← Danmark

sø- & handelsrettens dombog

- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 24. august 2009 f‐45‐06 hk danmark som mandatar for f (advokat jacob goldschmidt) mod dansk erhverv som mandatar for grøndal s

§ 5, stk.

  1. sagens hovedspørgsmål er, om afskedigelsen var stridende mod forskelsbehand‐ lingsloven. ‐2‐ hk danmark som mandatar for f har nedlagt påstand om, at grøndal supermarked a/s tilpligtes til f at betale 490.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
  2. maj
  3. dansk erhverv som mandatar for grøndal supermarked a/s har nedlagt påstand om fri‐ findelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af hk danmark. hk danmark har begæret forelæggelse for ef‐domstolen af præjudicielle spørgsmål om anvendelsen og fortolkningen af direktiv 2000/78/ef af
  4. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, hvor føl‐ gende spørgsmål ønskes stillet:
  5. det følger af præmis 43 i ef‐domstolens dom af
  6. juli 2006 i sag c‐13/05, at ʺhandicapʺ i direktiv 2000/78/ef af
  7. november 2000 ʹs forstand er ʺen begrænsning, der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervslivetʺ. begrænsningen anføres bl.a. at kunne være en følge af fysiske, mentale eller psykiske skader. det følger af præmis 45, at be‐ grænsningen ʺmuligvis skal være af lang varighedʺ. i relation hertil spørges vedrørende begrebet handicap: a. vil i direktivets forstand enhver, der som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader i forhold til en person uden sådanne skader, over en vis tid ikke kan eller kun i begræn‐ set omfang kan udføre arbejde, være omfattet af begrebet handicap. b. vil en tilstand, der sædvanligvis lægeligt diagnosticeres som sygdom, herunder forbi‐ gående sygdom, og som vedvarer over en vis tid, være eller kunne være omfattet af begrebet handicap. c. påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om der konkret kan anvises foranstaltninger, der ville muliggøre pågældendes udførelse af arbejdet i be‐ grænset omfang. d. påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om pågældende frem til et givent tidspunkt, eksempelvis et skadetilfælde, kunne varetage arbejdet. ‐3‐ e. forudsætter begrebet handicap i direktivets forstand, at tilstanden er uhelbredelig.
  8. er det foreneligt med rådets direktiv 2000/78/ef af
  9. november 2000 at opsige en lønmodtager, der har haft fravær fra arbejdspladsen på grund af handicap, således som dette begreb må forstås i direktivet, med et forkortet opsigelsesvarsel, der i henhold til national lovgivning kan finde anvendelse, når lønmodtageren inden for et tidspunkt af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage?
  10. hvis en lønmodtager i øvrigt anses for kompetent, egnet og disponibel til at udføre en given arbejdsopgave, men pågældende på grund af handicap, således som dette begreb må forstås i direktivet, kun er i stand til at udføre arbejdet i et mindre antal timer end fuld tid, vil arbejde på nedsat tid da være blandt de tilpasninger, der er omfattet af ar‐ tikel 5 i rådets direktiv 2000/78/ef? dansk erhverv som mandatar for grøndal supermarked har modsat sig, at sagen forelæg‐ ges ef‐domstolen, og har påstået sagen fremmet på det foreliggende grundlag. såfremt retten måtte imødekomme begæringen om forelæggelse, bør der ske ændring af formuleringen af spørgsmål 1a, 1b og 1e, og der ønskes som et supplement til spørgsmål 2 stillet følgende spørgsmål: ”har det været hensigten med rådets direktiv 2000/78/ef at stille personer, der lider af et handicap i direktivets forstand, bedre end personer, som lider af en sygdom, og som derfor ikke er omfattet af direktivet, og som i henhold til national lov kan afskediges med forkortet varsel?” sagen, der har været behandlet i forening med rettens sager f‐13‐06 og f‐19‐06, jf. retspleje‐ lovens § 254, er ved københavns byrets kendelse af
  11. august 2006 i medfør af den dagæl‐ dende retsplejelovs § 226, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1, 2 og 5, henvist til behandling ved sø‐ og han‐ delsretten. oplysningerne i sagen ‐4‐ ansættelse og opsigelse f, der var startet som elev den
  12. juli 1993 hos grøndal supermarked, blev pr.
  13. august 1996 fastansat på almindelige funktionærvilkår. der var i ansættelseskontrakten henvist til 120‐

§ 5, stk.

  1. pr.
  2. februar 2001 blev hun ansat som ”
  3. dame”. den
  4. januar 2005 var f beskæftiget med at trække en palleløfter. i den første tid herefter havde hun noget sygefravær. i tidsrummet
  5. februar til
  6. juni 2005 havde hun ingen syge‐ fraværsdage. den
  7. juni 2005 blev hun sygemeldt. den
  8. juli 2005 sendte grøndal super‐ marked (henrik koch) sålydende brev til f: ”erklæring, dp201 hej f håber det går fremad med helbredet. jeg har talt med pfa‐pension og der er desværre ikke nogen sygeforsikring i den aftale grøndal supermarked har tegnet. så den vej er der ikke nogen hjælp at hente. jeg vedlægger en dp‐201‐erklæring, som du bedes udfylde og fremsende til din kom‐ mune. lige så snart der er noget nyt vil vi gerne høre fra dig. god bedring! venlig hilsen henrik” i brev af
  9. september 2005 skrev henrik koch følgende til f: ”hej f hvordan går det? håber alt vel og at det går fremad med dig. jeg håber, at dine behandlinger hjælper, så du kan blive arbejdsdygtig og frisk igen. jeg vil imidlertid ikke lægge skjul på, at dit fravær belaster butikkens drift og det øv‐ rige personale. jeg vil derfor orientere dig om, at jeg kraftigt overvejer at bringe 120‐dags‐reglen i an‐ vendelse, når vi kommer hertil primo oktober. dette skal naturligvis ikke ses, som om at vi på nogen måde er eller har været utilfredse med dig. det er på ingen måde tilfæl‐ det. men du gør dig formentligt også ligesom nogle overvejelser, om hvorvidt butiksvejen med det fysiske arbejde der er i det, er det rigtige for dig fremadrettet. lad mig høre fra dig om ovenstående og om det går fremad med helbredet. venlig hilsen henrik koch” ‐5‐ brevet blev på fs vegne besvaret af hk, der i et brev af
  10. september 2005 henviste til, at fs sygefravær ”som bekendt skyldes en arbejdsskade, pådraget i deres forretning.” den
  11. oktober 2005 blev f med henvisning til den såkaldte 120‐dages regel opsagt med for‐ kortet varsel til den
  12. november
  13. i en skrivelse af
  14. oktober 2005 til grøndal supermarked, att.: henrik koch, henviste hk (kristian krog pedersen) til, at hk alene kunne komme frem til 101 sygedage pr.
  15. oktober 2005, fordelt med 4 dage i juni, 31 dage i juli, 31 dage i august, 30 dage i september og 5 dage i oktober. hk efterlyste derfor i brevet, hvornår de øvrige 19 age er registreret. grøndal supermarked besvarede hk’s henvendelse ved i en e‐mail af
  16. oktober 2005 at oplyse, at f udover de dage, som hk selv havde henvist til, var sygemeldt den
  17. januar, den
  18. –
  19. januar og den
  20. januar –
  21. februar, svarende til 19 dage i alt. ny ansættelse den
  22. december 2005 tiltrådte f en fuldtidsstilling som souschef på en q8 servicestation i greve strand. af ansættelseskontrakten fremgik det bl.a.: ”… stillingsbeskrivelse souschefen er backup for forretningschefen og forventes at deltage i driften af stationen indenfor samtlige områder, herunder kundeservice og renholdelse af anlægget (…) herudover har souschefen det daglige ansvar for følgende områder. • indkøb hos q8’s anerkendte leverandører. • butikstrimning, disponering og eksponering. • udarbejdelse af, indkøb til og gennemførsel af rengøringsplan i henhold til kvalitets‐ løft og new8 koncepterne. • lettere vedligeholdelse ude og inde i henhold til kvalitetsløft og new
  23. • dagligt regnskab. • udarbejdelse af vagtplaner. med ansvar menes der her, at souschefen alene er ansvarlig for opgavernes tilfredsstil‐ lende udførsel. det vil sige, at souschefen kan uddelegere opgaverne til de øvrige med‐ arbejdere, i det omfang det er muligt og nødvendigt. … ‐6‐ generelle bestemmelser … det er ved underskriften af nærværende kontrakt oplyst af souschefen, at der ikke er helbredsforhold, herunder kroniske sygdomme, der kan have indflydelse på udførel‐ sen af arbejdet. …” lægelige og øvrige helbredsmæssige oplysninger af journal fra privathospitalet valdemar (kiropraktor nanna sønderkær og kiropraktor bue hesby) vedrørende undersøgelse af f den
  24. juni 2005 fremgår bl.a.: ”… henvender sig med smerter fra højre skulder, højre side af brystryg og torakolumbale overgang samt fra højre hæl og fod. skuldergenerne debuterede i januar måned, hvor hun laver en arbejdsskade i forbindelse med løft af en palle. har modtaget behandling hos fysioterapeut i hele den efterfølgende periode uden effekt. føler nu nedsat kraft, når hun skal løfte i strakt arm og kan ikke få armen op over hovedet uden at rotere skulderbladet med rundt. der er ingen udstråling til armen og ingen sovende fornem‐ melser hertil. den sidste uges tids tiltagende gener i brystryg og torakolumbale over‐ gang. har svært ved at sidde og har svært ved at ligge, ellers bedring under bevægelse. der er ingen udstråling til benene. … … vurdering: på baggrund af ovenstående henvises pt. til [egen læge] med henblik på videre udred‐ ning hos reumatolog. dels til afklaring af, om der skulle ligge en anden årsag til grund for pt. samlede symptombillede. det anbefales at der gives blokade behandling for hælsporen. endvidere er pt anbefalet aflastende indlæg for dette. med hensyn til skuldersmerterne bør pt. ligeledes udredes hos reumatolog og evt. ef‐ terfølgende hos neurolog, da der kan være mistanke om nerveskade … med hensyn til rygsmerterne opstartes behandlingsforløb hos kiropraktor og fysioterapeut. …” af yderligere journaloptegnelser fra privathospitalet valdemar fremgår bl.a.: ”… dato 19.09.05 [kiropraktor nanna sønderkær] anamnese henvender sig til ny vurdering, idet der stadig er smerter fra højre skulder, specielt under højre skulderblad, højre side af brystryggen og den torakolumbale overgang – se journal 28.06.
  25. siden sidste konsultation her på klinikken er hun henvist til reumato‐ logerne i rødovre, hvor hun har fået blokadebehandling i højre skulder. er endvidere henvist til fysioterapien i fysikken her i ringsted, hvor hun angiveligt har fået mani‐ pulationsbehandling 5‐6 gange, bløddelsbehandling af skulder og torakal region. er ‐7‐ derefter sat i gang med dynamiske øvelser i form af maskintræning. generne beskrives i dag, som uforandret omkring skulderbladet og bryst. dog bedre omkring selve skul‐ deren og nøglebenet. føler fortsat nedsat kraft i højre arm. … vurdering og plan har nu fulgt konservativ behandlingsforløb uden større effekt. har stadig nedsat koor‐ dination af højre skulderblad, udtalte muskulære spændinger omkring dette – se oven‐ for. der findes endvidere segmental dysfunktion flere steder torakalt samt perkussionsøm‐ hed, samt hypæstesi svarende til th9/th10 dermatomet højre side. umiddelbart synes skulderbevægelighed og stabilitet bedret, bortset fra koordination af scapula. der kan være mistanke om læsion af nervus thoacicus longus. endvidere mistanke og obs. for torakale diskogene gener/prolaps. da pt. ikke har haft den ønskede effekt af konservativ behandling vil jeg anbefale, at hun udredes yderligere via billeddiagnostik/mr/neurolog. … undersøgelsesdato: 08.02.06 [speciallæge i diagnostisk radiologi joan solgaard] undersøgelse: mr‐skanning… konklusion: let cervikal kyfose og affladet torakal kyfose. discus degeneration og beskeden discus protrusion på niveau c5/c
  26. let discus degeneration på niveau c6/c
  27. i øvrigt normal mr‐undersøgelse. … 06.03.06 [kiropraktor bue hesby] efter re‐undersøgelse 30.01.06 kombineret med mr‐scanning af columna cervicalis og columna thoracalis vurderes det, at den mest sandsynlige forklaring på patientens svaghed omkring serratus anterior og øvrige symptomer er en traumatisk læsion af nervus thoracicus longus. patienten er på nuværende tidspunkt i gang med en behandlingsplan, der primært be‐ står af genoptræning omkring venstre skulderblad. genoptræningen bruges desuden til at klarlægge, om det er muligt at genoptræne musculus serratus anterior. …” af journal af
  28. juli 2006 fra arbejdsmedicinsk afdeling, roskilde amts sygehus køge, fremgår bl.a.: ”29‐årig souschef på servicestation henvist af egen læge grundet kroniske skulder‐ smerter efter arbejdsmæssigt traume (trækken af palleløfter…) tidligere sygdomme tidligere i det væsentlige rask. i midten og starten af 1990’erne var der episodisk en del lænderygsmerter, men det gik over igen (er nu vendt tilbage, dog hele sekundært i for‐ hold til primærlidelsen, se aktuelle). ‐8‐ arbejdsanamnese/eksponeringer … 1993‐31.11.05: salgsassistent (fuldtids) i superbest, grøndal … blev med årene sous‐ chef. dette ændrede dog ikke på, at der var tale om almindelig blandet arbejde i su‐ permarkedet, med opsætning af varer, modtagelse af varer, som skulle trækkes op ad lille sliske på palleløfter … i forbindelse hermed akut hændelse 06.01.05 med debut af aktuelle lidelse momentant (se aktuelle lidelse). aktuelle lidelse pludselig debut 06.01.05 af murrende/trykkende smerter under højre skulderblad (ak‐ tuelle tilstand) i forbindelse med, at patienten skulle trække en palle med blandede va‐ rer på en palleløfter (totalvægt måske omkr. 300 kg., patienten tør dog ikke skønne) op ad en lille sliske på ca. 80 cm. længde og niveauforskel måske 5 cm fra gården og ind i supermarkedet. trak med begge hænder og gik baglæns. så vidt patienten erindrer, var der maksimale smerter lige fra debuttidspunktet, og tilstanden har ikke i det væ‐ sentlige ændret karakter eller styrke lige siden. i anden halvdel af 2005 tilkom udover ”grundlidelsen” også smerter lateralt på højre skulderrunding, hvor der tilkom hævelse, og blokadebehandling dette steds ved privat praktiserende reumatolog louise hjorth i august 2005 havde rimelig effekt, men vel at mærke kun på den sekundært tilkomne skulderlidelse, som i øvrigt er siden er svundet helt. … status er konstante, ret udtalte smerter under højre skulderblad af og til strålende ned i lænd, især på højre side og sjældnere ned i hofter, især på højre side samt op i nakke. der er uro og træthedsfølelse diffust i hele højre arm, men ikke paræstesier eller for‐ nemmelse af nedsat følesans. heller ikke fornemmelse af styringsbesvær eller markant nedsat kraft, dog nok let nedsat kraft, formentligt smertebetinget. enhver brug af højre (dominante) arm, mere end helt kortvarigt, forværrer smerterne, ikke mindst ved fremad‐ eller udadføring af arm, men også ved ex. løft af halvt fyldt indkøbspose på hængende arm. også bilkørsel i mere end få minutter forværrer til‐ standen. natlig er der (trods baklofen, som er det, der hjælper mest) typisk flere opvågninger grundet smerter, ligger tit vågen ganske længe, søvnen således kompromitteret til en vis grad. … resumé og konklusion … konklusionen på udredning har været, at det formentligt drejer sig om myose, dels i in‐ fraspinatus, dels under scapula, men det har ifølge patienten også mundtligt været ventileret, at det kunne dreje sig om plexus‐læsion eller læsion af perifere nervegrene, om end kortfattet neurologisk undersøgelse beskrives normal af neurolog ole køhler. ‐9‐ udtalt funktionsindskrænket i det daglige og middelsvære til svære, konstante smerter. må lægge sig i flere timer efter fyraften pga. smerteopblussen fra og med 12‐13‐tiden i forbindelse med arbejdet, dette på trods af, at arbejdet er forholdsvis let og ergonomisk varieret, dog med enkelte mere fysisk betonede aktiviteter (især bagning af brød). objektivt findes normalt, alderssvarende udseende, psykisk med indfølelig let belast‐ ningspræg, men der vurderes ikke sværere nedsat stemningsleje. … noget uafklaret sag på flere niveauer. for det første delvis arbejdstruet, således at for‐ stå, at de sidste 2‐3 timers arbejde på en arbejdsdag kun gennemføres trods intense smerte, og der er forøgede smerter resten af dagen trods langvarig hvile. heroverfor står det, at patienten kun har det lidt bedre i arbejdsfri perioder. på trods af, at patien‐ ten er en ”fighter‐type” er det ret tvivlsomt, om patienten kan oppebære nuværende fuldtidsarbejde på langt sigt. men hertil kommer, at patienten ifølge min vurdering godt kan have en læsion af den proksimale del af højre plexus brachialis eller en del af dens enkeltgrene, muligvis ner‐ vus dosalis scapula, hvor man meget vel kunne forestille sig en moderat bedring i for‐ bindelse med, at man skifter til smertestillende mod nerogene smerter. derimod fore‐ kommer den instituerede øvelsesbehandling at være relevant. alternativt kan lidelsen repræsentere en fibersprængning, der så er endt i et kronisk smertesyndrom, nu med sekundære myoser …” der er fremlagt journaludskrifter fra herlev hospital, tværfagligt smertecenter, for perioden
  29. december 2008 til
  30. marts
  31. af udskrifterne fremgår bl.a. (
  32. december 2008), at f er henvist til hospitalet af egen læge på grund af ”kronisk smertetilstand” overvejende i højre skulder og nakke efter ”arbejdsulykke i januar 2005”. det fremgår videre, at f ikke tager me‐ dicin, men at hun været igennem ”stort set hele vores sædvanlige batteri af smertestillende … præparater”. hun angives (
  33. marts 2009) fortsat at være i arbejde på fuld tid og at have indstillet sig på, at hun ”ikke kan have et job, der kræver mere end hvad der svarer til fuld tid, hvilket hun ellers har været vant til tidligere. har været hos fysioterapeuterne og har læst materiale om udspænding og afspænding og har været positivt overrasket i forbindelse med dette.” hun angives at være startet i smerteskole, og når dette forløb er afsluttet, vil hun formentlig ”kunne afsluttes på tværfagligt smertecenter.” forklaringer f har forklaret, at hun hos grøndal supermarked arbejdede som førstedame i afdelingen for konserves og kolonial. hun fyldte varer op, skrev skilte, disponerede, havde ledelsesfunkti‐ oner, når chefen ikke var til stede, og varetog som en af butikkens fire ”nøglebærere” funkti‐ ‐ 10 ‐ onen at åbne og lukke butikken. i denne funktion indgik hun i en vagtordning og vikariere‐ de, når en af de andre nøglebærere havde forfald. hun var med til at bestemme, hvilke varer der skulle bestilles, og hun foretog også selv bestillinger ‐ i det omfang, computeren var le‐ dig. hver tirsdag og torsdag kom der nye varer, som hun var med til at få ind i butikken og læsse af. hun afløste også ved kassen samt i kioskafdelingen under pauser og ved sygdom. dette skete hver dag. hun havde ikke med firmaets regnskaber at gøre, men checkede faktu‐ raer, oprettede nye varer og var med til at udarbejde vagtplaner. hun varetog kort sagt de funktioner, der hører til driften af et supermarked. da hun den
  34. januar 2005 skulle trække en palleløfter læsset med en palle med varer op ad en lille bakke, skete der et eller andet oppe under hendes ene skulder. hun arbejdede vi‐ dere, og hun husker ikke, om hun informerede nogen herom – måske jesper. da det blev ved med at gøre ondt, opsøgte hun sin læge om mandagen den
  35. januar. lægen mente, at det var en fibersprængning, og anbefalede hende at holde sig i ro i 14 dage og gå til fysiote‐ rapeut ind imellem. hun gjorde, som lægen sagde, og sygemeldte sig i 14 dage fra den
  36. januar. hun mener ikke, at hun var sygemeldt den
  37. januar. sygefraværet fra den
  38. januar til den
  39. februar skyldtes vist ikke skulderen. hun ved i dag, at der er tale om en nerveskade, som hun må indrette sig på at leve med. når hun i dag går på arbejde, har hun et såkaldt tns‐apparat på ryggen, som i kraft af de små bevægelser, den laver, forstyrrer nerverne på en sådan måde, at smerterne afhjælpes. kollegerne i supermarkedet var klar over, at hun havde problemer. hun fortalte om det. i det første stykke tid blev hun ved med at trække pallerne ind, men kollegerne sagde så, at det skulle de nok ordne. hendes umiddelbart foresatte, mogens pedersen, kom med mange gode råd til, hvad hun skulle gøre. da hun til sidst nærmest ikke kunne slæbe sig op ad trapperne, var det synligt, at hun havde problemer. hun husker ikke noget særligt fra fredag den
  40. juni
  41. ‐ 11 ‐ mens hun var sygemeldt, det vil sige efter den
  42. juni 2005, blev hun en dag – en tirsdag – ringet op og spurgt, om hun kunne komme ind fra 17 ‐ 19 og lukke butikken. hun påtog sig også en lukkevagt en lørdag. disse aftaler indgik hun enten med mogens eller med henrik koch. en lukkevagt består udover dørlåsning bl.a. i at få værdier i pengeskabet. hun havde efter aftale med mogens også i et stykke tid noget hjemmearbejde via et nyt system på inter‐ nettet. det stod vel på en måneds tid, indtil mogens tilkendegav, at de nu klarede det selv, og de bad samtidig om at få nøglerne til butikken udleveret. efter at have været til reumatolog den
  43. august 2005 tog hun ind til supermarkedet og hav‐ de bl.a. en samtale med henrik koch, som ikke rigtig kommenterede hendes forløb, men som nærmest bare spurgte til, hvornår hun kom tilbage. hun tør ikke sige, hvorfor henrik koch skrev brevet af
  44. september
  45. efter denne dato og frem til opsigelsen var der ingen kontakt mellem hende og arbejdspladsen. hun gik til hk, fordi der i brevet stod noget om 120‐dages reglen. hun følte, at reglen allerede var brugt imod hende. på opfordring af kommunen søgte hun stillingen hos q
  46. hun skrev under på passussen i ansættelseskontrakten om helbredsforhold, da hun på dette tidspunkt ikke havde nogen kor‐ rekt diagnose, hvorfor hun ikke kunne sige noget om sygdomme. hos q8 deltog hun, i det omfang hun kunne, i alle de funktioner, som er beskrevet i stillingsbeskrivelsen i ansæt‐ telseskontrakten. der er færre varer på en tankstation end i et supermarked, og der er for‐ holdsmæssigt flere lette varer som slik, tandpasta mv. de fik 4 kasser mælk hver morgen. mælken stod på en rullevogn, og hun var med til at stille mælken på plads. tilsvarende del‐ tog hun med hensyn til andre varer, der kom fra grossisterne, f.eks. frostvarer. hos q8 var der altid nogen, der kunne hjælpe med de tunge ting. man hjalp hinanden. det var tenden‐ sen, at drengene tog de tunge ting, pigerne de lettere. det hørte med til arbejdet at bage om morgenen, hvilket til sidst gav problemer, idet der var nogle af de nyansatte, som ikke men‐ te, at dette var en del af arbejdet. ‐ 12 ‐ i starten af hendes ansættelse var recai øzcan chef. alt gik fint, og hun kunne får fri til at gå til behandlinger. da der kom ny chef, henriette refdahl, ændrede tingene sig. hun tog sty‐ ringen fra dag ét. hun blev på kontoret, lavede selv vagtplaner og brugte f som almindelig medarbejder. hun introducerede 7‐dages vagtplaner, og det hele endte med, at f blev sagt op. der skulle også skæres ned. f stod med det hele selv og kunne ikke klare det fysisk. det er rigtigt, som hun har oplyst til arbejdsmedicinsk klinik, at hun begyndte at få smerter ved 12‐13‐tiden. det gik fint om formiddagen. de funktioner, som hun ville kunne bestride hos grøndal supermarked, var eksempelvis kontoropgaver, disponering, udarbejdelse af vagtplaner, stå i kiosk, sidde i kassen, have nøg‐ lefunktioner, gå på posthus etc. det var de fysisk tunge opgaver, som hun skulle fritages for, for at kunne bestride arbejdet. dette havde hun ikke dialog med henrik koch om. kristian krog pedersen fra hk, der skrev brevet den
  47. oktober 2005 til grøndal supermar‐ ked, var godt klar over, at hun havde arbejdet hjemmefra. på et tidspunkt sagde han til hen‐ de, at det skulle hun stoppe med. henrik koch har forklaret, at han har en uddannelse som cand. merc. i finansiering, men at han altid har haft med købmandsforretning at gøre. han ejer grøndal supermarked, som han købte af sin far den
  48. november
  49. han var tidligere butikschef i supermarkedet. der er 30‐35 ansatte i forretningen, heraf cirka halvdelen på fuld tid, mens resten er afløsere, f.eks. studerende. supermarkedet er delt op i afdelinger, bl.a. frugt og grønt, slagter, boghol‐ deri og kolonial, som f var ansvarlig for. vidnet har kendt f gennem mange år. det var hans far, der ansatte hende. f har ben i næsen og var en god medarbejder. som souschef vikarie‐ rede hun for mogens pedersen i dennes fravær. hun stod for lukning af butikken hver tirs‐ dag og hver anden lørdag. på grund af supermarkedets hierarkiske system er souschefen ikke en af de første, der afløser i kassen. når varerne ankom fra grossisterne på paller, fore‐ stod en koncentreret arbejdsindsats for at få dem på plads. f var en af de 6‐7 ansatte, der var med i dette arbejde. ‐ 13 ‐ f omtalte ikke, at hun skulle være kommet til skade den
  50. januar 2005, og vidnet blev over‐ rasket, da han første gang hørte herom i juli måned. i perioden fra
  51. januar til sygemel‐ dingen den
  52. juni bemærkede han på intet tidspunkt, at f skulle have problemer, og hun bad ikke om hjælp på noget tidspunkt. efter sygemeldingen var hun inde i forretningen én gang. vidnet husker det sådan, at det var i starten efter sygemeldingen. f fortalte, hvordan det gik, og inde på vidnets kontor de‐ monstrerede f, hvordan hun havde det dårligt med armen, og vidnet var ikke i tvivl om, at hun på dette tidspunkt var syg. det var ikke klarlagt, hvad hun fejlede. vidnet havde skrevet til f et par gange for at høre, hvordan det gik, men hun svarede ikke. han hørte fra hende en enkelt gang, da hun gerne ville have anmeldt skaden som en arbejdsskade. det var første gang, han blev opmærksom på, at f havde et problem. f fortalte da, at hun gik til noget be‐ handling. vidnet har ikke aftalt hjemmearbejde med f. det er svært at se, hvordan det skulle kunne lade sig gøre at arbejde hjemme, når hun ikke kom i butikken. han sendte brevet af
  53. september 2005, fordi de ikke havde hørt fra hende længe. de manglede hende i butikken, og med brevet forsøgte han at få hende ud af busken – at få en dialog i gang. der var ikke grund til at tro, at hun ikke var syg. derfor bad de ikke om en lægeerklæring. da han ikke kendte til hendes situation, var han ikke klar over, at det kunne være et tema at tilbyde afhjælpningsforanstaltninger. han har svært ved at se, hvad han kunne have gjort, og han mener ikke, at det kunne være nogen løsning at sætte f til kassearbejde. kassefunkti‐ onen blev overvejende varetaget af ældre ufaglært arbejdskraft, og funktionen var allerede besat. bogholderifunktionen var ikke fs område og blev varetaget af en uddannet bogholder. prisrettelserne tager han sig selv af. opgaven tager ca. 15 minutter. skilteskrivning er alene ad hoc opgaver. det er svært at se, hvordan en administrativ stilling kunne udfyldes. det ville bestemt ikke være rationel butiksdrift, hvis en ufaglært medarbejder skulle følges med f ‐ 14 ‐ og fysisk stille op, efter at f havde besluttet hvordan. grøndal supermarked er ikke bilka, men et lille supermarked, som ikke sådan bare kan flytte rundt på medarbejderne. de var af hensyn til butikkens drift nødsaget til at afskedige f. de havde været uden en vig‐ tig arbejdskraft i 120 dage, og de vidste ikke, hvor de stod. de havde vist ikke tidligere af‐ skediget medarbejdere efter denne regel. f havde helt tilbage til sin elevtid haft problemer med ryggen. mogens pedersen har forklaret, at han den
  54. februar 1995 blev ansat som butikschef i grøn‐ dal supermarked. f refererede til ham. hun var en rigtig god medarbejder – født som pige, men med en arbejdskapacitet som dreng. hun havde altid haft en positiv indgang til arbej‐ det, hvilket ændrede sig i 2005, hvor hun blev skilt. vidnet blev ikke bekendt med fs skade i januar og blev først klar over den, da der i august skete anmeldelse til arbejdsskadestyrel‐ sen. f passede sit arbejde og har på intet tidspunkt klaget over smerter. vidnet havde på in‐ tet tidspunkt bemærket, at hun skulle have haft sådanne problemer. fredag den
  55. juni 2005 havde hun ondt i ryggen. hun sad på en kasse ude bag ved og talte med vidnet, der foreslog hende at sidde i kassen eller i tobaksafdelingen, men det afviste hun. kassen var nedværdigende for hende, og tobaksafdelingen kunne hun ikke klare. vid‐ net sendte hende herefter hjem, men han aftalte med hende, at hun, som havde lørdagsvag‐ ten, kom ind om lørdagen og lukkede butikken, hvilket hun gjorde. han så hende først igen i august, hvor hun var inde på et kort besøg. vidnet har ikke pålagt f at arbejde hjemme, og hun har heller ikke arbejdet hjemme. det kunne ikke lade sig gøre. forretningen er på 700 m2, har en omsætning på 80 mio. kr. og 46 medarbejdere. fs arbejde bestod især i disponering og opfyldning af varer. kun i yderste nødstilfælde afløste f i kas‐ sen eller i kiosken, men f kunne det hele. havde hun ikke truffet en ny kæreste, havde hun nok været butikschef i dag. hun kunne godt kortvarigt have fået aflastning for løft af tunge ‐ 15 ‐ varer, men dette ville ikke være holdbart i længden. man sætter ikke to mand til at udføre en mands arbejde. henriette refsdal har forklaret, at hun blev ansat i q8 i
  56. i august 2006 blev hun forret‐ ningschef hos q8 og fs chef på tankstationen. f var souschef. f varetog alle de opgaver, som var omfattet af arbejdsbeskrivelsen i ansættelseskontrakten. hun deltog i rengøring i og udenfor butikken, hun modtog varer og stillede på plads, hun opsatte varer til kampagner, hun transporterede varer fra lager til butik, hun stablede kolonialvarer i kasser, og det var primært hende, som stod for mælken, som kom i 15 liters kasser. hun bagte om morgenen. der var 4‐5 franskbrød og ca. 20 rundstykker på en bageplade ad gangen. hun tog sig af alt i butikken, mens vidnet sad på kontoret. hun har aldrig bedt om hjælp, hun kunne det hele og var meget effektiv. hun nævnte på intet tidspunkt noget om problemer med sin ryg. hun prioriterede selv arbejdet med varerne og stod kun ved kassen, indtil afløsning blev mulig. da vidnet så sig nødsaget til at ændre vagtplanerne, sagde f fra. vidnet måtte derfor opsige hende med 3 måneders varsel, hvorefter f sygemeldte sig, og vidnet så hende ikke mere. recai øzcan har forklaret, at han blev ansat som forretningschef hos q8 i november
  57. han var fs chef fra december 2005 til august
  58. f var hans souschef. hun udførte de ar‐ bejdsopgaver, der stod i hendes stillingsbeskrivelse. hendes primære arbejde var at stå for butikken med alt fra rengøring til vareopfyldning og kundekontakt. hun skulle kunne det samme som butikschefen og skulle kunne afløse i alle funktioner. som forretningschef eller souschef tager man også alt forefaldende arbejde ‐ man åbner forretningen, fylder mælk op, bager og passer tankafdelingen. f gav aldrig udtryk for et ønske om at blive skånet, og hun bad aldrig om hjælp. der er ikke tale om, at drenge og piger har forskellige opgaver. det ville ikke kunne fungere at organisere arbejdet på den måde. der var ingen forskelsbe‐ handling. vidnet fritog ikke sin souschef for nogen opgaver. han tog sig selv en del af arbej‐ det udendørs. fs mand kom forbi i tide og utide. han kan godt have hjulpet med nogle ting. det holdt vidnet ikke nærmere øje med. ‐ 16 ‐ parternes synspunkter hk som mandatar for f har anført, at grøndal supermarked ikke havde grundlag for at op‐ sige f med henvisning til 120‐

§ 5, stk.

  1. grøndal supermar‐ keds opgørelse af sygefraværet viser ganske vist 120 dage, men hvis fs oplysninger om at have arbejdet undervejs efter sygemeldingen den
  2. juni 2005 lægges til grund, skal der ske et fradrag i opgørelsen. også sygdom, der er handicap‐relateret, skal fratrækkes. opsigelsen kan herefter ikke anses for saglig, og f kar krav på en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. opsigelse har heller ikke kunnet ske med forkortet varsel. f havde med sin anciennitet krav på 6 måneders opsigelsesvarsel, men da hun fik nyt arbejde den
  3. december 2005, har hun alene krav på en minimalerstatning svarede til på 2 måneders løn. forskelsbehandlingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod di‐ skrimination og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. hvis det lægges til grund, at en ansat er handicappet i lovens forstand, er det opgaven at finde egnede kompensationsforan‐ staltninger. loven er en særlov mod diskrimination, som giver en ret til at kræve passende foranstaltninger. fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgørelse til den ansatte. personkredsen, der er omfattet af loven, er alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser et kompensationsbehov. det skal med andre ord først fastslås, om personen har et handicap; derefter skal kompensationsmulighederne vurderes. de to domme fra vestre landsret, b‐ 2722‐06, afsagt den
  4. oktober 2007, og ufr 2008.306v, er derfor forkerte i deres argumenta‐ tion, se hertil mogens wiederholt i juristen, nr. 7, 2008, side 205 ff. der henvises endvidere til sø‐ og handelsrettens dom af
  5. april 2009 i sagen f‐26‐
  6. som det fremgår af ef‐domstolens dom af
  7. juli 2006 i sag c‐13/05 (navas) præmis 44, skal der sondres mellem begreberne ”sygdom” og ”handicap”. der skal ved anvendelsen af for‐ skelsbehandlingsloven derfor ske en afgrænsning i forhold til dem, der er ramt af sygdom. om betegnelserne ”handicap” og ”funktionsnedsættelse” henvises til de forenede nationers standardregler om ”lige muligheder for handicappede” fra 1994, som indgik som forarbej‐ der til ligebehandlingsdirektivet, pkt. 17‐
  8. handicapbegrebet skal ses relativistisk i forhold til kompensationsbehovet. der findes ingen ”stige‐definition”. der henvises yderligere til tillægsprotokollen for fn’s konvention om rettigheder for personer med handicap, præam‐ ‐ 17 ‐ bel pkt. e), som omtaler handicap som et begreb under udvikling – og som et resultat af ”samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivel‐ sesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.” det gøres gældende, at afskedigelsen af f var stridende mod forskelsbehandlingsloven. f var handicappet i denne lovs forstand. beviskravene til den funktionsnedsættelse, som er en for‐ udsætning for at anvende loven, kan ikke være store og er opfyldt. hendes problemer var identificerbare og medicinsk underbygget ved de foreliggende lægeerklæringer. hendes funktionsnedsættelse udløste et kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre. f, som er beskrevet som næsten mere dreng end pige, forsøgte, så godt hun kun‐ ne, at bestride sit arbejde, men det gik ikke i længden. det må, selv om vidneforklaringerne siger noget andet, undervejs have stået supermarkedets ledelse klart, hvordan f havde det, og at hun havde et behov for kompensation. i hvert fald efter hendes møde med henrik koch i juli eller august 2005 var der ikke længere tvivl. der må påhvile arbejdsgiveren en pligt til selv at tage initiativ og undersøge, om der er noget, der kan gøres. det må anses for godtgjort, at hun kunne have udført andre arbejdsopgaver, og at det havde været muligt at aflaste hende med hensyn til de tunge arbejdsopgaver, som kunne udføres af supermarke‐ dets ufaglærte unge ansatte. risikoen for, at dette ikke er blevet undersøgt, ligger hos ar‐ bejdsgiveren. heller ikke spørgsmålet om deltid, som blev bragt på banen af arbejdsmedi‐ cinsk klinik, tog arbejdsgiveren initiativ til at få drøftet. den godtgørelse, som f må have krav på i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, skal mest nærliggende udmåles under indtryk af godtgørelsernes længde i graviditetssager efter ligebehandlingsloven. det nuværende niveau i disser sager er efter landsretspraksis 12 måneder og byretspraksis 15 måneder. der henvises til sø‐ og handelsrettens dom af
  9. april 2009 (f‐26‐07), som udmålte en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven på 6 måneders løn til en afskediget voksenelev. hvis retten ikke finder betingelserne for en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven op‐ fyldt, gøres det gældende, at f har krav på en godtgørelse for usaglig opsigelse efter funktio‐ ‐ 18 ‐ nærlovens § 2b. dommen i ufr 2002.2626 h fastslår ganske vist, at en opsigelse efter 120‐ dages reglen normalt må anses for saglig. i det foreliggende tilfælde valgte arbejdsgiveren imidlertid total tavshed. man udbad sig ikke lægeattester og interesserede sig ikke for, hvil‐ ken lidelse hun havde. en nærmere undersøgelse havde kunnet medføre, at f kunne have beholdt sit arbejde. en godtgørelse må under hensyn til hendes mere end 10 års anciennitet udmåles til mere end 3 måneder. hk danmark har i et påstandsdokument af
  10. juni 2009 nærmere begrundet anmodningen om præjudiciel forelæggelse for ef‐domstolen. dansk erhverv som mandatar for grøndal supermarked har anført, at f ikke har godtgjort, at hun er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. handicapbegrebet er ikke defi‐ neret i hverken loven eller direktivet, men der er enighed om, at det danske retsgrundlag er i overensstemmelse med lovforarbejderne, hvoraf om begrebet fremgår, at der, for at tale om et handicap eller en person med et handicap, må kunne ”konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågæl‐ dende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation.” som et til‐ læg til denne forståelse må føjes, at begrænsningen muligvis skal være af lang varighed, jf. ef‐domstolens dom af
  11. juli 2006 i navas‐sagen, præmis
  12. kompensationsbehovet og tilpasningsforanstaltningen er to sider af samme sag. fs forklaring stod meget alene – både med hensyn til tiden hos grøndal supermarked og hos q
  13. ifølge henrik kochs forklaring havde f haft problemer med ryggen helt tilbage til sin elevtid. henrik koch forklarede, at f havde arbejdet normalt frem til sygemeldingen i juni 2005, og det var først efter sygemeldingen, at han og også mogens pedersen blev opmærk‐ som på, at der var et problem. f husker ikke samtalen med mogens pedersen den
  14. juni, men ifølge mogens pedersens forklaring drøftede de, om f kunne sættes til noget andet ar‐ bejde. det kunne ikke lade sig gøre, og mogens pedersen sendte f hjem. f kom ind og luk‐ kede butikken om lørdagen. der er altså tale om en ekstra sygedag i forhold til den opreg‐ ning, som er fremlagt i sagen. ‐ 19 ‐ grøndal supermarked anerkender, at f på grund af problemer med sin skulder og arm mu‐ ligt var nødsaget til at arbejde på nedsat kraft, men kan ikke anerkende, at der var tale om en funktionsnedsættelse, der affødte et kompensationsbehov. hun startede nyt arbejde på fuld tid ‐ og på helt almindelige vilkår ‐ allerede den
  15. december 2005, og hun skrev under på, at hun ikke fejlede noget. arbejdet på tankstationen var stort set identisk med arbejdet i su‐ permarkedet. det er svært at forestille sig et arbejde, der kommer tættere på. det fremgik klart af både vidnet recai øzcan og henriette refdals forklaringer, at f udførte arbejdet på lige fod med de andre ansatte, og at hun ikke blev skånet og ikke fik hjælp. hun fyldte mælk op fra 15 liters kasser, hun bagte brød med 4‐5 franskbrød og rundstykker på bagepladen, hun satte varer, herunder frostvarer, fra grossisterne på plads, hun gjorde rent og støv‐ sugede, og hun passede kasse og betjente kunder. hun var på ingen måde på grund af funk‐ tionsnedsættelse forhindret i at deltage i arbejdslivet. på den anførte baggrund klinger det lidt hult, når det hævdes, at bare hun var blevet kom‐ penseret, havde tingene set anderledes ud. der må have været en anden årsag til, at det gik, som det gik. det gøres gældende, at ikke enhver funktionsnedsættelse er et handicap. der må være en nedre grænse. der henvises til lov om en aktiv beskæftigelsesindsats § 2, nr. 7 og
  16. en funk‐ tionsnedsættelse kan ikke stå alene. der henvises til retten i hillerøds dom af
  17. september 2007 (sag bs 2‐140/2007), afsagt under medvirken af 3 dommere, og vestre landsrets
  18. af‐ delings dom af
  19. marts 2009 (v.l. b‐1160‐08). hvis retten måtte finde, at f måtte anses for at være handicappet, gøres det gældende, at hun ikke har været udsat for forskelsbehandling. hun blev opsagt med henvisning til den objek‐ tive regel i funktionærlovens § 5, stk. 2, ligesom andre ville være blevet. det er helt nødven‐ digt for så lille en virksomhed at have en sådan opsigelsesadgang til rådighed. der kan ikke stilles krav om, at arbejdsgiveren som en kompensationsforanstaltning tilbyder en deltids‐ stilling. deltid er ikke nævnt som et eksempel i direktivet – og er i øvrigt ikke relevant som en foranstaltning i denne sag. henrik koch kendte ikke til, at f skulle have et handicap. han troede, hun var syg. der må kunne stilles krav om, at arbejdsgiveren skal kunne identificere ‐ 20 ‐ et behov, og at arbejdstageren skal ønske en foranstaltning. henrik koch forsøgte flere gange at få en dialog med f og at ”få hende ud af busken”, som han forklarede. men f forholdt sig passiv, og da henrik koch så varslede at opsige f efter 120‐dages reglen – en gestus, som kun ses meget sjældent – var reaktionen et brev fra hk. man kan ikke bare forholde sig tavs og passiv og så bebrejde arbejdsgiveren bagefter. der var ikke tilpasningsforanstaltninger at tilbyde f. det fremgik af mogens pedersens for‐ klaring. f mente sig for fin til at tage arbejde ved kassen, og der var ikke administrative op‐ gaver at tilbyde. der var ansat en uddannet bogholder til bogholderiet. f var ikke disponibel til at udføre andre arbejdsopgaver. efter forskelsbehandlingslovens § 7 er der ikke et retskrav på en godtgørelse. en godtgørelse må udmåles væsentligt mindre end påstået og mindre end de seks måneders løn i sø‐ og handelsrettens dom fra den
  20. april
  21. det må tages i betragtning, at henrik koch ikke havde nogen anelse om, at han havde en handicappet medarbejder, og at der i det hele ikke er tale om noget groft forhold. der må udvises tilbageholdenhed med hensyn til at lægge sig tæt op ad ligebehandlingsloven, som angår forhold, der er meget forskellige fra dem, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven. der er ingen dokumentation for, at f har arbejdet hjemmefra eller i butikken efter syge‐ meldingen. det er et helt nyt element i sagen. heller ikke, da hk i skrivelsen af
  22. oktober 2005 omtaler antallet af sygedage, peges der på noget supplerende arbejde. f er ikke blevet set i butikken efter sygemeldingen bortset fra den dag, da hun mødte op og havde en samta‐ le med henrik koch. der er tale om en ganske almindelig afskedigelsessag, hvor arbejdsgiveren har opsagt den ansatte efter 120‐dages reglen. en opsigelse efter denne regel er som altovervejende hoved‐ regel saglig. opsigelser efter 40‐50 dages sygdom kan være saglige. en eventuel godtgørelse efter funktionærlovens § 2b kan højst fastsættes til 1 – 2 måneders løn. ‐ 21 ‐ dansk erhverv har i et påstandsdokument af
  23. juni 2009 nærmere begrundet sin indsigelse imod, at sagen forelægges for ef‐domstolen som begæret af hk danmark. sø‐ og handelsrettens afgørelse retten finder under de neden for anførte omstændigheder ikke anledning til at udsætte sa‐ gen på forelæggelse for ef‐domstolen af et eller flere af de af hk danmark foreslåede spørgsmål. efter kortere tids sygemelding efter episoden med palleløfteren den
  24. januar 2005 varetog f sine arbejdsfunktioner hos grøndal supermarked i ca. 6 måneder frem til sygemeldingen den
  25. juni, uden at der blev iværksat ændringer eller lettelser i hendes funktioner, og uden at hun selv bragte sådanne spørgsmål på bane. i denne periode var fs skulderproblemer ikke kendte for ledelsen, der efter de afgivne forklaringer af henrik koch og mogens pedersen først blev opmærksom herpå efter sygemeldingen den
  26. juni. efter at være blevet afskediget tiltrådte f i forbindelse med udløbet af det meddelte opsigel‐ sesvarsel en stilling som souschef på en tankstation. hendes arbejdsopgaver på tankstatio‐ nen var i væsentlig grad af fysisk karakter og havde mange lighedspunkter med arbejdsop‐ gaverne hos grøndal supermarked. under ansættelsesperioden på tankstationen blev der ikke taget hensyn til hendes skulderproblemer, som ikke var kendt for tankstationens ledere. hun udførte sit arbejde uden begrænsninger, og opsigelsen af hende fra tankstationen havde ikke med skulderproblemerne at gøre. når de anførte omstændigheder sammenholdes med de foreliggende lægelige udtalelser finder retten ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at f under sin ansættelse hos grøndal supermarked havde en funktionsnedsættelse med et deraf affødt behov for kompensation. da f således ikke kunne anses for handicappet i den forstand, som forskelsbehandlingsloven foreskriver, var grøndal supermarkeds opsigelse af hende den
  27. oktober 2005 ikke i strid med denne lov. ‐ 22 ‐ da der endvidere ikke er grundlag for at fastslå, at opsigelsen, der fandt sted med henvis‐ ning til 120‐

§ 5, stk.

2, i øvrigt var usaglig, hvortil bemær‐ kes, at det ikke kan anses for dokumenteret, at f udførte arbejdsfunktioner for grøndal su‐ permarked efter sygemeldingen den 27. juni 2005, frifindes grøndal supermarked. ved fastsættelse af de sagsomkostninger, som hk danmark som mandatar for f skal betale til dansk erhverv som mandatar for grøndal supermarked, har retten henset til sagens ud‐ fald og den omstændighed, at der tidligere har været afholdt formalitetsprocedure om spørgsmålet om forelæggelse for ef‐domstolen. thi kendes for ret: dansk erhverv som mandatar for grøndal supermarked a/s frifindes. hk danmark som mandatar for f betaler inden 14 dage 70.000 kr. i sagsomkostninger til dansk erhverv som mandatar grøndal supermarked a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. claus forum petersen anders terp‐hansen henrik amdi madsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.