- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 14. december 2000 blev af retten i sagen h-0109-99 edalvörur eft. (advokat byrial rasted bjørst) mod donovita a/s (advokat jan erik kornerup jensen) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en mellem sagsøger, edalvörur eft., og sagsøgte, donovita a/s, indgået eneforhandlingskontrakt er opsagt eller uberettiget ophævet, samt størrelsen af et evt. erstatningskrav. påstande. edalvörur eft. har nedlagt påstand om, at donovita a/s betaler kr. 104.453,05 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 29. juli 1999. - 2 - donovita a/s har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder. edalvörur er indehaver af retten til eneforhandling på island og i danmark af produktet rød koreansk ginseng produceret af korea t. & ginseng corporation. sigurdur thordarson (i det følgende thordarson), som ejer 60 % af aktiekapitalen i edalvörur, forberedte i 1997 markedsføring af produktet i danmark og rejste, uden forudgående kontakter, til danmark primo september 1997 for her at finde en agent, som kunne overtage eneforhandlingsrettighederne. thordarson kontaktede telefonisk flere forhandlermuligheder efter sin ankomst til danmark, herunder også donovita, og aftalte møde med donovitas salgs- og marketingchef steen baden. herefter fremsendtes litteratur og produktprøver. efter 2 møder blev endelig kontrakt indgået mellem edalvörur og donovita. af kontrakten fremgår bl.a.: "... distributorship agreement ... §1 endalvörur appoints donovita as its sole and exclusive distributor for the territory of denmark for an indefinite period. .......... §3 the distributor undertakes to promote, stock, sell and distribute the products in his own name, for his own account and on this own risk. the distributor shall establish, maintain and develop an efficient sales organisation. the distributor shall protect the interests of the supplier in accordance with good business practice and shall keep the supplier informed of his activities and the situation in the market. - 3 - the distributor determines his own resale prices taking into consideration the situation in the market and the prices and activities of his competitors. §4 the distributor is responsible for all promotional activities within the area. the distributor shall spend a minimum of 15 % of his annual sales on promotion. ... §8 ... payment shall be made in usd., 30 days net after receipt of goods. in case this term for payment is exceeded, the outstanding amount will be added 1 % interest per month. the distributor shall issue an irrevocable, transferable letter of credit. §9 the current prices for the sale of the produts from the supplier to the distributor are set in appendix a to this agreement. ... § 13 this agreement comes into force at the time of signature and may be terminated by either party thereto by giving 6 months notice prior to the end of a calendar month. however, during the first year on the agreement the supplier shall not be entitled to terminate the agreement by given notice. ... § 15 the agreement can be discharged with immediate effect without observing the lenghts of notice stipulated in section 13. a. in the event of a repudiation or fundamental breach of this agreement or a sale concluded un der it by the other party. b. where the legal structure or ownership of one of the parties has changed substantially. a fundamental breach of this contract or a sale concluded under it shall inter alia include, but - 4 - not be limited to, the following: - default of any payment or failure to raise any pay ment quarantee, ... § 16 unless the contract is discharged due to a fundamental breach of contract or repudiation neither party shall be entitled to any kind of indemnity or compensation in respect of the termination. kontrakten, dateret 3. oktober 1997, er for edalvörur underskrevet af thordarson og for donovita underskrevet af bo tjellesen og steen baden. edalvörur modtog første ordre fra donovita a/s den 7. oktober 1997 ved telefax underskrevet af steen baden. af ordren fremgår bl.a.: "... to be delivered as soon as possible. please confirm order and expected time of delivery. we are waiting for your instructions concerning the letter of credit. ..." edalvörur havde ikke mulighed for at imødekomme det bestilte antal produkter, hvorfor ordren blev nedsat til et antal, som kunne leveres hurtigt. den 7. oktober 1997 bekræftede thordarson ordren ved telefax, hvoraf fremgår bl.a.: "... please open l/c through islandsbanki hf, for the benefits of edalvorur ehf, sundaborg 1. reykjavik, for the amount of us$ 21.365,00 only, covering korean red ginseng (krg) as follows: ... the letter of credit is to be irrevocable and transferable. ..." den 8. oktober 1997 åbnede edalvörur rembours, hvor der under punktet "beneficiary" er - 5 - anført korean t and ginseng corp. da der i forbindelse med indgåelse af kontrakten tillige blev drøftet muligheden for, at edalvörur kunne sælge produkter for donovita på island, fremsendte thordarson telefax den 16. oktober 1997 til donovita vedrørende dette emne. samtidig hermed erindrede han om, at der skulle åbnes rembours vedrørende det bestilte vareparti, der ville blive afsendt den følgende uge. den 17. oktober 1997 modtog edalvörur følgende telefax fra donovita, underskrevet af mette elbæk: "... dear sigurdur. i am sorry, that i havn't been able to answer you before, but i have been very busy the last week. as you already know, steen baden is not longer employed in our company e. tjellesen a/s (donovita a/s). our managing director bo tjellesen and i have studied your file, and we must unfortunately conclude, that at the moment, we do not have the necessary resources to marketing your product ginseng. you are of course free to find another distributor, as we cann't promise you, that we will market your product in the future. we are very sorry, that our "future cooperation" turned out the way, and we wish you all good luck in the future. ..." den 22. oktober 1997 bekræftede thordarson modtagelsen af ovennævnte telefax. af thordarsons besvarelse fremgår bla.: "... as you have now decided to terminate our agreement ref. your fax of oktober 17th, i kindly ask you to send me all literatur, books and documents regarding the krg. furthermore i stress that we reserve the right to claim restitution including but not limited to expenses and lost - 6 - profit. we have after consulting with our lawyer, decided ship the goods to mammen & dreschner a/s, copenhagen. the shipment vill be kept here on our responsibility and for your expense until we have settled our dispute. ..." thordarson fremsendte den 27. oktober 1997 telefax til donovita, hvoraf fremgår bl.a.: "... i hope that you understand that we insist that you pay for the order which you placed and we at your request labelled and repacked all the goods with your name in hurry as you asked for delivery as soon as possible. futhermore we definitely expect you to pay for all our expenses concerning our agreement which you have now terminated without any reason. ..." den 11. november 1997 fremsendte thordarson også telefax til donovita, hvoraf fremgår bl.a.: "... thank you for your fax from 05.11.97. i understand from your fax that sportspharma is interested to take over your position in our agreement. hereby i give you my consent to transfer your obligations and rights in our agreement to sportspharma on following conditions:
- aa)that you pay for your first order which is now in copenhagen.
- bb)that you pay for all expenses which were caused by your termination of our contract.
- cc)that you return all my literature. ..." som svar herpå fremsendte ulla aagaard fra donovita telefax af 20. november 1997, hvoraf fremgår bl.a.: "... - 7 - efter at have talt med dig den anden dag, har jeg forgæves ventet på at din advokat skulle kontakte mig. jeg har talt med bo tjellesen om, hvad vi vil herfra. vi ønsker hele varepartiet frigivet, senest mandag den 24.11.1997 kl. 12.00, mod at betale den oprindelige faktura på 21.365,00 us$. skulle dette mod forventning ikke ske, vil vi betragte ordren som annulleret. ..." den 21. november 1997 svarede thordarson i telefax donovita bl.a.: "... in reference to your fax of nov. 20. 1997, we inform you that we have today given instruction to mammen & dresner a/s for the release of the consignment against cash payment. you will also be obliged to pay any and all cost incurred as a result of your wrongful avoidance of our contract. furthermore we maintain that in spite of the avoidance we hold you obligate to par. 3. of sad contract were it is stipilated that: ... should you fail to adhere to these conditions we will hold you liable for any all injuries in the market. finally we demand that you return immediately, and no later than noon nov. 28. 1997 all written materal obtained from us as a result of the avoided contract. ..." samtidig fremsendte thordarson telefax til mammen & drescher a/s, hvori edalvörur anmodede om, at varerne blev frigivet mod betaling af us$ 21,365.00. kopi af denne telefax blev ikke fremsendt til donovita. den 21. november 1997 skrev edalvörur's advokat svend marker til donovita bla. følgende: "... det er af stor betydning for min klient at få bekræftet, at donovita og kontraktsparten tjellesen a/s vil opfylde samtlige sine forpligtelser, både med hensyn til markedsføring og beskyttelse i øvrigt af min klients interesser. det vil blandt andet sige ved at holde fornuftige priser på min klients produkter. min klient har selvfølgelig intet imod, at opfylde sine forpligtelser i forhold til kontrakten mod - 8 - behørig betaling af varerne, men må på den anden side i lyset af den righoldige korrespondance og det forløb der har været, kræve at donovita straks overfor edalvörur erklærer, hvorledes varerne ønskes solgt, til hvilke priser, og gennem hvilke distributionska- naler. ..." i skrivelse af 25. november 1997 orienterede advokat svend marker edalvörur om indholdet af en samtale, han dagen forinden havde haft med ulla aagaard. i skrivelsen hedder det bl.a.: "... ulla aagaard nævnte, at indkøbsprisen for donovita af dine ginsingsprodukter stort set svarer til udsalgsprisen. ... ulla aagaard vedstod sidste uges tilbud om, at bankoverføre de 21.385,00 usd. til dig mod samtidig meddelelse til mammen & dresner a/s om udlevering af varerne. ... hvis du vælger at frigive varelageret, forstod jeg på ulla aagaard, at hun ønsker at sælge varerne som parti-varer til dagligbutikker (fdb, irma, eller lignende gætter jeg på). hun oplyste, at ifølge kontrakten skulle der bruges betydelige midler til markedsføring, og hun forestillede sig, at markedsføringsbidrag på 15% var acceptabelt. markedsføringsbidraget ville hun reelt anvende til at sælge varerne til dagligvarebutikker 15% under hendes reelle indkøbspris. ..." den 17. december 1997 svarede donovita ved ulla aagaard advokat svend marker med følgende telefax: "... jeg refererer hermed til vor telefonsamtale den 15.12.97, hvor du meddelte mig, at du på vegne af edalvörur ville fremsende skriftlig bekræftelse på edalvörurs beslutning om selv at ville sælge det vareparti ginseng, som p.t. ligger oplagret hos mammen og drescher i københavns frihavn for vor regning. vi har noteret os, at edalvörur gentagne gange har udtalt, at han har taget kreditoplysninger på vort firma og at han på denne baggrund har vurderet, at der var tid nok til - 9 - at afgive den ovennævnte bekræftelse. da vi endnu ikke har modtaget bekræftelsen, skal vi hermed gøre opmærksom på, at direktionen i e. tjellesen a/s (donovita a(
- s)nu anser sagen for definitivt afsluttet for vort vedkommende. ..." i perioden 17. december 1997 frem til 29. oktober 1998 var der ingen kontakt mellem parterne. den 29. oktober 1998 fremsendte advokat byrial rastad bjørst skrivelse til donovita, hvori denne på edalvörur's vegne formelt ophævede kontrakten som følge af donovitas påståede væsentlige misligholdelse heraf. i skrivelsen blev der taget forbehold for, at der senere rejstes krav om erstatning. dette erstatningskrav fremsendtes til donovita ved skrivelse af 18. februar 1999 samt igen ved inkassoskrivelse af 9. marts 1999. i stævningen er kravet opgjort således: "... flybillet dkr. 6.845,08 billeje dkr. 1.167,00 telefon i forhandlingsperioden dkr. 12.389,67 diætudgifter dkr. 54.409,27 vareprøver anslået til dkr. 1.500,00 tab af goodwill hos producent og kun- der som følge af donovitas udtræden af kontrakten anslået til dkr. 10.000,00 ændring af akkreditiv dkr. 45,40 opbevaring hos mammen & drescher a/s dkr. 3.180,75 genpakning og ometikettering af par- tiet dkr. 6.481,60 transport af en del af partiet til island dkr. 2.842,84 inkassoomkostninger samt advokatom- - 10 - kostninger dkr. 5.591,44 i alt dkr. 104.453,05 forklaringer. sigurdur thordarson har forklaret, at han ejer 60 % af aktiekapitalen i edalvörur eft. han har igennem de sidste 8 år haft kontakt med ginsengproducenter i korea. en egentlig kontrakt om retten til eneforhandling på island og i danmark af produktet rød koreansk ginseng produceret af korea t. & ginseng corporation blev først indgået for ca. 4 år siden. han har tidligere solgt ginseng i danmark, men på et tidspunkt, hvor et tysk firma havde rettighederne til produktet. det tyske firma begyndte at blande forskellige ginsengprodukter, hvorfor kvaliteten faldt. rød koreansk ginseng regnes i østen for et produkt af højeste kvalitet, hvorfor han opgav at sælge det tyske produkt for i stedet at opnå eneforhandlingsaftale med den koreanske producent. da han havde eneret på salg af produktet i danmark, bestemte han sig for at finde en troværdig agent, som kunne forestå markedsføring og salg i danmark. han fremsendte materiale til pressen i danmark, hvorefter produktet fik positiv omtale. han undersøgte heref- ter, hvilket mulige forhandlere der var i danmark, hvorefter han primo september 1997 rejste hertil. han havde ikke på forhånd lavet aftaler med nogen. efter ankomsten kontaktede han telefonisk donovita. han aftalte et møde med steen baden hos donovita, hvorefter han fremsendte vareprøver samt litteratur om koreansk ginseng til steen baden. mødet blev aflyst, hvilket også et senere møde blev, hvorfor mødet først blev afholdt omkring den 20. september 1997. i denne periode havde han kontakt til adskillige andre agentmuligheder bl.a. oluf mørk, pharmanord og sports pharma. under det første møde med steen baden var forhandlingerne positive, dog betingede han sig bl.a., at donovita ikke solgte andre ginsengprodukter. det blev ikke drøftet, om produktet måtte sælges til supermarkeder, idet både han og steen baden vidste, at dette ikke var en fornuftig mulighed. prisen på produkterne blev ikke endeligt fastsat på dette møde, men han var villig til at fastsætte prisen lavt, idet han så en fordel i at komme ind på det danske marked gennem - 11 - donovita. hvis salget i danmark blev tilfredsstillende, ville dette have positiv indflydelse på markedsfremstød i de øvrige nordiske lande. i løbet af september måned talte han med flere andre mulige agenter, herunder sports pharma, der tidligere havde solgt ginsengprodukter, men han afbrød - på opfordring fra steen baden - alle kontakter med andre agentmuligheder. herefter blev der udarbejdet endelig kontrakt mellem do novita og edalvörur, som blev underskrevet den 3. oktober 1997. han modtog første ordre fra donovita den 7. oktober 1997. han kunne ikke umiddelbart skaffe den ønskede mængde, da det tager en måned at færdigproducere produktet, hvorfor ordren blev reduceret. i perioden mellem den 7. og 17. oktober 1997 kunne han ikke få kontakt til steen baden. han havde selv åbnet rembours overfor koreanerne, idet han forventede, at donovita ligeledes ville åbne rembours, da det var dem, der havde lagt vægt på, at varerne skulle sendes hurtigst muligt. han havde ingen anelse om, at noget var galt. han forstod telefax af 17. oktober 1997 således, at kontrakten blev ophævet med øjeblikkelig virkning af donovita. han blev meget chokeret, idet hans muligheder for at finde en anden agent var særdeles minimale, efter at han på steen badens opfordring havde indstillet alle forhandlinger med andre. selvom han ved telefax af 11. november 1997 forsøgte at få donovita til at yde bistand i forbindelse med overdragelse af kontrakten til en anden agent, havde han dog ikke ændret opfattelse af, at donovita havde ophævet kontrakten. ulla aagaard havde telefonisk oplyst, at såfremt donovita blev tvunget til at aftage det allerede bestilte vareparti, ville produkterne blive solgt i supermarkederne til dumpingpriser, så markedet blev ødelagt. herefter fremsendte hun telefax af 20. november 1997. han blev overrasket, idet han på intet tidspunkt havde nægtet at udlevere varerne, hvilket også fremgår af hans telefax 21. november 1997. årsagen til, at han ville erindre donovita om kontraktens § 3, var, at han ville undgå en yderligere misligholdelse. frigivelse af varerne var således ikke betinget af andet end betaling af fakturabeløbet, idet mammen & drescher a/s ikke kunne - 12 - indkræve penge på edalvörur's vegne. han har hele tiden forbe holdt sig ret til erstatning for den uberettigede ophævelse, men det var dog ikke en betingelse, at erstatningen blev betalt, før varerne blev frigivet. det var korrekt, at hans daværende advokat svend marker i skrivelse af 21. november 1997 til donovita anmodede om oplysninger om donovita's forventede markedsføring, priser og distributionskanaler i forbindelse med salg af det parti varer, som lå oplagret hos mammen & drescher a/s. det fulgte af kontrakten, at disse oplysninger kunne kræves af edalvörur. i perioden fra 21. november 1997 til medio december var der kun telefonisk kontakt mellem ham og donovita. varerne var fortsat oplagret hos mammen & drescher a/s. han har først under retssagen set telefax af 17. december 1997 fra donovita til hans daværende advokat svend marker, hvilket forklarer, hvorfor han ikke har reageret på ulla aagaards oplysning om, at sagen var definitivt afsluttet. han indhentede kreditoplysninger på donovita, da han efter donovita's ophævelse af kontrakten blev i tvivl om, hvorvidt selskabet økonomisk havde mulighed for at betale for varerne. han havde på dette tidspunkt endnu ikke fundet en anden køber til varerne, men han havde indset, at salg til anden side nok var den eneste løsningsmulighed, såfremt han skulle minimere sit tab. i foråret 1998 havde han store problemer med at få kontakt til sin advokat, hvorfor han medio 1998 henvendte sig til en ny advokat, som fortsatte sagen. en del af varepartiet, der var oplagret hos mammen & drescher a/s, blev solgt til sports pharma, hvorfor det var nødvendigt at ændre etiketterne. dette er baggrunden for kravet stort kr. 6.481,60 for genpakning og ometikettering. hans krav på diæter følger praksis i island, og beløbet er blevet udbetalt til ham fra edalvörur. koreansk rød ginseng bliver nu forhandlet i danmark gennem apoteket og hel- sekostforretninger. han véd ikke, om produktet tillige er på matas' hovedlager. - 13 - steen baden har forklaret, at han tidligere har været salgs- og marketingchef i donovita, hvor han stod for forhandlingerne med nye leverandører. thordarson kontaktede telefonisk donovita i begyndelsen af september 1997 for at aftale et møde. thordarson fremsendte herefter skriftligt materiale om koreansk ginseng vedlagt vareprøver. der blev fremsendt 5 til 10 varianter, ialt ca. 40 pakker, hvor indkøbsprisen i gen- nemsnit var 100,- kr. pr. pakke. han var bekendt med, at der foruden det ginsengprodukt, donovita allerede solgte, tillige blev solgt andre ginsengprodukter på det danske marked, men han formodede, at det alligevel var muligt at opnå en markedsandel, idet edalvörur's produkt var af absolut topkvalitet og var af en langt bedre kvalitet end det produkt, donovita allerede solgte. prisen på edalvörur's produkt var lavere end donovita's nuværende produkt, hvorfor han tillige forventede, at indtjeningen kunne øges. det aftaltes at han og thordarson skulle mødes primo september 1997. 2 møder blev dog aflyst af ham, hvorfor mødet først blev afholdt medio september 1997, hvor donovita's farmaceut - 14 - mette elbæk tillige deltog. på mødet drøftedes bl.a., hvilke distributionskanaler der kunne anvendes. han var klar over, at produktet ikke kunne sælges både til supermarkeder og til matas, hvorfor han ville distribuere gennem matas. da han vidste, at thordarson havde forhandlinger med andre mulige agenter i danmark, formåede han at få thordarson til at aflyse alle andre aftaler, således at donovita blev reserveret som eneste agentmulighed. afslut- ningsvis på mødet blev en standardkontrakt, udarbejdet af donovita, underskrevet. kontrakten var dog kun et udkast. han havde yderligere et møde med thordarson, før den endelige kontrakt blev underskrevet den 3. oktober 1997. det foregik således, at han forelagde kontrakten for bo tjellesen, som underskrev, hvorefter han overbragte kontrakten til thordarson, som opholdt sig i en lejlighed på østrebro. i forhold til donovitas standardkontrakter er der ikke ændret væsentligt på indholdet, dog var der indsat en bestemmelse om, at der skulle anvendes rembours. ledelsen i donovita havde besluttet, at firmaet ikke ville anvende rembours, men økonomichefen havde lovet ham, at det kunne lade sig gøre i forbindelse med køb af produkter til donovita. han havde yderligere betinget sig, at kontrakten ikke indeholdt en bestemmelse om køb af et be- stemt kvantum. han fratrådte sin stilling i donovita umiddelbart efter den 8. oktober 1997, men fratrædelsen havde intet med denne kontrakt at gøre. ulla aagaard har forklaret, at hun er salgs- og marketingchef i donovita. donovita forhandler naturlægemidler og kosttilskud til både dagligvarehandlen, matas og helsekostbutikker. enkelte produkter sælges til apotekerne. donovita kan ikke undvære dagligvarehandlen, idet denne har en meget stor markedsandel for salg af naturlægemidler og kosttilskud. dagligvarehandlen aftager 30.000 til 40.000 enheder hver anden uge. hun blev i efteråret 1997 ansat som freelance sælger i donovita, men da donovitas farmaceut, mette elbæk, var højgravid, tilbød hun at vikariere for hende, hvilket ledelsen accepterede. hun begyndte, før mette elbæk fratrådte, således at hun kunne blive sat ind i de forskellige arbejdsopgaver. imidlertid blev mette elbæk sygemeldt 2 dage, efter at vidnet var begyndt. det var først herefter, at hun blev bekendt med aftalen med edalvörur. mette elbæk havde på dette tidspunkt opsagt kontrakten, idet der ikke var ressourcer i firmaet til at markedsføre og sælge produktet. donovita ville derfor gerne være thordarson behjælpelig - 15 - med at finde en ny agent. hun forstod opsigelsen af kontrakten som en tilsvarende opsigelse af et lejemål med 6 måneders opsigelse til udgangen af en måned. det var hendes opfattelse, at mette elbæk forstod opsigelsen på samme måde. da hun ville være sikker på, hvorledes donovita forholdt sig til opsigelsen af kontrakten, skrev hun først den 20. november 1997 til thordarson. hun havde dog haft telefonisk kontakt med thordarson, hvor hun bl.a. oplyste, at sports pharma var interesseret i at indtræde i kon- takten. hun var klar over, at donovita var forpligtet til at aftage det allerede bestilte vareparti, samt at donovita var forpligtet til at åbne rembours. men da thordarson havde betinget udleveringen af, at også andre beløb skulle betales, ønskede de ikke umiddelbart at aftage varerne. også telefax af 21. november 1997 fra thordarson opfattede hun, som indeholdende yderligere betingelser, der skulle opfyldes, før varerne blev frigivet. hun havde før skrivelsen af 21. november 1997 haft telefonisk kontakt med edalvörurs daværende advokat. da advokaten gav udtryk for, at kontrakten indeholdt klausuler om bl.a. pris og salgssteder, kontaktede hun matas' indkøbschef, susanne englev. denne tilkendegav, at matas ikke var interesseret i produktet, idet matas fandt, at markedet var mættet med ginsengprodukter. prisen på koreansk rød ginseng var for høj til, at matas havde mulighed for at sælge det. det ville herefter kun være muligt at sælge til matas ved direkte henvendelse til de enkelte butikker, men når produktet ikke befinder sig på matas' hovedlager og i matas katalog, er de enkelte butikker sjældent interesseret i at forhandle det. heller ikke apotekerne var interesseret i at købe produktet. hun kontaktede herefter igen advokat sven marker og forklarede ham, hvorledes markedet for ginseng i øjeblikket så ud, hvorfor eneste reelle mulighed for salg var igennem dagligvarehandlen. da det fulgte af kontrakten, at donovita skulle anvende 15 % af den årlige omsætning på markedsføring, foreslog hun, at salgsprisen til detailhandlen blev sat 15 % ned, hvorefter hun helt sikkert ville kunne sælge varerne. advokaten afviste dette og ville ikke frigive varerne. herefter gik sagen i hårdknude. frigivelsen af varerne blev fortsat betinget af, at donovita - 16 - betalte erstatning til edalvörur samt, at donovita ikke solgte produkterne til dagligvarehandlen. thordarson havde indhentet kreditoplysninger på donovita, hvorefter han oplyste, at donovita efter hans mening havde økonomisk mulighed for, at sagen ikke umiddelbart blev afsluttet. i forbindelse med telefax af 17. december 1997 havde hun af advokat sven marker telefonisk fået oplyst, at varerne ville blive solgt til anden siden, hvilket hun ikke kunne få bekræftet skriftligt. derfor fremsendte hun telefaxen til advokat sven marker. hun hørte herefter ikke mere fra advokaten. procedure edalvörur eft. har om ansvarsgrundlaget gjort gældende, at der den 3. oktober 1997 blev indgået en gyldig kontrakt med en velanskreven distributør, hvilket gav edal- vörur en berettiget forventning om hurtigt at komme ind på det danske marked. imidlertid opstod der problemer umiddelbart efter første ordre, idet donovita ikke åbnede rembours, og thordarson ikke kunne få kontakt til steen baden. thordarson opfattede telefax af 17. oktober 1997 som en uberettiget ophævelse af kontrakten, der udgjorde en væsentlig misligholdelse af kontrakten jf. kontraktens § 15. det fremgik ikke af telefaxen, om donovita ville aftage den allerede bestilte ordre, og om donovita i øvrigt ville overholde kontrakten. derfor rejste edalvörur i telefax af 22. oktober 1997 krav om erstatning. et krav om erstatning forudsætter misligholdelse, hvorfor det heraf klart fremgår, at thordarson betragtede kontrakten som ophævet. dette understøttes ligeledes af, at thordarson forlangte alt markedsføringsmateriale tilbageleveret. såfremt samarbejdet skulle have fortsat seks måneder fremover, havde det været naturligt at lade ma terialet blive hos donovita. allerede i denne telefax oplyste thordarson, hvor varepartiet blev opbevaret. at thordarson fastholdt donovita på den allerede bestilte ordre, skyldtes, at såvel edalvörurs som donovitas tab ville blive formindsket herved. i telefax af 27. oktober 1997 fastholdt thordarson, at ophævelsen af kontrakten var en misligholdelse, der berettigede til erstatning. det fremgår derimod ikke, at betaling af erstatningen var en betingelse for udlevering af varerne. såfremt donovita var i tvivl om dette, burde de, jf. aftalelovens § 6, stk. 2, have søgt det afklaret. - 17 - ved telefax af 20. november 1997 krævede donovita at få varerne frigivet, hvilket accepteredes af thordarson, som fremsendte telefax af 21. november 1997 til mammen & drescher med anmodning om frigivelse. der er tale om væsentlig misligholdelse, når varerne herefter ikke afhentes af donovita. når thordarson i telefax af 21. november 1997 til donovita erindrede om kontraktens § 3, skyldtes det ikke, at det var en yderligere betingelse for udlevering af varerne, men derimod, at thordarson ønskede at hindre et yderligere kontraktbrud, idet donovita overfor thordar- son havde tilkendegivet, at varerne ville blive solgt i dagligvarehandlen, hvilket ville skade edalvörurs markedsposition. der var ligeledes kun tale om en forespørgsel i henhold til kontraktens § 3, når advokat sven marker i skrivelse af 21. november 1997 anmodede om oplysninger om, hvorledes varerne ønskedes solgt, til hvilke priser og gennem hvilke distributionskanaler. edalvörur har fastholdt kravet om erstatning gennem hele forløbet, og der er ikke givet afkald på misligholdel- sesbeføjelser, når det løbende har været forsøgt at opnå kontakt til ny agent. baggrunden for, at thordarson øn- skede at få solgt varerne til anden side, var, at han dermed ville kunne mindske sit tab. det bestrides, at der foreligger passivitet. thordarson gjorde allerede ved telefax af 22. oktober 1997 erstatningskrav gældende. thordarson reklamerede rettidigt overfor donovitas manglede åbning af remburs samt fastholdt sit krav om erstatning i alle sine henvendelser til donovita, og opgørelse af kravet fremsendtes ved skrivelse af 18. februar 1999. da der er tale om et for donovita kendt krav, kan kravet kun ophøre ved forældelse, og da thordarson har reklameret rettidigt, og da der ikke er særlige hensyn at tage til donovita, har thordarson ikke fortabt retten til erstatning ved passivitet. det gøres herunder gældende, at thordarson først langt senere blev bekendt med indholdet i skrivelse af 17. december 1997 til advokat sven marker, hvorfor han ikke umiddelbart kunne reagere på dette. om erstatningens størrelse anføres, at thordarson skal stilles, som om kontrakten aldrig er indgået, hvorfor alle kontraheringsomkostninger skal dækkes. edalvörur har ved kontraktsophævelsen lidt betydelig skade, idet forholdet til eventuelle andre agenter på mar- kedet blev ødelagt, hvorfor der også er medtaget et krav om erstatning for mistet goodwill. - 18 - tillid mellem parterne er en forudsætning for at indgå en kontrakt, hvorfor det var nødvendigt at foretage rejsen til danmark. thordarsons flybillet må derfor erstattes. bil og telefon var ligeledes en forudsætning for kontraktsforhandlingerne. i island er der et sædvanligt system med diætudbetaling, hvor skattevæsnet fastsætter diæterne ud fra udgifterne, hvorfor diætudgiften ligeledes er et krav, der skal betales af donovita. thordarson forlængede sit ophold i danmark efter anmodning fra steen baden. thordarson kunne have valgt at flyve hjem mellem møderne med steen baden, men dette havde medført en betydelig udgift til flybilletter. udgiften til de af thordarson fremsendt vareprøver skal ligeledes dækkes af donovita. produkterne blev efter ordren af 7. oktober 1997 pakket specielt til donovita, hvorfor udgiften til ometikettering og opbevaring skal erstattes af donovita. endvidere var det på grund af sagens forløb og karakter nødvendigt at antage advokat. donovita har anført, at edalvörur har udvist rettighedsfortabende passivitet ved ikke at reagere på donovita's telefax af 17. december 1997, som i medfør af identifikationsreglerne mellem edalvörurs advokat og edalvörur må anses som tilgået edalvörur. når der i denne telefax blev anført, at sagen blev anset som afsluttet, medfører det, at der er et skærpet reaktionskrav. først ved skrivelse af 29. oktober 1998 reagerede edalvörur, hvorefter der gik yderligere et halvt år før indgivelse af stævning. dette medfører en usikkerhed, som kontraktsparter ikke kan leve med. når der er usikkerhed om, hvorvidt en forpligtelse vil blive gjort gældende, er det nødvendigt og rimeligt, at edalvörur gør opmærksom herpå. også i forhold til reklamationsreglerne er telefax af 17. december 1997 af betydning, idet edalvörur i medfør af købelovens § 28 og § 31 klart skal tilkendegive, om kontrakten fastholdes eller hæves. når der ikke rekla- meres, vil retten til at gøre enhver eventuel tidligere misligholdelse, som donovita måtte have udøvet, være fortabt. donovitas skrivelse af 17. oktober 1997 var et udtryk for en opsigelse i overensstemmelse med kontrakten, idet donovita når som helst kunne opsige denne med 6 måneders varsel til udgangen af en kalendermåned. donovita gav loyalt samtidig edalvörur mulighed for at søge anden distributør og ville i øvrigt bistå aktivt hermed. - 19 - edalvörur anså og accepterede skrivelsen som en opsigelse og ikke en uberettiget ophævelse ved dels at angive dette direkte i skrivelse af 22. oktober, 27. oktober og 11. november 1997, ved dels at acceptere, at sports pharma indtrådte i kontrakten, og endelig ved at kræve, at donovita aftog de varer, der var afgivet ordrer på i henhold til kontrakten. herefter kan edalvörur ikke efterfølgende gøre gældende, at der er tale om en uberettiget ophævelse. donovita har fuldt ud vedstået sin pligt til at aftage de bestilte varer, og det skyldes alene edalvörur's uretmæssige nægtelse af at frigive partiet ved at forlange, at donovita skulle betale alle omkostninger som følge af opsigelsen, at effektueringen ikke fandt sted. at donovita ikke åbnede rembours er uden betydning, idet edalvörur accepterede kontant betaling. der blev ligeledes ved advokat sven markers brev af 21. november 1997 stillet uhjemlede krav om frigivelse, idet donovita efter forhandlerkontraktens ordlyd var fuldt berettiget til at sælge varer gennem dagligvareforretninger. kontrakten var ikke blevet indgået, såfremt det var en betingelse, at der ikke måtte sælges til disse forretninger. thordarson fremsendte ikke kopi af sin frigivelsestelefax til mammen & drescher a/s til donovita, hvorfor denne kun var bekendt med skrivelser og telefonsamtaler, hvori der blev stillet yderligere krav for varernes udlevering. vedrørende erstatningsopgørelsen anføres, at denne ex tuto afvises. særligt vedrørende diæter anføres, at disse omkostninger ikke kan henføres til donovita, idet thordarson rejste til danmark uden forudgående aftale med donovita, og idet opholdets længde udelukkende var valgt af thordarson. kontrakten kunne af thordarson være underskrevet i island. rettens bemærkninger. retten finder, at det ikke klart fremgår af telefax af 17. oktober 1997 fra donovita om kontrakten opsiges eller ophæves, ligesom det heller ikke klart fremgår af telefax af 22. oktober 1997 fra edalvörur om kontrakten betragtes som opsagt eller ophævet. i den efterfølgende korrespondance kræver edalvörur erstatning for kontraktsbrud samtidig med, at edalvörur anmoder om bekræf telse på, at donovita vil opfylde kontrakten. da sagens parter er danske og islandske kan en ordfortolkning af det engelske ord "terminate" - 20 - heller ikke med sikkerhed angive, om kontrakten er opsagt eller ophævet. på baggrund af, at parterne er professionelle handlende, samt at thordarson i korrespondancen efter telefax af 17. oktober 1997 fortsat forlanger, at donovita skal betale og afhente det allerede bestilte vareparti, hvilket kun er aktuelt, såfremt kontrakten er opsagt, samt forhandler med donovita om overdragelse af kontrakten til sports pharma, finder retten, at kontrakten alene må anses for opsagt. i følge kontraktens § 13 kan den opsiges med 6 måneders varsel. det allerede bestilte parti rød koreansk ginseng er donovita forpligtet til at aftage og betale for, hvorimod de ikke er forpligtet til at betale erstatning for uberettiget ophævelse. det er uklart i korrespondancen mellem parterne, om det var en betingelse for udlevering af varerne, at også erstatning skulle betales. dog fremgår det af telefax af 27. oktober 1997, at varerne ligger på lager for donovitas regning, uden at der i den forbindelse stilles krav om betaling af erstatning for udlevering af varerne. at donovita ikke herefter betaler og afhenter varerne, er en misligholdelse. edalvörur påberåbte sig ikke denne misligholdelse, men fortsatte forhandlingerne om overdragelse af kontrakten til sports pharma, hvorfor misligholdelsesbeføjelserne må anses for bortfaldet. både thordarson og steen baden forklarede, at det var en forudsætning for salg til matas, at produktet ikke ligeledes blev solgt i dagligvarehandlen. det ville derfor være en illoyal handlemåde, såfremt donovita ville sælge til dagligvarehandlen, ligesom et markedsføringstilskud ikke er tænkt anvendt til en generel prisnedsættelse. da situationen ikke er afklaret, og varerne ikke er udleveret, meddeler donovita den 17. december 1997 til advokat svend marker, at sagen betragtes som definitivt afsluttet. uagtet at edalvörur i sin korrespondance har krævet erstatning, finder retten, at edalvörur inden rimelig tid burde have reklameret overfor donovita, såfremt edalvörur efter det forudgående forløb ville have fastholdt donovita på kontrakten i opsigelsesperioden samt på den afgivne ordre. at meddelelsen er fremsendt til edalvörur's advokat, medfører ingen ændring heraf. - 21 - da edalvörur først ved skrivelse af 29. oktober 1998 reagerer på ovennævnte telefax, er der ikke reklameret indenfor rimelig tid, hvorfor donovita frifindes for den af edalvörur nedlagte erstatningspåstand. efter sagens karakter, herunder særligt donovitas handlemåde i forbindelse med det allerede bestilte vareparti, bærer hver part egne omkostninger. thi kendes for ret sagsøgte, donovita a/s, frifindes. hver part bærer egne omkostninger. mette christensen niels hofman larsen per scheel-larsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den