sø- & handelsrettens dombog

tfa udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. januar
2. b-117-14 1 a/s under konkurs (advokat ole larsen) mod x (advokat henrik høpner) indledning denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet 1 a/s. selskabet blev taget under konkursbehandling den … 2014, og advokat ole larsen blev ud- peget som kurator. x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen siden stiftelsen af selskabet den
3. august 2007 og frem til den … 2013, hvor erhvervsstyrelsen traf beslut- ning om tvangsopløsning, været registreret som direktør i selskabet. kurator har indleveret processkrift om konkurskarantæne til sø- og handelsretten den
4. december
5. -2- påstande kurator har nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år. x har påstået frifindelse. oplysninger i sagen det hedder i kurators processkrift af
6. december 2014 blandt andet: ”… ved e-mail af
7. februar 2014 anmodede jeg x (x) om at få tilsendt selskabets bogførings- og regnskabsmateriale, jf. bilag
8. ved e-mail af
9. februar 2014 svarede x på min hen- vendelse og vedhæftede det materiale, som han havde i sagen. materialet udgjorde en række udestående fakturaer samt selskabsdokumenter, jf. bilag 7 fremlagt uden sel- skabsdokumenter. jeg kunne efterfølgende konstatere, at der var foretaget omfattende aktivitet på selskabets tidligere konto i lån & spar bank, herunder kontanthævninger for ca. kr. 260.000,
10. banken kunne oplyse, at x er den eneste, der havde adgang til selskabets konto. … da jeg ikke har været i besiddelse af bogføringsmaterialet for selskabet, har det ikke væ- ret muligt at fastslå, om de hævede og overførte beløb har været benyttet som led i sel- skabets drift. … kurator har endvidere modtaget afgørelse fra skat, dateret den
11. august 2014, hvoraf det fremgår, at selskabet har indberettet moms fejlagtigt og modtaget tilbagebetaling af angivet negativ moms, selvom selskabet ikke har været berettiget hertil. …” det fremgår af skat’s afgørelse af
12. maj 2014 blandt andet: ”… skat har bedt om at se selskabets regnskabsmateriale for perioden
13. januar 2012 til
14. september 2013, således at selskabets momsregnskab, kunne kontrolleres. selskabet har ikke indsendt materialet, hvorfor skat på det foreliggende grundlag æn- dre nedenstående regulering. -3- selskabet har ikke angivet moms for
15. kvartal 2013 og er derfor foreløbig fastsat. i for- bindelse med gennemgangen af oplysninger fra banken kan skat konstatere, at der er foregået salg i
16. kvartal
17. hvorfor skat ligeledes ændre momstilsvaret for
18. kvartal
19. … ovenstående reguleringer medfører en samlet betaling af moms på i alt 221.945 kr. … sagsfremstilling og begrundelse
20. regulering af salgs- og købsmoms 1.1 de faktiske forhold
21. november 2013: selskabet angiver moms for perioden
22. juli 2013 til
23. september
24. angivelsen har et samlet negativt tilsvar på 220.309 kr.
25. november 2013 skat sender en materialeindkaldelse til selskabet om, at kunne dokumentere momsan- givelsernes beløb.
26. november 2013 skat modtager en efterangivelse fra selskabet, hvor købsmomsen samt rubrik b ”vare- salg uden moms til andre eu.lande” sættes til 0 kr. og salgsmomsen nedsættes med 47.674 kr. således at den nye angivelse resulterer i et positivt momstilsvar på 4.467 kr. svarende til den nye salgsmoms. begrundelsen for ændringen er ifølge efterangivelsen ”bogføringsfejl” endvidere oplyser selskabet ved indsendelsen af efterangivelsen følgende: ”kan du notere på sagen at vi prøvede at rette den fejlagtige indberetning inden for de 24 timer men at vi ikke kunne kommen ind på skat. ligeledes prøvede vi efterfølgende via e-blanket som heller ikke fungerede, så derfor indsendte vi et fysisk papireksemplar af efterangivelsen den
27. november 2013.” -4-
28. december skat rykker for materialet og skriver i brevet at materialet skal indsendes selvom angivelsen er ændret, samt at kontrollen udvides til at omhandle perioden
29. janu- ar 2012 til
30. september
32. januar 2014 skat anmoder selskabets bank, lån & sparbank, om
33. mandsoplysninger vedrø- rende selskabet bankkontonr ... det fremgår af skats oplysninger, at kontoen ejes af x, men at den også anvendes som selskabets nem konto. … udgående moms via oplysninger fra selskabets bankkontoudtog fremgår det, at selskabet har mod- taget penge fra følgende virksomheder… skat har modtaget fakturaer, der kan dokumentere, at selskabet har haft salg af varer og ydelser mod vederlag her i landet, hvorfor skat regulerer selskabets salgsmoms, således at den stemmer overens med de udstedte fakturaer. indgående moms af bankkontooplysninger fremgår der ikke nogen hævninger, der kan relatere sig til køb i virksomheden. alle hævninger i 2013 sker som kontanthævninger og i 2012 er det kun ganske få hævninger som foregår ved kontooverførsel. i henhold til momslovens § 37 kan man foretage fradrag for afgift på køb af vare og ydelser der er leveret her i landet og udelukkende anvendes til virksomhedens er- hvervsmæssige brug. for at kunne dokumentere dette skal man blandt andet i henhold til momsbekendtgørelsens § 84 kunne fremvise købsfaktura. dette har sel- skabet ikke kunne fremvise, hvorfor selskabets angivne købsmoms ikke kan god- kendes. på baggrund af ovenstående ændre skat selskabets momsangivelser for perioden
34. januar 2012 til
35. december 2013, således at de stemmer overens med selskabets bankkonto. …” -5- forklaringer der er under sagen afgivet forklaringer af x og louise baden ekstrand. x har forklaret blandt andet, at selskabet beskæftigede sig med produktion af botanisk bryg samt marketingsreklameservice. frem til 2012 måtte han løbende låne selskabet ca. 1 mio. kr., hvoraf de 540.767 kr. fremgik af årsregnskabet 2011/
36. rent teknisk skete det formentlig så- dan, at det var moderselskabet, hans holdingselselskab, 2 aps, der udlånte pengene til sel- skabet. det er korrekt, at han har skrevet til kurator, at der var flere småkreditorer i selska- bet, men de har åbenbart ikke anmeldt deres krav. han har ikke inddækket dem. han har nævnt for kurator, at han er største kreditor i boet, men han har ikke fået en bekræftelse fra kurator på, at hans krav på ca. 540.000 kr. er optaget i gældbogen. han skød som sagt penge ind i selskabet. det skete ad flere omgange. han solgte blandt an- det sin andelslejlighed, og indskuddet blev brugt til at nedbringe selskabets daværende kas- sekredit. han betalte udgifter vedrørende driften i selskabet, herunder husleje, kontorop- hold, råvarer, transport, telefon mv. når der kom penge til selskabet, hævede han fra konto- en til at dække de udgifter, han havde betalt for. de kontante hævninger på selskabets konto udgør en symbolsk godtgørelse for alle hans udlæg for selskabet. bogføringen i selskabet blev lavet af revisor. han samlede bilagene sammen og afleverede dem til revisor. det skete én gang pr. år. de bilag, han havde, har han sendt til kurator. på grund af en vandskade i foråret 2014 på adressen … gik blandt andet størstedelen af selskabets bilag tabt. en kloak på en åben terras- se på
37. sal stoppede til, hvorved vandet løb ned gennem bygningen inde bag væggene. bila- gene og en masse andet stod på en reol op ad væggen. han fik af cura skadeservice besked på at smide alt ud, der stod i reolen, herunder bilagene, elektronik og fotos, på grund af skimmelsvamp. han tænkte ikke over, at kurator havde brug for bilagene. siden 2010 har han boet i berlin, hvorfor han ikke var på adressen og opdagede vandskaden i tide. -6- i 2012 udtrådte to bestyrelsesmedlemmer. y og z blev registreret som nye bestyrelsesmed- lemmer. de fortrød imidlertid, og han forsøgte derfor gennem et stykke tid at finde en ny be- styrelse. da det ikke lykkedes, søgte han rådgivning hos erhvervsstyrelsen og revisor, der oplyste ham om, at det var lovpligtigt at have en bestyrelse i et a/s. han afholdt derfor en generalforsamling i selskabet med henblik på efterfølgende tvangsopløsning. det var ham, der foretog anmeldelsen. frem til generalforsamlingen forsøgte han med y at udvikle nye ideer til selskabet. y havde mange forbindelser. han har talt i telefon og mailet med kurator ved advokatfuldmægtig michelle jarak jensen. han har ikke haft kontakt med andre hos kurator. han sendte de bilag og papirer, han hav- de, til kurator. på et tidspunkt sagde advokatfuldmægtig michelle jarak jensen, at der ikke ville ske mere i sagen. alligevel anlagde kurator denne sag mod ham. han har aldrig set brevene fra skat, heller ikke materialeindkaldelsen af
38. november
39. det var ham, der foretog momsindberetningen den
40. november 2013, og det var ham, der den
41. november 2013 ændrede momsindberetningen. han havde store problemer i 2013 og 2014 med at modtage både selskabets og sin egen post på adressen … københavn n. fakturaerne fra ncc og produktionsskolen vedrørte udført marketingsarbejde. selskabet havde ingen udgifter hertil andet end hans ”tankevirksomhed”. louise baden ekstrand har forklaret blandt andet, at hun er ansat i skat og beskæftiger sig med kontrol af virksomheder. hun er med i et projekt om svig med negativ moms. det er hende, der har lavet afgørelsen af
42. maj
43. når der kommer en indberetning til skat om udbetaling af f.eks. negativ moms, sker der en visitation. på grund af selskabets indbe- retning af negativ moms på 220.309 kr. blev selskabet udtaget til kontrol med henblik på un- dersøgelse af eventuel svig. hun sendte en materialeindkaldelse til selskabet, men selskabet svarede ikke, heller ikke på rykkeren. materialeindkaldelsen og rykkeren blev sendt med post, og de kom ikke retur. skat får altid breve retur, hvis de ikke kan afleveres til modta- geren. hun havde ikke kontakt med x. hun kontaktede derfor selskabets bank og modtog -7- kontoudtog. det fremgik heraf, at kontoen var registreret i x’ navn, men kontoen var samti- dig selskabets nemkonto. det fremgik endvidere, at der var en del fakturaindbetalinger til kontoen, og hun kontaktede derfor dem, der havde foretaget indbetalingerne, og bad om materiale om samhandlen med selskabet. hun modtog diverse fakturaer og traf herefter af- gørelse om, at selskabet skulle betale 221.945 kr. i moms. selskabet har tidligere været ind- blandet i kontroller hos skat på grund af momsindberetninger, men hun har ikke et dybt- gående kendskab til de sager. afgørelsen blev sendt til kurator. hun ved ikke, om kurator har bedt om at få alle de bilag, som hun havde, da hun traf sin afgørelse. synspunkter kurator har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
44. december 2015, hvoraf blandt andet fremgår: ”… at den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantænen er fra den
45. de- cember 2012 til
46. februar 2014, at der ikke foreligger regnskabs- og bogføringsmateriale for virksomheden, og at der ikke foreligger undskyldelige omstændigheder for det manglende regn- skabs- og bogføringsmateriale, hvorfor at der er en formodning for, at x har overtrådt bogføringslovens § 16, jf. §§ 6, 7, 9 og 10, og straffelovens § 302, at der er en formodning for, at x har overtrådt momslovgivningen ved manglende og/eller urigtig angivelse af moms, således at skat har lidt et ikke ubetydeligt tab, at der er en formodning for, at x løbende har optaget ulovlige lån i selskabet i strid med selskabslovens § 367, jf. § 210, at x er uegnet til at forestå ledelse af et selskab med begrænset hæftelse, og -8- at x har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse og derfor skal pålægges kon- kurskarantæne.” advokat henrik høpner har på vegne af x i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
47. december 2015, hvoraf blandt andet fremgår: ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet set gældende, at baggrunden for selskabets konkurs ikke har været uansvarlig forretningsførelse af sagsøgte, men hoved- sagligt det forhold, at en ændring i ledelsen ikke blev korrekt registreret, hvorfor selska- bet blevet begæret tvangsopløst og efterfølgende taget under konkursbehandling. sagsøgte har ageret i overensstemmelse med god forretningsskik hvilket blandt andet er dokumenteret ved sagens bilag b, hvoraf det klart og utvetydigt fremgår, at sagsøgte fo- retog ændringer i ledelsen og orienterede erhvervsstyrelsen herom ved at angive anmel- delse om manglende ledelse. til yderligere støtte for at sagsøgte ikke har udvist uansvarlig forretningsførelse vedrø- rende ledelsen i selskabet bemærkes det, at den manglende aflæggelse af regnskab med afslutning den
48. september 2013 skyldes, at selskabet var taget under tvangsopløsning forud for fristen for aflæggelse af regnskabet. sagsøgte har været i besiddelse af samtlige bilag til brug for udarbejdelsen af dette regn- skab, men i forbindelse med en omfattende vandskade i de lokaler hvorfra sagsøgte drev virksomhed, blev materialet ødelagt, hvilket er dokumenteret ved sagens bilag c. til yderligere støtte for, at der har været problemer for sagsøgte med at fremskaffe op- lysninger og svare for sig bemærkes det, at postforsendelse til kontoret har været mangel- fuld og til tider ikke eksisterende, hvilket er dokumenteret ved sagens bilag d. til støtte for påstanden om frifindelse gøres det endvidere gældende, at kurator ikke har foretaget en korrekt vurdering af selskabets aktiver og passiver. -9- baggrunden herfor er det forhold, at kurator øjensynligt ikke har taget hensyn til de op- lysninger, der er meddelt sø- og handelsretten ved e-mail af
49. februar 2014, herunder at sagsøgte selv var største kreditor samt kopi af seneste årsregnskab indleveret til er- hvervsstyrelsen. det forudsættes, at disse oplysninger har været i kurators besiddelse, særligt henset til, at der er tale om korrespondance med sø- og handelsretten. sagsøgte var selv største kreditor og sagsøgte har endda opgjort skat’s tilgodehavende moms til ca. kr. 30.000, hvorfor kurator burde have afvist skat’s anmeldelse. det er denne anmeldelse der i det væsentligste ligger til grund for kurators indstilling om kon- kurskarantæne. samtlige disse forhold gør, at det ikke kan statueres, at sagsøgte har handlet på en sådan måde, at der er grundlag for at pålægge konkurskarantæne. dertil kommer, at bevisbyr- den for om betingelserne for at pålægge sagsøgte konkurskarantæne påhviler sagsøger, og denne kan alene anses for løftet, hvis sagsøger kan dokumentere og ikke blot sandsyn- liggøre, at sagsøgte enten aktivt har foranstaltet uansvarlig forretningsførelse eller har haft konkret kendskab til uansvarlig forretningsførelse og undladt at gribe ind og bringe en sådan til ophør. denne bevisbyrde kan ikke anses for løftet af sagsøger, idet sagsøgers sag mod sagsøgte i overvejende grad bygger på en række antagelser, som sagsøgte jf. ovenfor har imøde- kommet og samtidig dokumenteret at sagsøgte ikke har udvist uansvarlig forretningsfø- relse. …” sø- og handelsrettens afgørelse det er ubestridt, at x på vegne af selskabet den
50. november 2013 over for skat angav ne- gativ moms med 220.309 kr. skat udtog herefter selskabet til kontrol og fremsendte i den forbindelse den
51. november 2013 en materialeindkaldelse til selskabet. x har under sagen - 10 - forklaret, at han ikke modtog brevene fra skat. den
52. november 2013 indsendte x imid- lertid en ændret momsindberetning, og louise baden ekstrand fra skat har forklaret, at skat ikke modtog deres breve til selskabet retur, som de plejer at gøre, når brevene ikke kan afleveres. retten lægger derfor til grund, at x modtog skat’s brev af
53. november 2013 om materialeindkaldelse. da x ikke fremsendte dokumentation til skat for selskabets momsangivelser, og da x under denne sag hverken har godtgjort eller sandsynliggjort, at skat’s afgørelse af
54. maj 2014 er forkert, lægges det til grund, at skat led et tab på 221.945 kr. på grund af manglende eller fejlagtige momsindberetninger. det skal bemærkes, at selskabets bogføringsmateriale efter x’ forklaring først gik tabt i foråret 2014 og derfor var til stede i november
55. retten finder herefter, at reglerne for indberetning og afregning af moms er overtrådt, og at det har medført, at skat har lidt et betydeligt tab. det er ubestridt, at der på selskabets konto i 2013 blev foretaget kontante hævninger for ca. 260.000 kr. af x, således at kontoen den
56. december 2013 gik i nul. x tømte således selska- bets bankkonto, hvorved selskabet blev efterladt uden midler til. retten finder, at x hverken har godtgjort eller sandsynliggjort, at hævningerne var selskabsrelaterede, hvorfor det må lægges til grund, at der var tale om ulovlige lån til ledelsen, jf. selskabslovens §
57. det be- mærkes i den forbindelse, at det var moderselskabet 2 aps og ikke x, der i henhold til sel- skabets årsrapport for
58. oktober 2011 –
59. september 2012 havde et tilgodehavende på 540.767 kr. på dette grundlag finder retten, at x har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, jf. kon- kurslovens §
60. herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og
61. den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids- punkt, hvor kendelsen er endelig. - 11 - x betaler sagens omkostninger. derfor bestemmes: x pålægges konkurskarantæne i tre år. x betaler inden 14 dage sagens omkostninger med 62.500 kr. thomas finne andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den