- pba udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 31. januar 2013 n-2-10 forbrugerombudsmanden (procedurefuldmægtig diane svanholm kvist) mod europark a/s (advokat keld norup)

§§ 1

og 3 og artikel 7 om vildledende udeladelser i direktivet om urimelig handelspraksis, når europark a/s i sit 1. rykkerbrev undlader at oplyse om, at bilisten kun er forpligtet til at betale rykker- gebyret, hvis girokortet med parkeringsafgiften er modtaget. europark a/s udelader derved vigtige informationer, jf. u 2005.2250 s. det er ikke tilstrækkeligt til imødekommelse af markedsføringslovens § 3, at europark a/s per kulance frafalder rykkergebyret, når der fremkommer indsigelser, idet denne praksis forudsætter en reaktion fra forbrugerens side. ad påstand 2: det gøres gældende, at europark a/s har handlet

§ 3

ved rutinemæssigt i tiden efter højesterets dom at have opkrævet rykkergebyr i forbindelse med

1. rykkerbrev. europark a/s skal derfor tilbagebetale alle rykkergebyrer opkrævet over for bilister alene på grundlag af et girokort placeret på bilistens bil, medmindre bilisten aner- kender at have modtaget dette. der er i markedsføringslovens § 20 hjemmel til at give påbud for at sikre genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand. det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget til den tidligere § 13 (nu § 20) i markedsføringsloven, at bestemmelsen giver mulighed for i det tilfælde, hvor det må anses for nødvendigt for at sikre genoprettelse af status quo, at give de i så henseende nødvendige påbud. hvis en erhvervsdrivende hos kun- der opkræver beløb, som ikke baserer sig på civilretlige krav – enten fordi de pågældende af- taler ikke indeholder hjemmel til at opkræve beløbene, eller fordi vilkår om betaling af de pågældende beløb er ugyldige efter aftalelovens regler – vil der således i klare tilfælde i med- før af den tidligere lovs § 13,
2. pkt., litra 2, (nu § 20, stk. 1, nr. 2) kunne gives påbud om til- bagebetaling af allerede modtagne beløb. et sådant påbud om tilbagebetaling til kunder kan gives, hvis retten anser alle civilretlige betingelser for opfyldt. det fremgår tillige af be- - 11 - mærkningerne til lovforslaget til den tidligere § 13 (nu § 20) i markedsføringsloven, at be- stemmelsen kan anvendes ved flere forbrugere. europark a/s har som tidligere nævnt ikke ved udsendelse af
3. rykkerbrev sikkerhed for, at betalingspåkravet er kommet frem til bilisten. europark a/s har derfor ikke med sik- kerhed et civilretligt krav mod bilisten. det fremgår af retspraksis, at betaling på grund af en vildfarelse med hensyn til en klar retsregel normalt kan danne grundlag for tilbagesøgning, jf. u 1972.1025 h og u 2005.2960 s. det er ikke urimeligt, hvis europark a/s skal tilbagebetale de uretmæssigt opkrævede rykkergebyrer. et påbud om tilbagebetaling vil ikke stå i misforhold til europark a/s’ forse- else, selvom tilbagebetalingen vil kræve et omfattende manuelt arbejde fra europark a/s’ side. der har løbende været dialog mellem forbrugerombudsmanden og europark a/s ved- rørende problemstillingen, og forbrugerombudsmanden varslede, at der eventuelt ville blive indgivet stævning mod europark a/s. europark a/s kunne i denne forbindelse have truffet de nødvendige foranstaltninger, så det i dag ville have været lettere at finde de sager frem, hvor der er betalt
4. rykkergebyr på grundlag af
5. rykkerbrev. der foreligger ikke passivitet i den foreliggende situation, hvor europark a/s har op- krævet et beløb uden retligt grundlag. europark a/s: europark a/s har overordnet gjort gældende at være berettiget til at opkræve rykkergebyr i forbindelse med fremsendelse af
6. rykkerbrev, idet girokortet må antages at være kommet frem til bilisten, når det er anbragt på pågældendes bil. af justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. s 552 fremgår det, at debitor skal have modtaget underretning om betalings- påkravet, men intet om, hvordan underretning skal være foretaget. det er intet krav om, at bilisten fysisk skal have modtaget girokortet, at betalingspåkravet skal være kommet til bili- stens kundskab, eller at bilisten skal være orienteret om selve indholdet af påkravet. påkra- vet er i nærværende situation fremsat under sådanne omstændigheder, at det normalt vil være kommet frem til bilisten. rykkerbrevet fremsendes derfor med rimelig grund, jf. rente- lovens § 9 b, idet der i bestemmelsen ”med rimelig grund” henvises til, at kravet skal være forfaldent. dette er tilfældet, når der er gået 10 dage, siden girokortet blev placeret på bilen. - 12 - ad den principale påstand 1: forbrugerombudsmandens konklusion på baggrund af højesterets dom af
7. marts 2010 er alt for vidtrækkende og uden belæg i dommen. der var tale om en konkret afgørelse, hvor højesteret alene tog stilling til den situation, hvor der var enighed om, at girokortet ikke sad på bilen, da bilisten returnerede til bilen. denne enighed var afgørende for højesteret. høje- steret har derimod ikke taget stilling til, hvordan det ville have forholdt sig, hvis europark a/s havde fastholdt, at girokortet var til stede, da bilisten vendte tilbage til bilen. højesteret anfører alene, at ”.. anbringelsen af girokortet under vinduesviskeren på bilen ikke i sig selv inde- bærer, at påkravet kan anses for at være kommet frem til a.” det må derfor lægges til grund, at europark a/s vil have mulighed for på anden måde at føre bevis for, at et girokort placeret på en parkeret bil er kommet frem til bilisten. højeste- ret tiltræder således ikke landsrettens præmisser om, at betalingspåkravet skal afgives ved brev. det må afgøres efter sædvanlige bevisbyrderegler, om et påkrav er kommet frem. når parkeringsvagten har taget billeder af, at girokortet er placeret på bilen, er disse et tungtvejende bevis for, at girokortet er kommet frem, og der er dermed grundlag for at op- kræve et rykkergebyr i forbindelse med fremsendelse af
8. rykkerbrev. i disse tilfælde er det bilisten, der skal løfte bevisbyrden for, at girokortet ikke var til stede, da han returnerede til bilen. europark a/s har erkendt, at bevisbyrden kan være svær at løfte for bilisten, hvorfor rykkergebyret frafaldes per kulance, hvis bilisten straks i forbindelse med modtagelse af
9. rykkerbrev fremsætter indsigelse over for europark a/s om, at girokortet ikke er modtaget. dette sker på baggrund af bevismæssige og forretningsmæssige vurderinger. der ligger heri ikke en anerkendelse af, at europark a/s er uberettiget til at opkræve rykkergebyret. der er således også situationer, hvor rykkergebyret fastholdes. dette er for eksempel tilfældet, hvis indsigelsen først fremsættes under en efterfølgende retssag, og bilisten oprindeligt klagede, inden rykkerskrivelsen blev udsendt, eller hvis det kan konstateres, at der er sket indbetaling på det girokort, som blev placeret på bilen. dommen af
10. august 2010 fra retten i glostrup er et eksempel herpå. rykkerbrevet sendes med post danmark. i rykkerbrevet får bilisten den forbruger- mæssige information, som er nødvendig. forbrugeren bør straks reagere, hvis forbrugeren ikke er enig i, at der skal betales rykkergebyr. - 13 - det afgørende i denne sag er, hvad der ligger i begrebet ”kommet frem”. det er euro- park a/s’ opfattelse, at det er tilstrækkeligt, at girokortet er kommet inden for skyldnerens rådighedssfære, jf. u 2003.1421 ø og u 2005.3046 ø, hvilket er sket, når det er placeret på bi- lens forrude. det forhold, at tredjemand kan fjerne girokortet, må komme bilisten til skade. europark a/s anvender den fremgangsmåde, som er den almindelige ved pålæggelse af kon- trolgebyrer i hele verden. det er ganske udokumenteret, at risikoen for, at girokortet forsvin- der, når det placeres i forruden på bilistens bil, er større, end hvis det blev sendt med post danmark. færdselslovens § 121, stk. 3, kan ikke anvendes analogt, men det afskærer ikke retten fra at anvende de samme principper, som færdselslovens § 121, stk. 3 er udtryk for. det må betragtes som en sædvane, at girokortet ved pålæg af kontrolgebyr bliver placeret på bilen og ikke eftersendt med postvæsenet. ved anbringelse på bilen er det den, der har parkeret bi- len, som får underretning om kontrolgebyret og om baggrunden herfor, og som dermed har mulighed for med det samme at kontrollere, om kontrolafgiften er pålagt med rette. det bestrides derfor, at europark a/s handler i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §
11. ad den subsidiære påstand 1: det bestrides, at europark a/s handler

§ 3ved fremsen- delsen af rykkerbrevet.

den foreliggende situation er heller ikke omfattet af artikel 7 i direk- tivet om virksomheders urimelige handelspraksis. der er ikke tale om vildledende markedsføring. europark a/s undlader ikke i rykker- brevet at give bilisten væsentlige oplysninger. der er ikke holdepunkter for at pålægge eu- ropark a/s i videre omfang, end hvad der er gældende for andre kreditorer, at skulle rede- gøre for, hvornår der kan pålægges et rykkergebyr. der foreligger ikke en sådan generel vej- ledningsforpligtelse for kreditorer. der vil derfor være tale om forskelsbehandling, hvis det pålægges europark a/s i

1. rykkerbrev at oplyse, at der er mulighed for, at europark a/s fra- falder
2. rykkergebyr, hvis bilisten ikke har modtaget girokortet. ad påstand 2: - 14 - markedsføringslovens § 20 indeholder efter sin ordlyd ikke hjemmel til, at forbrugerom- budsmanden kan rejse et tilbagebetalingskrav. det bestrides, at der med henvisning til be- mærkningerne til den tidligere § 13 kan stilles krav om en så omfattende tilbagebetaling, som tilfældet er i denne sag. det er ifølge bemærkningerne en betingelse for, at der kan kræves tilbagesøgning, at tilbagebetalingen vil være uproblematisk. hvis europark a/s pålægges at tilbagebetale ryk- kergebyrerne, vil europark a/s skulle gennemgå mange tusinde sager manuelt, idet euro- park a/s ikke har registreret elektronisk, hvem der har betalt rykkergebyr. et krav om tilba- gebetaling vil derfor være urimeligt og uproportionalt. desuden er påstanden alt for vidtgå- ende, idet der kan være tilfælde, hvor rykkergebyret efter en bevismæssig bedømmelse er opkrævet med rette. når bilisten har betalt rykkergebyret uden indsigelser, må det tages som udtryk for, at girokortet er modtaget. hvis retten kommer frem til, at europark a/s er forpligtet til at tilba- gebetale rykkergebyr, må det kræves, at bilisterne selv henvender sig til europark a/s og beviser, at girokortet ikke er modtaget. der er tale om et forsvindende lille antal sager, hvor bilisten reelt er berettiget til tilbagesøgning. det bør tillige tages i betragtning, at ingen har fremsat krav om tilbagebetaling på trods af den offentlige opmærksom, der har været om- kring sagen. forbrugerombudsmanden har også alene modtaget 11 henvendelser. markedsføringslovens § 20 indeholder ikke hjemmel for tilbagesøgning. det bestrides, at § 20 kan finde anvendelse i den foreliggende situation, idet der i så fald er tale om lovgiv- ning i bemærkningerne. betingelserne for tilbagesøgning er desuden ikke opfyldt, da der ikke har været tale om overtrædelse af en klar retsregel. spørgsmålet om, hvorvidt opkrævning af rykkergebyr i den foreliggende situation er berettiget efter renteloven, har således været genstand for for- tolkning i såvel landsretten som højesteret. tilbagesøgning er endvidere udelukket, idet bilisterne ikke har reklameret inden for en rimelig frist. forbrugerombudsmanden kan ikke afbryde fristen på vegne af en lang række unavngivne bilister. de enkelte bilister må rette henvendelse på egen hånd. sø- og handelsrettens afgørelse - 15 - indledningsvis bemærkes, at retten ikke finder grundlag for at anvende principperne i færd- selslovens § 121, stk. 3, jf. højesterets dom af
3. marts
4. påstand 1 parkeringsselskabet europark a/s pålægger bilister en parkeringsafgift i tilfælde, hvor eu- ropark a/s konstaterer, at bilen er parkeret på parkeringsarealet, uden at reglerne for parke- ring på det omhandlede areal er iagttaget. parkeringsafgiften pålægges ved, at europark a/s’ parkeringsvagt på stedet placerer et girokort (nu en gul slip) på den parkerede bils for- rude under vinduesviskeren. som fastslået i højesterets dom af
5. marts 2010 (
6. afdeling, sag 140/2008) indebærer anbringelse af girokortet på denne måde ikke i sig selv, at påkravet i girokortet kan anses at være kommet frem til den, som påkravet vedrører. europark a/s’ bevisbyrde for, at påkravet er kommet frem, løftes ikke ved, at der nu optages fotos af girokortets placering på bilen. under disse omstændigheder finder retten, at det vil være uberettiget og

§ 1

, såfremt europark a/s i henhold til rentelovens regler opkræver et rykkergebyr allerede ved fremsendelse af det første rykkerbrev efter betalingspåkravet, med mindre det ved øvrige omstændigheder godtgøres, at påkravet er kommet frem. der kan så- ledes foreligge tilfælde, hvor bilisten har anerkendt eller på anden direkte eller indirekte måde ved sine handlinger har tilkendegivet at have modtaget girokortet, eller der foreligger anden dokumentation herfor. med disse bemærkninger tages forbrugerombudsmandens påstand 1 til følge. påstand 2 det er ubestridt, at europark a/s i en årrække forud for anlæggelsen af nærværende sag har opkrævet rykkergebyrer på grundlag af påkrav i de under bilernes vinduesviskere placerede girokort. det følger af det ovenfor anførte, at disse opkrævninger har været uberettigede, hvor der ikke har foreligget øvrige omstændigheder, hvorefter det må anses for godtgjort, at påkravet er kommet frem. de personer, hos hvem europark a/s uberettiget har opkrævet de nævnte rykkergebyrer, vil derfor have et tilbagesøgningskrav mod europark a/s. - 16 - forbrugerombudsmandens påstand 2 må anses for et påbud, som er nødvendigt for at sikre genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand, jf. markedsfø- ringslovens § 20, stk. 1, nr.

1. i bemærkningerne til lovforslag nr. 211 til lov om markedsføring § 13 (nu § 20) - ft 1994 s. 7271 fremgår, at bestemmelsen kan anvendes, hvor mange forbrugere har været udsat for samme lovstridige adfærd, og hvor det vil være uproblematisk for vedkommende er- hvervsdrivende på eget initiativ via kundekartotek at rette for sig. da retstilstanden efter højesterets dom af
2. marts 2010 har haft den fornødne klarhed, og da europark a/s fortsatte opkrævningerne uden at ændre registreringsforholdene, findes et påbud om tilbagebetaling at stå i rimeligt forhold til forseelsen. påstand 2, der er begrænset til tiden efter højesterets dom af
3. marts 2010, indeholder som en undtagelse til tilbagebetalingspligten de tilfælde, hvor personer, til hvem tilbagebeta- ling ellers skulle ske, anerkender at have modtaget girokortet placeret på deres bil. retten finder, at undtagelsen bør udstrækkes til tilfælde, hvor bilisten i øvrigt på en direkte eller in- direkte har tilkendegivet at have modtaget det på bilen placerede girokortet. som følge af det anførte samt idet der ikke, som anført af europark a/s, findes at være indtrådt passivitet, tager retten påstand 2 til følge med ovennævnte tilføjelse. thi kendes for ret: europark a/s skal anerkende, at det er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsfø- ringslovens § 1, at opkræve et rykkergebyr efter rentelovens regler herom allerede ved frem- sendelse af det første brev til bilens ejer om betaling af parkeringsafgift, når der forinden ale- ne er fremsat påkrav om betaling ved anbringelse af et girokort/en gul slip under vinduesvi- skeren på en parkeret bil. europark a/s skal anerkende at have pligt til i tiden efter højesterets dom af
4. marts 2010 at tilbagebetale alle rykkergebyrer, der er opkrævet over for personer på baggrund af girokort placeret på bilen, medmindre disse personer anerkender at have modtaget girokortet place- ret på deres bil, eller direkte eller indirekte har tilkendegivet at have modtaget det på bilen placerede girokortet. - 17 - europark a/s skal inden 14 betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til forbrugerombudsman- den. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. claus forum petersen mette christensen mette skov larsen gitte forsberg torben steenberg (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den