Obsah (4)

§ 3§ 4§ 28§ 13

v010200c - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 3. februar 2003 blev af retten i sagen v-102-01 kriswell a/s (advokat søren tonnesen v/advokatfuldmægtig rené lykke wethelund) mo

§ 3, stk.

1, nr.

1. sagsø- gers brug af navnet classic fremgår af det fremlagte mar- kedsføringsmateriale tilbage til
2. det kan ikke i denne forbindelse tillægges betydning, at sagsøgers før- ste henvendelse til sagsøgte vedrørende brugen af classic ikke omfattede produktet hacienda classic, da sagsøger ikke på dette tidspunkt var opmærksom på dette produkt. der er således ikke noget grundlag for at ophæve regi- streringen, og det må derfor lægges til grund, at sagsø- ger har varemærkeret til classic i varegruppe
3. sagsøgtes salg har krænket sagsøgers rettigheder, jf. va- remærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, da der er tale om mær- kelighed og produktlighed. da produkterne er forveksle- lige, foreligger der også en krænkelse af varemærket, jf.

§ 4, stk.

1, nr.

1. efter praksis er det ikke afgørende, om ordmærket bruges alene eller i sammenhæng med andre ord. det bringer såle- des ikke sagsøgtes brug af classic uden for krænkelsesom- rådet, at det benyttes i sammenhæng med hacienda. classic udgør den væsentligste eller i hvert fald en væsentlig del af grillens navn. dette må også gælde i forhold til hovedintervenienten, hvorfor der ikke er grundlag for at give denne medhold i dennes selvstændige påstand
2. - 11 - sagsøgtes anvendelse af classic er desuden i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §
3. sagsøger benyttede betegnelsen classic først og har der- for stiftet ret ved den faktiske ibrugtagning. anvendel- sen af ordet classic om en havegrill opfylder endvidere kravene til særpræg. forveksleligheden er set i forhold til praksis på området tillige opfyldt, idet det er varer af samme art – havegrill - der er blevet markedsført over for samme kundekreds. dette må gælde både i forhold til sagsøgte og hovedintervenienten, hvorfor der også som følge heraf ikke er grundlag for at tage hovedinterveni- entens selvstændige påstand 2 til følge. sagsøgte erklærede den
4. januar 2001, at han ville op- høre med brugen af navnet classic. sagsøgte var som tid- ligere sælger for sagsøger bekendt med sagsøgers brug af ordet classic og kan derfor ikke have været i god tro ved salget af hacienda classic. en helhedsvurdering må føre til, at sagsøgtes salg er sket i strid med sagsøgers ret- tigheder, hvorfor betingelserne for erstatning, forbud og tilintetgørelse efter markedsføringslovens § 13 er op- fyldt. ved fastsættelse af erstatningens størrelse er det af be- tydning, om der foreligger en krænkelse af varemærkeloven eller markedsføringsloven. efter varemærkeloven er der mulighed for vederlag, idet sagsøgte har været i ond tro. sagsøger har endvidere krav på erstatning. sagsøgers om- sætning på classic serien er ca. halveret fra 2000 til 2001, og der har været en nedgang i dækningsbidraget, hvilket står i kontrast til, at den samlede omsætning i denne periode faktisk steg. markedsføringen har været markedsforstyrrende uanset sagsøgtes ringe salgstal, idet sagsøgtes grill har været i kataloger. der må også lægges - 12 - vægt på sagsøgtes udnyttelse af sin tidligere ansættelse hos sagsøger. da det ikke er muligt at beregne tabet, må det skønsmæssigt sættes til 50.000 kr. hovedintervenienten har til støtte for sin selvstændige påstand 1 anført, at det følger af

§ 28jf.

§ 29, jf. § 33, at sagsøgers registrering af varemær- ket classic i klasse 11 skal ophæves, idet registreringen er sket i strid med betingelserne i

§ 13, idet varemærket savner særpræg.

patent- og varemærkesty- relsen har skønnet, at classic har det fornødne særpræg, men retten er ikke bundet af dette skøn. ved vurderingen af, om varemærket har særpræg, må der ses på den konkrete vare. i denne vurdering bør indgå øvrige registreringer i varegruppen. en sammenligning med ohim´s praksis viser, at der må være tale om en fejlregistrering, idet ohim har givet afslag på registrering af classic som varemærke for varer omfattet af varegruppe 11, opvarmningsapparatur, med begrundelsen: ”because it consists of the word ”clas- sic” meaning ”serving as a standard or model of its kind” (collins dictionary). it is therefore devoid of any di- stinctive character in respects of the goods claimed.” denne afgørelse bør have betydning for den foreliggende sag, idet opvarmningsapparatur og havegrill i denne sam- menhæng ikke er væsensforskellige, hvorved bemærkes, at ohim´s bedømmelsesprincipper og de, der lægges til grund i danmark, er ens. det forhold, at classic kan anvendes til betegnelse af varen, er til hinder for registrering jf.

§ 13, stk.

1, nr. 1., idet ordet er i samme gruppe som super eller luksus. når man hører ordet vedrørende en grill, tænker man på en grill, der alene har standard egenskaber. tillige som følge heraf bør registreringen ophæves. - 13 - endvidere gøres det gældende, at sagsøgers anvendelse af classic ikke er indarbejdet, jf.

§ 3, stk.

3, idet det er sagsøgers mærke dan cook, der er det indarbejdede mærke. classic er alene en typebetegnelse. der er således intet grundlag for registreringen, hvorfor den bør slettes. hvis der ikke gives medhold heri, gøres det til støtte for hovedintervenientens selvstændige påstand 2 gældende, at hovedintervenientens anvendelse af classic som en del af betegnelsen for tre af sine produkter alene er af be- skrivende karakter, hvorfor sagsøger må tåle brugen i denne form. sammenligner man med de øvrige betegnelser, som hovedintervenienten anvender til sine andre modeller i for eksempel hacienda serien: hacienda deluxe og haci- enda super, ses det, at hacienda er en seriebetegnelse, og det efterstillede ord bruges til betegnelse af model- lernes udstyr, hvor classic er den ”skrabede” udgave uden ekstra tilbehør. hovedintervenienten bruger denne opde- ling i alle sine serier, som det fremgår af hovedinterve- nientens salgsmateriale. classic anvendes således af ho- vedintervenienten alene som en modeltypebetegnelse og ik- ke et som varemærke. hvis der heller ikke gives medhold heri, gøres det gæl- dende, at sagsøger må tåle sagsøgtes anvendelse af clas- sic, da der ikke er forvekslelighed hverken mellem sagsøgers og hovedintervenientens produkter, hvor betegnelsen classic indgår, eller mellem navnene. hvis der gives sagsøger ret til varemærket classic, må det være en yderst snæver beskyttelse, hvorfor der nærmest må være krav om identitet mellem det beskyttede produkt og det andet produkt, der anvender varemærket, for at der skal kunne statueres, at der er tale om en krænkelse. dernæst er det det sidste af to ord i hovedintervenien- - 14 - tens betegnelse for sit produkt, der er identisk med sag- søgers varemærke. efter praksis er varemærker som ud- gangspunkt kun ens, hvis det er det første ord af flere, der er ens. visuelt ser man først hacienda, eldorado etc. der er endvidere den forskel, at hovedintervenienten an- vender classic som et led i beskrivelsen af produktet, mens sagsøger ikke anvender det til noget. når der er tale om et flerordsmærke, lægges der afgørende vægt på, hvilket ord der er det bærende ord. endelig er sagsøgers varemærke ikke kendt. sagsøger må som følge heraf tåle hovedintervenientens og sagsøgtes brug af betegnelsen classic i den foreliggende form. sagsøgte har indledningsvis bemærket, at han ikke har en selvstændig kommerciel interesse i navnet classic, og han har alene indgået i sagen efter hovedintervenientens øn- ske. til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende sag- søgers påstand 1 kan sagsøgte tilslutte sig hovedinterve- nientens procedure. vedrørende erstatningspåstanden anføres, at i den første henvendelse fra sagsøger vedrørende brugen af navnet classic var hacienda classic ikke omtalt, uanset at sag- søgte på dette tidspunkt markedsførte denne model. sag- søgte var derfor i god tro, da han fortsatte hermed, idet han måtte gå ud fra, at sagsøger ikke anså det for en krænkelse. der er heller ikke grundlag for, at han i øv- rigt skulle have snyltet på eller udnyttet sagsøgers mar- kedsføring. han har derfor ikke udvist uagtsomhed, hvor- for der ikke er grundlag for erstatning. måtte der foreligge en krænkelse af en varemærkeret eller af markedsføringslovens regler, gøres det gældende, at der ikke efter flemming martinsens forklaring har været nogen markedsforstyrrelse som følge af sagsøgtes salg af hacienda classic. det var de andre varer, som sagsøgte - 15 - solgte under betegnelsen classic, der forstyrrede sagsø- gers salg. endvidere bemærkes, at der ikke er sammenfald mellem kulgrillmarkedet og gasgrillmarkedet. der er der- for ikke grundlag for erstatning for markedsforstyrrelse. der er heller ikke dokumenteret en omsætningsnedgang hos sagsøger som følge af sagsøgtes salg hvorfor der ikke er dokumenteret noget tab. vedrørende et vederlag til sagsøger for tab bemærkes det, at sagsøgte har solgt 6 grill med en avance på 270 kr., hvorfor et eventuelt vederlag vil være af ubetydelig størrelse. rettens afgørelse patent- og varemærkestyrelsen fandt ved sin registrering af betegnelsen classic, at den besad fornødent særpræg til at kunne registreres som varemærke i vareklasse 11: havegrill, grillovne, grillapparater (til madlavning), elektrisk grill, grilltændere samt dele og tilbehør her- til ikke indeholdt i andre klasser. det er sagsøgte og hovedintervenientens bevisbyrde, at registreringen er sket med urette. sagsøgte og hovedintervenienten findes ikke at have godtgjort, at betegnelsen classic er beskri- vende for varens art eller dens egenskab, hvorfor den besidder det fornødne særpræg for registrering. der ses ikke i øvrigt at være anført grunde, der kan føre til en tilsidesættelse af patent- og varemærkestyrelsens skøn om, at betingelserne for registrering var til stede, hvorfor hovedintervenientens påstand om ophævelse af va- remærkeregistreringen ikke kan tages til følge. det må herefter vurderes om hovedintervenientens og sag- søgtes salg og markedsføring af de af sagen omfattede gasgrill strider mod sagsøgers rettigheder. sagsøgte og hovedintervenientens anvendelse af betegnelsen classic - 16 - fremtræder som en modelbetegnelse og ikke som et varemær- ke, hvilket blandt andet ses af hovedintervenientens mar- kedsføringsmateriale, hvor hacienda, rbs, eldorado og ex- pert fremtræder som de fire hovedlinier, mens navnene for de enkelte modeller består af hovedliniens navn efter- fulgt af ét ord som super, deluxe, woody, compact, plus, tradition og easy, således at det efterstillede ord frem- træder som en modelbetegnelse. hovedlinienavnene fremtræ- der herved som det bærende ord. retten finder derfor ikke, at sagsøgte og hovedintervenientens anvendelse af betegnelsen classic er i strid med sagsøgers varemærke- rettighed til betegnelsen. henset til foranstående, og idet sagsøger og hovedintervenientens produkter efter deres fremtræden og funktion ikke findes at være forveks- lelige, finder retten endvidere, at sagsøgtes og hovedin- tervenientens brug af betegnelsen classic ikke har været i strid med god markedsføringsskik. der må derfor ske frifindelse af sagsøgte i det hele, og der må gives hovedintervenienten medhold i dennes påstand 2. thi kendes for ret: sagsøgte, harboe trading og marketing v/bent harboe fri- findes. sagsøger, kriswell a/s, frifindes for hovedintervenien- ten, application des gaz s.a.s.´s, påstand 1. sagsøger tilpligtes at anerkende, at hovedintervenienten er berettiget til at anvende forretningskendetegnene ha- cienda classic, eldorado classic, rbs classic og expert classic for varer i klasse 11, herunder apparater til kogning, grillapparater, udendørs grill og komfurer. sagsøger betaler inden 14 dage til sagsøgte i sagsomkost- ninger 10.000 kr. - 17 - i forholdet mellem sagsøger og hovedintervenienten bærer hver part egne omkostninger. mette christensen ole marker per scheel-larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den