højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. april 2013 sag 65/2011 (
2. afdeling) airteam a/s, kalk- og mørtelværkerne a/s, skat og rnc aps (advokat kasper meedom westberg for alle) mod furesø kommune (tidligere farum kommune) (advokat philip søren thorsen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. januar
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard pedersen, hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen. påstande appellanterne, airteam a/s, kalk- og mørtelværkerne a/s, skat og rnc aps, har genta- get deres påstand. indstævnte, furesø kommune, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre be- løb. appellanternes påstand er opgjort som kay wilhelmsen a/s’ omkostninger ved igangsatte og udførte arbejder i forbindelse med byggeprojektet på paltholmvej 102 i farum (paltholmvej- projektet): - 2 - resthonorar for udført projektering kr. 2.800.000,00 forudbestilte betonelementer kr. 6.360.400,00 forudbestilte badekabiner kr. 5.230.000,00 tillæg for gulvvarme i badekabinerne kr. 186.000,00 betontrapper kr. 673.000,00 flytning og lagring af præfabrikerede betonbade- værelser i august 2002 kr. 92.000,00 leje af lagerplads i august 2002 kr. 18.000,00 hertil kommer udgifter afholdt i forbindelse med opstart af byggeplads i januar 2002 som følger: rydning, udgravning, kranleje m.v. kr. 2.016.639,00 etablering af drift byggeplads kr. 915.000,00 i alt kr. 18.291.039,00 moms heraf kr. 4.572.759,75 total inkl. moms kr. 22.863.798,75 anbringender appellanterne har navnlig gjort gældende, at farum kommune (nu furesø kommune) hæfter for de udførte arbejder mv. som bestiller heraf. betalingen den
6. juli 2001 af a conto-beløbet på 9.037.500 kr. inkl. moms understøtter, at kommunen som igangsætter og bestiller havde påtaget sig en juridisk forpligtelse. det samme gælder betalingen i august 2002 på 750.000 kr. inkl. moms for kloak og cykelsti. det var i hele forløbet farum kommune, der agerede som den reelle bygherre, både ved igangsætning og standsning af projektet og ved alle beslutninger undervejs vedrørende pro- jektet og byggeriet. der blev aldrig indgået nogen entrepriseaftale mellem kay wilhelmsen a/s og dansk boligselskab, og boligselskabet eller et datterselskab hertil overtog således ikke bygherrerollen og byggesagen. i det omfang det var en bestemmende og kendelig forudsætning for farum kommune ved igangsætningen af byggeriet, at dette kunne overdrages til dansk boligselskab eller en anden, er denne forudsætning ikke relevant, idet risikoen for, at dette ikke skete, må påhvile kommu- nen. det samme gælder risikoen for, om kommunen lovligt kunne være ejer og bygherre ved- rørende et projekt som paltholmvej-projektet, og om de bevillingsretlige og udbudsretlige regler var overholdt. - 3 - furesø kommune har navnlig gjort gældende, at farum kommune ikke indgik en aftale med kay wilhelmsen a/s om, at kommunen skulle være bygherre på paltholmvej-projektet, og at kommunen ikke på andet grundlag er blevet erstatningsansvarlig over for kay wilhelmsen a/s, herunder ved den aktivitet, som daværende borgmester peter brixtofte udviste navnlig i projektets første måneder, og ved betalingerne i juli 2001 og august
7. det var hele tiden forudsat mellem parterne, at det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre på projek- tet, og kay wilhelmsen a/s er nærmest til at bære risikoen for, at selskabet iværksatte pro- jektet, uden at der forelå en aftale med boligselskabet herom. subsidiært har kommunen anført, at aftaler, der måtte være indgået af borgmester peter brix- tofte eller kommunens ordførende direktør leif frimand jensen, ikke er bindende for kom- munen. efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevareta- gelse (kommunalfuldmagtsreglerne) og reglerne om alment støttet boligbyggeri kunne farum kommune ikke lovligt være bygherre på og ejer af et projekt som paltholmvej-projektet. kommunalbestyrelsen havde heller ikke givet bevilling til at afholde de udgifter og optage de lån, som i givet fald ville være nødvendige for at gennemføre projektet. begge dele burde kay wilhelmsen a/s have været klar over, og kay wilhelmsen a/s kunne derfor ikke støtte ret på sådanne aftaler. kay wilhelmsen a/s havde stor erfaring med at bygge for offentlige myn- digheder og må derfor også have indset, at totalentrepriseprojektet i givet fald skulle have været i eu-udbud. mere subsidiært har kommunen anført, at der skete en glidende overgang fra farum kom- mune til dansk boligselskab fra juli 2001, fra hvilket tidspunkt kay wilhelmsen a/s – ved angivelse af dansk boligselskab som bygherre på arkitekttegninger og ved bekræftelse af bestilling af betonelementer over for boligselskabet – har anset dansk boligselskab for ind- trådt i bygherreforpligtelserne. kommunen har endelig bestridt appellanternes tabsopgørelse. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af morten sørensen og peter brixtofte, og der er afgivet forklaring af jørn frederiksen, jørgen jensen, erik b. frandsen, finn hasselriis og steen gensmann. - 4 - morten sørensen har supplerende forklaret bl.a., at han var projektleder for kay wilhelmsen a/s på både rugmarken- og paltholmvej-projekterne. projektet på rugmarken angik opførelse af ungdomsboliger. man var oprindelig gået i gang på hjørnet af stavnsholtvej ved marie kruses skole, men byggeriet blev stoppet af farum kommune i foråret 2001, og projektet blev flyttet til rugmarken
8. det var peter brixtofte, som havde igangsat byggeriet, og kay wilhelmsen stod for opførelsen. det var det samme projekt, som blev flyttet til rugmarken, dog tilpasset grunden. byggetilladelsen, som de modtog den
9. maj 2001, var udstedt meget hurtigt. projektet ha- stede, fordi peter brixtofte skulle bruge ungdomsboligerne til kommunen. kay wilhelmsen havde ikke nogen entrepriseaftale med kommunen på dette tidspunkt. kay wilhelmsen bad ham om at sætte projektet på rugmarken i gang. han var ikke i dialog med kommunen om igangsætning af dette byggeri. de indgik efterfølgende en entrepriseaftale med dansk bolig- selskab. der var ikke nogen bygherre på rugmarken-projektet i juni 2001, men da de gik i gang på byggepladsen, var han bekendt med, at det var planen, at dansk boligselskab skulle indgå en aftale med kay wilhelmsen. arkitekt karl henning sørensen var rådgiver for dansk boligselskab. karl henning sørensen var inddraget i projektet, da byggeriet blev igangsat i juni
10. han er ikke bekendt med, om der står andre end dansk boligselskab opført som bygherre i det samlede projektmateriale på paltholmvej
11. peter brixtofte har supplerende forklaret bl.a., at der manglede ungdomsboliger i kommunen. byggetilladelsen på rugmarken 37 blev udstedt den
12. maj
13. det var dansk boligsel- skab, der skulle stå for opførelsen, men kommunen har nok haft en mening om, at kay wil- helmsen skulle stå for byggeriet. kommunen havde arbejdet meget sammen med kay wil- helmsen, som havde overholdt alle aftaler. om det var kay wilhelmsen, der kom med ideen, kan han ikke huske. - 5 - skødet på rugmarken 37 blev underskrevet af kommunen og boligselskabet farumsødal i august
14. meddelelse om påbegyndelse af byggearbejde på rugmarken 37 blev udstedt den
15. juni
16. alle vidste, at byggeriet skulle gennemføres, og ingen kunne have forudset de problemer, som senere opstod. derfor var der ikke noget unaturligt i at starte byggeriet op før underskriften på skødet. han går ikke ind i, hvornår noget er underskrevet. han kan ikke huske, om han var bekendt med, at byggeriet gik i gang i juni 2001, men det har han forment- lig været. hvis kommunen havde opfattelsen af, at byggeriet skulle opføres, så gik det vel i gang. han har betragtet det som et gennemførligt projekt, og så har han ikke tænkt nærmere over det. han kan ikke huske, om han har givet kay wilhelmsen besked på at starte byggeriet op. det siger ham ikke noget, at han skulle have deltaget i et møde med kay wilhelmsen og knud erik matz fra dansk boligselskab den
17. august 2001 om paltholmvej-projektet. han har ikke godkendt, at der skulle indkøbes betonelementer. han ved ikke, om han har modtaget brevet af
18. september
19. han kan ikke udelukke, at han har modtaget det. det vedrørte ikke ham, for det var dansk boligselskabs projekt. han ved ikke, hvorfor brevet er sendt i kopi til ham. han mener ikke, at årsagen er, at kommunen havde betalt a conto-begæringen af
20. juli
21. jørn frederiksen har forklaret bl.a., at han i perioden
22. januar 1998 til
23. januar 2001 var an- sat som teknisk direktør i farum kommune. herefter blev han ansvarlig for køb og salg af kommunale ejendomme indtil den
24. maj
25. den dag udfærdigede planafdelingen et notat, der godtgjorde, at man ikke kunne bygge ungdomsboliger i et erhvervsområde. det var han enig med planafdelingen i, men borgmesteren var uenig, og han blev derfor frataget beføjel- serne og sat til at færdiggøre papirarbejdet vedrørende de handlede ejendomme. han skrev brevet af
26. januar 2001 til kay wilhelmsen, hvormed han sendte kort over områ- det ved paltholmvej. det var borgmesteren eller leif frimand jensen, der bad ham sende det. man havde planer om at bygge hotel og idrætsboliger på paltholmvej
27. alting skulle gen- nemføres hurtigt i kommunen, når der var truffet en beslutning. han havde ikke noget med paltholmvej-projektet at gøre ud over at have sendt brevet til kay wilhelmsen, fordi han ikke længere var ansvarlig for kommunale ejendomme. - 6 - i forlængelse af projektet på rugmarken 37 blev paltholmvej-projektet igangsat. der blev lavet det nødvendige plangrundlag, indhentet forslag til projekttegninger m.v. for at kunne opføre en sådan stor ejendom. det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre, og kay wilhelmsen, der skulle være entreprenør. det lå klart fra starten. han har læst om betalingen fra farum kommune til kay wilhelmsen i farum-kommissionens redegørelse, men ellers kender han ikke til betalingen. han har forstået, at det var et udlæg fra farum kommune, for det var dansk boligselskab, der skulle være bygherre. han undrede sig ikke over betalingen, da han fik forklaringen om, at det var et udlæg, fordi dansk boligsel- skab ikke havde belåningen i orden. han husker ikke, om kommunen før havde udlagt beløb. han blev ikke kontaktet af nogen i kommunen den
28. juli 2001 angående betalingen. på det tidspunkt var han taget fra bestillingen. han havde en idé om, betalingen skete på så tidligt et tidspunkt, at kay wilhelmsen ikke kan have ydet arbejde for så stort et beløb. han tænkte på, om det kunne relatere sig til projektet på rugmarken. det er en formodning, han har, og ikke noget, han ved. det var størrelsen af beløbet, han undrede sig over. projektet på paltholmvej var på forstadiet til, at der skulle ske noget. der var ikke udført noget synligt arbejde. palt- holmvej er en stor vej, og han er kørt forbi, men han har ikke besigtiget arbejdet. foreholdt sin forklaring under straffesagen mod peter brixtofte og leif frimand jensen erin- drer han, at han stillede spørgsmål til betalingen på de 9 mio. kr. hans jørgen brink havde bedt ham komme til sit kontor den
29. juli 2001, fordi han havde behov for at tale med nogen om sagen. det var usædvanligt, at man fik en faktura pr. fax med krav om omgående betaling. entreprenører udsteder normalt regninger i henhold til en kontrakt, når et stykke arbejde er udført, og så er der normalt et betalingsvarsel. hans jørgen brink syntes også, at det var mær- keligt. hans jørgen brink havde fået fakturaen af leif frimand jensen, og jørn frederiksen rådede ham til at få denne til at underskrive med et ok på "forklædet". han var ikke involveret ved standsningen af byggeriet på paltholmvej
30. han havde over- draget sagerne om de kommunale ejendomme til kommunens jurist, der sammen med erik b. frandsen overtog hans opgaver. vedrørende projektet på rugmarken 37 ønskede man at bygge ungdomsboliger ved marie kruses skole. der opstod dog problemer bl.a. på grund af planloven. på det tidspunkt havde man allerede bestilt byggematerialer. derfor skulle man finde en anden grund, hvorpå ejen- - 7 - dommen kunne opføres. leif frimand jensen spurgte ham, om kommunen havde en egnet grund. de havde kun rugmarken 37, men det var et industrikvarter, og hvis der skulle bygges boliger, skulle man vedtage ny lokalplan. planforvaltningen skulle udfærdige dispensation, men skrev et notat om, at det ikke var muligt på grund af lokalplanen for området. notatet blev sendt til borgmesteren. han og erik b. frandsen blev kaldt ind og fik besked på at rette notatet til, så det var muligt at bygge boliger. han nægtede. peter brixtofte blev rasende og meddelte via sin sekretær den
31. maj 2001 om morgenen, at han ikke skulle deltage i flere møder. erik b. frandsen skrev notatet om natten, og det blev forelagt for borgmesteren den
32. maj 2001 og efterfølgende forelagt planudvalget og behandlet i byrådet. kay wilhelmsen skulle være entreprenør på projektet ved marie kruses skole. denne havde bestilt materialer til brug for byggeriet, så man måtte finde et andet sted at opføre det samme projekt, og det blev på rugmarken
33. det var vel kay wilhelmsens eget problem, at han havde bestilt materialer, men borgmesteren og leif frimand jensen var inde over hele tiden, og de kunne godt se, at der var et problem, hvis man ikke fandt en alternativ byggeplads. han ved ikke, om man var bange for, at kommunen skulle komme til at hæfte for betalingen for materialer. man fortsatte byggeriet på rugmarken 37, indtil man helt ovenfra fik påbud om at stoppe. det er hans opfattelse, at man ville bruge samme koncept på paltholmvej-projektet som på rugmarken-projektet med dansk boligselskab som bygherre og kay wilhelmsen som entre- prenør. han var ikke involveret i de aftaler, men han ser det som en logisk udvikling. jørgen jensen har forklaret bl.a., at han har medunderskrevet byggetilladelsen på paltholmvej 102 den
34. november
35. på det tidspunkt var han bygnings- og beredskabschef. han var byggesagsbehandler på sagen om paltholmvej
36. der blev behandlet tre byggesager oven i hinanden på denne ejendom. der blev indgivet en ansøgning om byggetilladelse på paltholmvej 102, men tilladelsen blev stoppet i sidste øjeblik og lagt på arkiv, fordi der skulle udarbejdes ny lokalplan. udkastet til byggetilladelse af
37. juli 2001 blev aldrig sendt eller effektueret. han havde på dette tids- punkt ikke kendskab til finansieringen. han tog sig kun af byggetilladelsesarbejdet. - 8 - han skulle have fuldmagt fra ejeren af grunden for at kunne give tilladelse. den første fuld- magt, som han modtog, var udstedt af dansk boligselskab. derfor var der taget forbehold om, at ejerforholdet skulle afklares under punktet ”generelle betingelser” i byggetilladelsen. han mener, at der var tre involverede parter: stig helslev-rasmussen, farum kommune og dansk boligselskab. han var ikke blandet ind i, hvem der skulle stå for byggeriet. han er ikke 100 pct. sikker på, hvem der stod som bygherre på det materiale, som lå til grund for byggetilla- delsen. peter brixtofte havde meget med projektet på paltholmvej 102 at gøre, og det kan have været peter brixtofte, der var idémager på projektet. det var et ønske fra kommunens side, at sagen blev fremmet. byggeriet skulle kunne bruges til sportsfaciliteter, som kommunen gjorde me- get ud af. kommunen var team danmark-by. team danmark stiller krav til træningslokaler til enhver prioriteret sportsgren, og det stillede krav til kommunens faciliteter. de havde kun 36 værelser og havde brug for flere. efter hans opfattelse var kommunens bevæggrund for at bygge flere og billigere værelser et ønske om at kunne tiltrække sportsgæster. alle sagerne med relation til sportsbyggeriet havde førsteprioritet og var hastende. han var derfor på forkant i de sager med kontakt til arkitekten. ekspeditionstiden var under tre uger, men hvis materialet var i orden, var ekspeditionstiden under to uger. han ved ikke, om bygge- riet blev igangsat i henhold til byggetilladelsen af
38. november
39. han har ikke udstedt byggetilladelse i projektet på rugmarken 37, men hans kollega lene scierke involverede ham senere i projektet. på et tidspunkt ville hun ikke underskrive de papi- rer, der skulle sendes af sted, fordi det var nødvendigt at afvente færdiggørelse af lokalplanen. da lene nægtede at følge peter brixtoftes ordrer, blev hun lagt på is. hendes arbejde blev korrigeret af jørn frederiksen og erik b. frandsen på peter brixtoftes ordre. jørn frederiksen bad ham om som tilsynsførende at tage sig af lukning af byggepladsen som følge af indsigel- serne til naturklagenævnet. det var ejeren dansk boligselskab, der bad kay wilhelmsen lukke byggeriet ned. han blev bedt om at følge op for at sikre, at byggepladsen blev lukket ned. han fik overdraget resten af byggesagen, efter at pladsen var lukket ned. han har kun taget sig af det byggetekniske ved sagen. han har ikke kendskab til aftaler mellem farum kommune, dansk boligselskab og kay wilhelmsen. - 9 - erik b. frandsen har forklaret bl.a., at han startede som teknisk direktør i farum kommune omkring den
40. april 2000 og stoppede i oktober/november
41. han har underskrevet byggetilladelsen på rugmarken 37 den
42. maj
43. projektet angik opførelse af ca. 60 ungdomsboliger. byggeriet blev lagt på kanten af et industrikvarter. det krævede nogle dispensationer fra lokalplanen. der var mediebevågenhed omkring spørgsmå- let. han skrev et notat, som konkluderede noget andet end planafdelingens notat. han fik til opgave at undersøge, hvordan byggeriet kunne tillades, og det fik han en nat til. han konklu- derede, at det godt kunne lade sig gøre at gennemføre byggeriet med dispensation fra den gældende lokalplan. han kan ikke huske, hvem der skulle stå for opførelsen af byggeriet. som han husker det, var det kay wilhelmsen, der skulle bygge. han kan ikke huske, om kay wil- helmsen skulle bygge for sig selv, for kommunen eller for tredjepart. finn hasselriis har forklaret bl.a., at han er advokat, og at hans klient, stig helslev-rasmus- sen, var gift med et byrådsmedlem. peter brixtofte var inde og ude af projektet på paltholmvej
44. projektet havde en vis presti- geeffekt for peter brixtofte, fordi det havde relation til farum arena. det var en vadestedstid for peter brixtofte, hvor han kørte med det hele; også projektet på paltholmvej
45. peter brixtofte satte kay wilhelmsen i gang med at bestille materialer. de var gode venner ifølge rygterne. det kørte meget på det mundtlige plan. han anførte i et brev til farum kommune af
46. november 2002, at byggeriet blev iværksat og betalt af farum kommune. peter brixtofte udstedte ordrer, og så rettede man ind til højre. han kan godt huske det med iværksættelsen, for det var sådan, det var. han kan ikke huske, om kommunen de facto har betalt nogen penge. han kan ikke huske, hvem der sagde og gjorde hvad i relation til standsningen af byggeriet. han holdt møder med den nye borgmester bl.a. om, hvem der skulle betale for udgifterne. han ville ikke have, at hans klient, stig helslev-rasmussen, skulle betale for noget, som an- dre havde sat i gang. han ville ikke give sig på, at hans klient ikke skulle betale byggesagsge- byret. - 10 - hans klient, stig helslev-rasmussen, havde givet dansk boligselskab fuldmagt til at søge om byggetilladelse. steen gensmann har forklaret bl.a., at han blev ansat i farum kommune den
47. januar 2002 som sekretariatschef og siden blev chefkonsulent. finn hasselriis havde ikke sin faste gang på rådhuset. kommunen hørte ham bekendt første gang fra finn hasselriis i denne sag ved brev af
48. september
49. han er ikke bekendt med, at finn hasselriis skulle have førstehåndskendskab til, hvad der skete i sagen i august
50. han har ikke deltaget i møder med finn hasselriis. højesterets begrundelse og resultat af de grunde, som landsretten har anført, og da det der er anført for højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster højesteret dommen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal airteam a/s, kalk- og mørtelværkerne a/s, skat og rnc aps in solidum betale 600.000 kr. til furesø kommune. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.