- alj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 8. november 2016 v-24-15 ijh a/s (advokat søren danelund reipurth) mod dansk supermarked a/s (advokat dan geary) v-38-15 ijh a

§ 2, herunder bl.a.

idet både rub 2 og ds gummistøvlen er kendetegnet ved en frontvendt snørelukning be- stående af 5 lukninger, og idet ds gummistøvlen giver indtryk af at kunne tilpasses i bredden ligesom rub 2, og idet der på ds gummistøvlen er indsat en fuge mellem sålen og selve støvlen svarende til fugen på rub 2, uanset fugen på ds gummistøvlen ikke tjener noget formål, og idet ds gummistøvlen udbydes i tre farver, som er stort set identiske med de far- ver, som rub 2 udbydes i, og idet farvekombinationerne mellem snøre- bånd og gummistøvler er identisk, og idet ds gummistøvlen lige som rub 2 er udstyret med dobbelte harlekin mønstrede gummibånd (diamond- bands), og idet udbulingerne på henholdsvis rub 2 og ds gummistøvlen er identiske, herunder med hensyn til antal (tre på hver), om end denne opremsning ikke er udtømmende. 3.1.2.2.2 det bestrides, at der skulle tilkomme rub 2 nogen særligt snæver ophavs- retlig beskyttelse, når der samtidig henses til originalitetsgraden. 3.1.2.2.3 højesterets domme optrykt i u.2012.1185h og 2012.3189h samt den gene- relle danske regel om, at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod nærgående efterligninger, er desuden i strid med eu-domstolens panier- dom, herunder særligt præmis 96, jf. brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger«. er højesterets praksis på kant med eu-retten? af ph.d. morten rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. jens schovsbo (center for informations- og innovationsret (ciir), københavns universitet). 3.1.2.2.4 brugskunst nyder dermed samme beskyttelse som andre ophavsretligt be- skyttede værker, og ds gummistøvlen krænker allerede derfor ijh’s ret- tigheder til rub 2, idet der er tale om eksemplarfremstilling m.v. 3.1.2.2.5 under alle omstændigheder gøres det gældende, at ds gummistøvlen er en meget nærgående efterligning af rub 2, fordi helhedsindtrykket er det samme, og at der også af den grund er tale om en ophavsretskrænkelse. - 24 - 3.1.2.3 vedrørende ”markedsføringsretten” til rub 2 3.1.2.3.1 kravet til det fremtoningsmæssige særpræg er over de sidste mange år blevet stadig mere lempeligt, og domstolene har således statueret beskyt- telse efter markedsføringslovens § 1 for alt lige fra spande og glas til kitler og cowboybukser, jf. s. 164 i erling borchers produktefterligninger,

1. omar- bejdede udgave. 3.1.2.3.2 særligt går domstolene langt i retning af beskyttelse, når det kommer til beklædningsgenstande, og kravet til særpræg som forudsætning for mar- kedsføringsretlig beskyttelse er ifølge retspraksis beskedent. 3.1.2.3.3 udgangspunktet er, at der skal utroligt lidt til, førend der i relation til rub 2 kan statueres beskyttelse efter markedsføringslovens §
2. 3.1.2.3.4 et modeprodukt kan desuden sagtens nyde fremtoningsmæssigt særpræg, også selv om produktet inkorporerer eller ligefrem er kendetegnet ved al- lerede kendte design- og formelementer, så længe disse design- og form- elementer i relation til den pågældende produkttype ikke var en del af modebilledet, da produktet blev introduceret på det danske marked, jf. sh2002.v-0054-
3. 3.1.2.3.5 ijh har med bilag 13 dokumenteret, at rub 2 principielt er skabt og mar- kedsført første gang i danmark i 2004, jf. bilag 21, og at rub 2 dermed med sikkerhed markedsførtes i danmark i
4. 3.1.2.3.6 rub 2 var den første korte gummistøvle på det danske marked i 2004 og 2005 og utvivlsomt også den første korte gummistøvle på det danske mar- ked med snørelukning, og de design- og formelementer, som er allermest kendetegnende for rub 2, var ikke en del af modebilledet i 2004 og 2005, hvorfor rub 2 allerede af den grund nyder beskyttelse efter markedsfø- ringslovens §
5. 3.1.2.3.7 hertil kommer, at rub 2 i dag indtager en beskyttelsesværdig markedspo- sition med i alt 31.993 solgt eksemplarer i danmark i perioden 2011-2015, jf. bilag 15-
6. 3.1.2.3.8 det er uden betydning, at der i dag findes andre korte gummistøvler på det danske marked med snørelukning, idet rub 2 også den dag i dag har et væsentligt og ikke mindst beskyttelsesværdigt fremtoningsmæssigt særpræg. 3.1.2.3.9 med undtagelse af ds gummistøvlen, som er en slavisk efterligning, fin- des der ikke andre korte gummistøvler på det danske marked, der ud fra en helhedsbetragtning tilnærmelsesvis ligner rub 2 i samme grad som ds gummistøvlen, hvilket fremgår modsætningsvis af bilag ca-cj samt bilag d. 3.1.2.3.10 det understreges, at det er slået fast i en række domstolsafgørelser, at brug af kendte designelementer fra en produktkategori i en anden tilstødende - 25 - produktkategori kan føre til, at et produkt opnår fornøden originalitet, jf. bl.a. sø- og handelsrettens dom optrykt i sh2002.v-0054-
7. 3.1.2.3.11 hertil kommer, at rub 2 har været på markedet i danmark i mere end 10 år, og at rub 2 allerede af den grund ikke er underlagt de begrænsninger, som retspraksis under tiden har udstykket for sæsonbetonede modevarer. 3.1.2.3.12 den langvarige markedsføring betyder desuden, at der under alle om- stændigheder er sket indarbejdelse på det danske marked. 3.1.2.3.13 det bestrides, at rub 2 ikke skulle være beskyttet efter markedsføringslo- ven, fordi de design- og formelementer ved rub 2, som er karakteristiske for rub 2, er almindeligt forekommende. 3.1.2.3.14 ijh gør ikke gældende at have opnået eneret til hverken korte gummistøv- ler, snørebånd, udbulinger i siden, harlekinmønstrede gummibånd eller for den sags skyld farverne sort, rød og grå, men gør derimod gældende at have opnået eneret efter markedsføringslovens § 1 til rub 2 i sin helhed, hvilket er noget helt andet. 3.1.2.3.15 det er dermed uden betydning, at der måtte findes andre støvler på det danske marked med snørelukninger, harlekinmønstrede gummibånd, el. lign. 3.1.2.3.16 det særlige ved rub 2 er ikke, at rub 2 har snørelukning, eller at rub 2 er udstyret med et harlekinmønstret gummibånd, m.v. det særlige ved rub 2 var og er kombinationen af de nævnte design- og formelementer samt øv- rige design- og formelementer, hvilket har været medvirkende til, at rub 2 har opnået fornøden kommerciel adskillelsesevne, hvorved det altså er produktets samlede fremtoning, der var og er beskyttelsesværdig, frem for de enkelte design- og formelementer. 3.1.2.4 vedrørende markedsføringskrænkelserne 3.1.2.4.1 produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen krænker ijh’s rettigheder efter markedsføringslovens § 1, herunder bl.a. idet både rub 2 og ds gummistøvlen er kendetegnet ved en frontvendt snøreluk- ning bestående af 5 lukninger, og idet ds gummistøvlen giver indtryk af at kunne tilpasses i bredden ligesom rub 2, og idet der på ds gummi- støvlen er indsat en fuge mellem sålen og selve støvlen svarende til fugen på rub 2, uanset fugen på ds gummistøvlen ikke tjener noget formål, og idet ds gummistøvlen udbydes i tre farver, som er stort set identiske med de farver, som rub 2 udbydes i, nemlig sort, bordeaux og grå, herunder med hensyn til toner og glans, og idet farvekombinationerne mellem snø- rebånd og gummistøvler er identisk, og idet ds gummistøvlen lige som rub 2 er udstyret med dobbelte harlekin mønstrede gummibånd (dia- mond-bands), og idet udbulingerne på henholdsvis rub 2 og ds gummi- støvlen er identiske, herunder med hensyn til antal (tre på hver), om end denne opremsning ikke er udtømmende. - 26 - 3.1.2.4.2 ds gummistøvlen er således en slavisk kopi af rub 2, ligesom der er risi- ko for forveksling, idet ds gummistøvlen giver samme helhedsindtryk som rub
8. 3.1.2.4.3 det anerkendes, at der skal meget til at opnå eneret til en bestemt farve. det følger imidlertid også af retspraksis på området, at selv om to produk- ter har en vis afstand i fremtoning – hvilket ikke engang er tilfældet i den- ne sag – kan en sammenfaldende farvelægning være et væsentligt bidrag til at øge oplevelsen af sammenfald, jf. bl.a. sø- og handelsrettens dom op- trykt i u.1980.578s. allerede af den grund understøtter farvesammenfal- det, at der er tale om en krænkelse efter markedsføringslovens §
9. 3.1.2.4.4 det understreges desuden, at det er uhyre vanskeligt at opnå lige netop de nuancer af rød og grå, som rub 2 markedsføres i, herunder med hensyn til glans m.v., hvilket understøtter, at der er tale om tilstræbt lighed. 3.1.2.4.5 helhedsvurderingen indebærer under alle omstændigheder, at detailfor- skelle mellem originalproduktet og efterligningen, der er foretaget for at skabe en argumenterbar afstand til originalproduktet, men som ikke har betydning for produktets fremtoning, ikke tillægges vægt, jf. bl.a. u.1999.1061s. 3.1.2.4.6 bl.a. derfor er det uden betydning, at der er mindre detailforskelle mellem rub 2 og ds gummistøvlen. 3.1.2.4.7 det er særligt uden betydning, at der ikke indgår hægter i ds gummistøv- lens lukning, når antallet af lukninger, nemlig 5, er identisk. 3.1.2.4.8 det er tillige uden betydning, at ds gummistøvlen rent konstruktions- mæssigt ikke giver mulighed for justering af størrelse, fordi ds gummi- støvlen rent visuelt giver indtryk af, at dette – ligesom på rub 2 – er mu- ligt. 3.1.2.4.9 det afvises, at det skal tillægges betydning, at ijh’s varemærke ilse ja- cobsen hornbæk er anført på rub 2, jf. sø- og handelsrettens dom optrykt i u.1957.805s. 3.1.2.4.10 det afvises, at prisforskellen mellem ds gummistøvlen og rub 2 skulle spille nogen rolle i forhold til spørgsmålet, om der foreligger en slavisk ef- terligning eller ej. 3.1.2.4.11 det afvises, at der skulle være forskel på afsætningskanalerne, al den stund at ijh’s gummistøvler også forhandles i dansk supermarkeds butikker. 3.1.2.4.12 det bestrides, at eventuelle forskelle i kvalitet skal tillægges nogen nævne- værdig betydning. 3.1.2.4.13 det afvises, at det skal tillægges nogen betydning, at der eventuelt måtte være forskel på størrelserne på rub 2 og ds gummistøvlen. - 27 - 3.1.2.4.14 det er korrekt, at rub 2 er fremstillet af bedre materialer, og at der er pris- forskel, men disse forskelle viser sig ikke for den almindelige forbruger i købssituationen. 3.1.2.4.15 der foreligger også en krænkelse efter markedsføringslovens § 1, i det til- fælde, at den almindelige forbruger rent faktisk er i stand til at skelne pro- dukterne fra hinanden, men ikke desto mindre vælger ds gummistøvlen frem for rub 2, fordi ds gummistøvlen fremtræder som kommercielt li- geværdig/substituerbar med rub 2, idet beskyttelsen af et originalprodukt mod fremtoningsmæssig degeneration tillige omfattes af beskyttelsen efter markedsføringslovens §
10. 3.1.2.4.16 markedsføringslovens § 1 beskytter tillige mod forringede muligheder for markedsmæssig udvikling gennem inddragelse af nye kundegrupper, og markedsføringslovens § 1 beskytter dermed under alle omstændigheder ijh mod, at dansk supermarked markedsfører en mere prisbillig version af rub
11. 3.1.2.4.17 det fastholdes, at der består en konkurrencesituation mellem rub 2 og ds gummistøvlen, herunder idet produkterne henvender sig til samme kun- desegment, og ijh har vanskeligt ved at se, at dansk supermarkeds salg af rub 2 skulle dokumentere, at der ikke består noget konkurrenceforhold – tværtimod. … 3.1.2.6 vedrørende spørgsmålet om passivitet 3.1.2.6.1 det afvises, at ijh skulle have udvist retsfortabende passivitet. ijh blev opmærksom på ds gummistøvlen ultimo februar 2015 og reagerede straks over for dansk supermarked. 3.1.2.6.2 det er helt igennem udokumenteret, at ijh blev eller burde være blevet bekendt med ds gummistøvlen på et tidligere tidspunkt. 3.1.2.6.3 det afvises desuden, at ijh skulle have været bekendt med ds gummi- støvlen, da undertegnede på vegne af ijh påtalte salget af vrs gummi- støvlen over for dansk supermarked første gang. 3.1.2.6.4 under alle omstændigheder gøres det gældende, at der, selv i det tilfælde at ijh rent faktisk havde været bekendt med ds gummistøvlen, da man påtalte salget af vrs gummistøvlen over for dansk supermarked første gang, ikke foreligger retsfortabende passivitet, idet salget af vrs gummi- støvlen af undertegnede påtaltes over for dansk supermarked den
12. fe- bruar 2015, mens salget af ds gummistøvlen af undertegnede påtaltes den
13. februar 2015, dvs. 19 dage senere. 3.1.2.6.5 det er helt evident, at der efter dansk ret skal langt mere til for at blive ramt af retsfortabende passivitet, jf. bl.a. u.2014.2876h, u.2013.75 9h og u.2005.1438h. - 28 - 3.1.2.7 vedrørende reduktion af vederlags- og erstatningskravet 3.1.2.7.1 enhver, der krænker en andens ophavsret samt ret efter markedsføringslo- vens § 1, skal selvstændigt betale vederlag og erstatning, jf. ophavsretslo- vens § 83 samt markedsføringslovens §
14. 3.1.2.7.2 det bestrides, at der skal ske nogen korrektion af det fremsatte krav, blot fordi der under sagen er fremsat krav mod både dansk supermarked og footmark. 3.1.2.7.3 det fremgår hverken af

§ 83

eller markedsføringslovens § 20, at der skal ske nogen korrektion af den krænkedes vederlags- og er- statningskrav, fordi der er to skadevoldere, som hver især har pådraget sig vederlagspligt og erstatningsansvar efter de nævnte bestemmelser. 3.1.2.7.4

§ 83, stk.

1 slår fast, at den, dvs. enhver, som forsætligt el- ler uagtsomt overtræder en af de i §§ 76 og 77 nævnte bestemmelser, uden videre skal betale et rimeligt vederlag og erstatning. 3.1.2.7.5 der findes ikke nogen danske afgørelser, der hjemler et sådan reduktions- princip, der synes at være opfundet til lejligheden af dansk supermarked. 3.1.2.7.6 det afvises, at det ”samme” krav er rettet mod både dansk supermarked og footmark, og at der dermed skal ske korrektion i vederlags- og erstat- ningskravet. 3.1.2.7.7 det er ikke korrekt, at der kun foreligger én krænkelse af ijh’s rettigheder til rub 2, eftersom der tværtimod foreligger to selvstændige krænkelser i to forskellige omsætningsled. 3.1.2.7.8 ijh er aktiv på såvel detailmarkedet og engrosmarkedet og har således krav på vederlag og erstatning for de krænkelser, som er indtrådt på hvert af disse markeder. 3.1.2.7.9 det bestrides, at ijh ikke skulle kunne kræve erstatning i mere end et om- sætningsled, når der samtidig henses til, at ijh er aktiv på både engros- markedet for gummistøvler, og detailmarkedet for gummistøvler, og at dansk supermarked og footmarks krænkelser er begået i to forskellige omsætningsled. 3.1.2.7.10 havde det ikke været for dansk supermarked og footmark, kunne ijh have solgt rub 2 til på både engrosmarkedet og detailmarkedet, hvilket vederlags- og erstatningskravet afspejler. 3.1.2.7.11 ijh er enig i, at man ved opgørelsen af det vederlag, der tilkommer ijh, skal forestille sig, at både dansk supermarked og footmark, hver især og uafhængigt af hinanden, ville have anmodet ijh om licens. 3.1.2.7.12 det bestrides, at bilag 15-16 ikke skulle dokumentere den procentvise om- sætningsfremgang fra 2011 til 2014, som er lagt til grund for ijh’s anslåede tab, idet omsætningsfremgangen uden videre kan udledes af bilag 15-16. - 29 - 3.1.2.7.13 det understreges, at konsumptionsreglerne ikke finder anvendelse i den hypotetiske situation, som foreligger, når man skal vurdere, hvilket veder- lag der rimeligvis tilkommer ijh som følge af de skete krænkelser. 3.1.2.7.14 ijh’s adcitation af footmark og den efterfølgende kumulation af de to sa- ger skal ikke stille ijh ringere, end ijh havde været stillet, såfremt ijh havde anlagt to separate sager mod dansk supermarked og footmark, hvor der ikke ville være sket nogen nedsættelse af noget krav. 3.1.2.8 vedrørende vederlagskravet 3.1.2.8.1 ijh har i medfør af

§ 83, stk.

1, nr. 1, og markedsførings- lovens § 20, stk. 3, krav på et rimeligt vederlag svarende til den hypotetiske licens, som dansk supermarked skulle have betalt, såfremt ijh – rent hy- potetisk – havde givet tilladelse til de skete krænkelser. 3.1.2.8.2 det følger af sh2006.v-0011-05, at den hypotetiske licensafgift kan bereg- nes ud fra originalprisen, hvorfor ijh principalt gør gældende, at licensaf- giften kan beregnes ud fra udsalgspriser på rub 2 gummistøvlerne eks- klusiv moms. 3.1.2.8.3 det følger endvidere af retspraksis, at den hypotetiske licenssats i sager om som denne kan fastsættes til 10 %, jf. bl.a. u.2012.2706h og sh2014.v-0058-

1. 3.1.2.8.4 ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at beregne den hypotetiske licensafgift med udgangspunkt i dansk supermarkeds omsætning af ds gummistøvlen, der med udgangspunkt i 3.940 solgte eksemplarer til en stykpris på kr. 99 kan opgøres til kr. 39.
2. 3.1.2.8.5 det bestrides, at det rimelige vederlag skal beregnes af et hypotetisk salg af ds gummistøvlen hos dansk supermarked svarende til ijh’s tabte salg af rub 2 i detailledet i 2015 på 1.339 eksemplarer, eftersom fremgangsmåden er uhjemlet, hvorved retten i det hele kan se bort herfra. 3.1.2.8.6 der skal tages udgangspunkt i 3.940 solgte eksemplarer og ikke 1.339 solg- te eksemplarer. 3.1.2.9 vedrørende erstatningskravet 3.1.2.9.1 ijh har i medfør af

§ 83, stk.

1, nr. 2, og markedsførings- lovens § 20, stk. 2, krav på erstatning i anledning af dansk supermarkeds krænkelser, herunder for afsætningstab og markedsforstyrrelser. 3.1.2.9.2 udviklingen i retspraksis peger i retning af, at erstatningsopgørelsen i dag kan baseres på salget af efterligningen, hvor der er et direkte konkurrence- forhold mellem efterligningen og originalproduktet, jf. bl.a. vestre lands- rets dom optrykt i u.1996.1093v og højesterets dom optrykt i u.2001.747h. - 30 - 3.1.2.9.3 hertil kommer, at der er tale om grove krænkelser af ijh’s rettigheder, hvorved beviskravet slækkes. 3.1.2.9.4 rub 2 og ds gummistøvlen substituerer hinanden i forholdet 1:1, herun- der når der henses til ligheden mellem de to gummistøvler. 3.1.2.9.5 det bestrides, at ijh skulle være forpligtet til at dokumentere, at ds gummistøvlen og rub 2 substituerer hinanden i forholdet 1:1, hvilket er praktisk umuligt. ijh har, bl.a. med sin tabsopgørelse, sandsynliggjort en sådan substitution, hvilket er tilstrækkeligt. 3.1.2.9.6 dansk supermarked har tidligere forhandlet ijh’s produkter, herunder ”søstergummistøvlen” rub 1, hvilket om noget dokumenterer, at der be- står et direkte konkurrenceforhold mellem ds gummistøvlen og rub 2, samt at dansk supermarkeds kunder er mindst lige så interesserede i rub 2, som de er i ds gummistøvlen. 3.1.2.9.7 højesterets dom optrykt i u.2009.1018h er ikke relevant, herunder med tanke på, at det uden videre var udelukket at antage, at burberry ville have haft et tilsvarende salg af originalprodukter, havde det ikke været for krænkelserne i tiger-butikkerne, hvilken omstændighed står i kontrast til denne sag, hvor dansk supermarked jo netop forhandler ijh’s gummi- støvler. 3.1.2.9.8 det er veldokumenteret, jf. bilag 15-16, at ijh har lidt et omsætningstab på kr. 500.786 i detailleddet som følge af krænkelserne. 3.1.2.9.9 det fastholdes, at der, i tillæg til den mistede omsætning, er indtrådt mar- kedsforstyrrelser som følge af de skete krænkelser, og at markedsforstyr- relserne skønsmæssigt kan værdiansættes til kr. 100.000. … 3.1.2.11 vedrørende tilbagekaldelse af varer 3.1.2.11.1 både markedsføringslovens § 20, stk. 1, og

§ 84, stk.

1, der begge implementerer artikel 10 i håndhævelsesdirektivet, giver mulig- hed for at pålægge dansk supermarked at tilbagekalde allerede solgte ek- semplarer af ds gummistøvlen. 3.1.2.11.2 tilbagekaldelse står i rimeligt forhold til dansk supermarkeds krænkelser. 3.1.2.11.3 dansk retspraksis indeholder utallige eksempler på, at immaterialrets- krænkere er blevet dømt til at tilbagekalde krænkende produkter, herun- der fra forbrugere, jf. bl.a. u.1975.1014ø, h.2015.17-2010, sh2013.v0096-11 og sh2012.v-46-

1. 3.1.2.11.4 det bestrides, at mulighederne for tilbagekaldelse er begrænsede i civile retssager. 3.1.2.11.5 ijh er opmærksom på, at ijh’s påstand 3 ikke kan håndhæves over for forbrugere, som måtte have købt ds gummistøvlen i dansk supermarkeds - 31 - butikker, og som måtte afvise at medvirke til tilbagekaldelse. påstand 3 vil imidlertid kunne håndhæves over for dansk supermarked, hvilket er til- strækkeligt for ijh, eftersom dansk supermarked derved pålægges at iværksætte tilbagekaldelse, herunder eksempelvis ved at tilbyde ombyt- ning. … 3.2 anbringender i adcitationssagen mod footmark der henvises til anbringenderne i hovedsagen …, der tillige gøres gælden- de over for footmark i adcitationssagen. i tillæg hertil gøres følgende sup- plerende anbringender gældende til støtte for ijh’s påstande over for footmark, der tillige gøres gældende over for dansk supermarked i ho- vedsagen: … 3.2.2.2 vedrørende ophavsretten til rub 2 3.2.2.2.1 det fastholdes, at rub 2 er ophavsretsligt beskyttet. 3.2.2.2.2 det afvises, at rub 2 er styret af form og funktion. 3.2.2.2.3 det fastholdes, at originalitetskravet i relation til brugskunst er eu- harmoniseret. 3.2.2.2.4 det bestrides ikke, at domstolene i danmark, norge og sverige i mange år har henset til et produkts originalitetsgrad, når domstolene har skullet fast- lægge den beskyttelse, der tilkommer et værk af brugskunst. det gøres imidlertid gældende, at dette princip ikke kan opretholdes, herunder i ly- set af panier-dommen, og at der dermed tilkommer rub 2 nøjagtigt sam- me beskyttelse som andre værker. 3.2.2.2.5 selv for det tilfælde, at der alene tilkommer rub 2 en begrænset beskyttel- se, gøres det gældende, at ds gummistøvlen udgør en krænkelse af denne begrænsede beskyttelse. 3.2.2.3 vedrørende markedsføringskrænkelserne 3.2.2.3.1 som dokumentation for rub 2’s introduktion på det danske marked i 2005 er fremlagt bilag 13 og 14, mens der som bilag 15 og 16 er fremlagt yderli- gere dokumentation for markedspositionen. 3.2.2.3.2 der er risiko for forveksling mellem ds gummistøvlen og rub 2, og ds gummistøvlen er en slavisk efterligning af rub
2. 3.2.2.3.3 det anerkendes, at rub 2 kan dække et modemæssigt behov hos slutbru- geren, men det ændrer ikke ved, at rub 2 er en gummistøvle og primært vil blive brugt som gummistøvle, hvorfor rub 2 skal sammenlignes med andre gummistøvler og ikke med andre damestøvler. - 32 - 3.2.2.3.4 det afvises, at ds gummistøvlen skulle være et ”lavprisprodukt uden attrå- værdige designidealer,” idet ds gummistøvlen er en slavisk kopi af rub 2 og allerede derfor appellerer til modebevidste forbrugere, hvilket er hele sagens kerne. 3.2.2.3.5 uanset ds gummistøvlen er et lavprisprodukt, snylter produktet på det særpræg, der kendetegner rub 2, hvorved potentielle købere af rub 2 fravælger rub 2, til fordel for ds gummistøvlen, som er prisbilligere. 3.2.2.3.6 det afvises, at højesterets dom optrykt i u.2012.1189h skulle understøtte, at ds gummistøvlen ikke udgør en krænkelse, idet det tværtimod er ijh’s opfattelse, at dommen, mere end noget andet, understøtter, at der også i denne sag foreligger en krænkelse, herunder idet dommen understøtter, at også funktionsbestemte elementer kan føre til ophavsretlig beskyttelse, så længe designet går videre end det funktionsbestemte, hvilket tillige er til- fældet i relation til rub
3. 3.2.2.3.7 det bestrides, at højesterets dom i u.2013.759h, for så vidt angår hand- skerne (den konkrete sags bilag 12), skulle understøtte, at der ikke forelig- ger en krænkelse i denne sag med tanke på, at rudi og harald nielsen a/s, ifølge højesteret, bevidst havde efterlignet originalproduktet, hvorved der netop forelå en krænkelse af markedsføringslovens §
4. 3.2.2.3.8 det afvises, at ijh skulle have gjort gældende, at den omstændighed, at både ijh og footmark markedsfører støvler, udgør en krænkelse. 3.2.2.3.9 det afvises, at det reelt er et krav, at der foreligger kvalificeret ond tro, før- end der er tale om en overtrædelse af markedsføringslovens §
5. 3.2.2.3.10 det anerkendes, at krænkerens subjektive forhold spiller ind, men kravet til krænkerens subjektive forhold er almindeligvis opfyldt, såfremt efter- ligningen kan karakteriseres som slavisk – eller nærgående – i forhold til originalproduktet. 3.2.2.3.11 den slaviske – eller nærgående – efterligning er eo ipso bevis for, at der fo- religger et dadelværdigt forhold, hvorved det bliver tilstrækkeligt, at det dokumenteres, at der er tale om en slavisk – eller i det mindste nærgående – efterligning, hvilken betingelse er opfyldt i denne sag. 3.2.2.3.12 rub 2 er ikke underlagt de begrænsninger, som retspraksis undertiden har udstykket for sæsonbetonede modevarer, idet rub 2 er alt andet end en sæsonbetonet modevare. der tilkommer tværtimod rub 2 en bred beskyt- telse efter markedsføringsloven. 3.2.2.3.13 det er uden betydning for vurderingen efter markedsføringslovens § 1, at rub 2 er påført varemærket ilse jacobsen, jf. bl.a. u.1957.805s. 3.2.2.3.14 under alle omstændigheder gøres det gældende, at der også foreligger en krænkelse efter markedsføringslovens § 1 i det tilfælde, at den almindelige forbruger rent faktisk er i stand til at skelne produkterne fra hinanden, men ikke desto mindre vælger ds gummistøvlen frem for rub 2, fordi ds - 33 - gummistøvlen fremtræder som kommercielt ligeværdig/substituerbar med rub
6. 3.2.2.3.15 det gøres tillige gældende, at markedsføringslovens § 1 tillige beskytter mod forringede muligheder for markedsmæssig udvikling gennem ind- dragelse af nye kundegrupper, og at markedsføringslovens § 1 dermed be- skytter ijh mod, at dansk supermarked markedsfører en mere prisbillig version af rub
7. 3.2.2.4 vedrørende vederlag og erstatning 3.2.2.4.1 det af footmark oplyste med hensyn til indkøbet af ds gummistøvlen vi- ser med al ønskelig tydelighed, at der i denne sag ikke er tale om nogen dobbeltfrembringelse, men at ligheden med rub 2 er både tilstræbt og velovervejet, og at der i forhold til footmark foreligger det fornødne an- svarsgrundlag. 3.2.2.4.2 det afvises, at ijh skulle have fremsat noget ”dobbeltkrav.” dansk super- marked og footmark er begge ansvarlige efter ophavsretsloven og mar- kedsføringsloven, hvorfor ijh uden videre er berettiget til at anlægge sag mod både dansk supermarked og footmark. 3.2.2.4.3 det afvises, at der skal ske korrektion af det fremsatte krav, idet ijh har lidt tab, og idet ijh har været udsat for krænkelser i flere omsætningsled begået af flere ansvarssubjekter, hvilket afspejles i de fremsatte krav. 3.2.2.4.4 det afvises, at der er nogen risiko for berigelse af ijh. det afvises endvide- re, at det spiller nogen rolle, at ijh har adciteret footmark, frem for at sag- søge footmark. adcitationsmuligheden er alene en processuel kumulati- onsadgang uden materielt indhold. 3.2.2.4.5 for så vidt angår vederlagets størrelse kan bl.a. henvises til sø- og han- delsrettens dom optrykt i sh2014.v-0058-12 samt højesterets dom optrykt i u.2012.2706h. 3.2.2.4.6 det fastholdes, at ds gummistøvlen substituerer rub 2 i forholdet 1:
8. 3.2.2.4.7 det afvises, at forskellen i pris skulle indebære, at der ikke foreligger 1:1 substitution. prisforskellen er rent forholdsmæssigt anseelig, men reelt prisforskellen udelukker ikke nogen forbruger fra at købe rub 2 frem for ds gummistøvlen. 3.2.2.4.8 det afvises, at u.2012.2706h understøtter footmarks anbringender, idet sagen alene drejede sig om varemærkekrænkelser, og ikke om overtrædel- ser efter ophavsretsloven – eller markedsføringsloven. der skal ganske meget til, førend en varemærkekrænkelse i sig selv indebærer, at der fore- ligger 1:1 substitution mellem to produkter, der ikke i øvrigt ligner hinan- den. 3.2.2.4.9 det afvises, at u.2009.1018h skal tillægges nogen betydning. - 34 - 3.2.2.4.10 det afvises, at det er et krav, at der rent faktisk er sket markedsfortræng- ning, førend at der er tale om en krænkelse, idet det er tilstrækkeligt, at der er risiko for forveksling, og idet der under alle omstændigheder er mar- kedsfortrængning. 3.2.2.4.11 ijh har dokumenteret og opgjort sit tabte dækningsbidrag i begge omsæt- ningsled. 3.2.2.4.12 det er veldokumenteret, jf. bilag 15-16, at ijh har lidt et omsætningstab på kr. 698.430 i engrosleddet som følge af krænkelserne. 3.2.2.5 vedrørende godtgørelse 3.2.2.5.1 den godtgørelse, der tilkommer ilse jacobsen i medfør af

§ 83, stk.

3, kan opgøres skønsmæssigt til kr. 25.000, jf. u.2011/955 v, u.2010.1422 h og u.2002.911 ø. … 4 opgørelse af ijh’s og ilse jacobsens økonomiske krav 4.1 opgørelse af ijh’s økonomiske krav mod dansk supermarked 4.1.1 rimeligt vederlag ijh har krav på et rimeligt vederlag i anledning af dansk supermarkeds selvstændige krænkelser i detailleddet, jf.

§ 83, stk.

1, nr. 1, og markedsføringslovens § 20, stk. 3. vederlaget skal ifølge retspraksis opgøres svarende til den hypotetiske li- cens, som dansk supermarked skulle have betalt, såfremt ijh – rent hypo- tetisk – havde givet tilladelse til de skete krænkelser. det følger af retspraksis, at den hypotetiske licensafgift kan beregnes ud fra originalprisen. ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at be- regne den hypotetiske licensafgift med udgangspunkt i dansk supermar- keds omsætning. det er endvidere ijh’s synspunkt, at den hypotetiske licenssats ifølge rets- praksis kan fastsættes til 10 %. dansk supermarked har i det afsluttende processkrift oplyst, at dansk su- permarkeds udsalgspris pr. eksemplar af ds gummistøvlen kan opgøres til kr. 99, at fortjenesten pr. eksemplar af ds gummistøvlen udgør kr. 39,25, samt at dansk supermarked har solgt 3.940 eksemplarer af ds gummistøvlen. det rimelige vederlag kan herefter opgøres til kr. 39.006 (3.940 stk. x kr. 99,00 x 10 %). dansk supermarkeds fortjeneste kan endvidere opgøres til kr. 154.645 (3.940 stk. x kr. 39,25). - 35 - 4.1.2 erstatning ijh har krav på erstatning i anledning af dansk supermarkeds selvstændi- ge krænkelser i detailleddet, jf.

§ 83, stk.

1, nr. 2, og mar- kedsføringslovens § 20, stk.

1. ijh har pr.
2. december 2015 lidt tab i form af mistet dækningsbidrag i de- tailleddet, hvor dansk supermarkeds krænkelser har fundet sted, på kr. 500.786, jf. bilag 15-
3. tabet i detailleddet er opgjort således: det fremgår af bilag 15 og 16, at salget af rub 2 i perioden 2011 til 2014 gennemsnitligt steg med ca. 35,62 % årligt i detailleddet, mens man ople- vede en nedgang i salget af rub 2 i 2015, i forhold til 2014, på ca. 34,18 % i detailleddet. af bilag 15 og 16 kan dermed udledes, at salget af rub 2 i danmark i 2015 burde have andraget 2.602 eksemplarer i detailhandlen, havde det ikke været for dansk supermarkeds salg af ds gummistøvlen, hvorved følgen- de afsætningstab, i anledning af de skete krænkelser pr.
4. december 2015, kan beregnes for og detailleddet: tab i detailleddet forventet salg af rub 2 i danmark i detailleddet i 2015, 2.602 stk. baseret på en forventet årlig omsætningsfremgang i 2015 i forhold til 2014 på 35,62 %, svarende til den gen- nemsnitlige årlige omsætningsfremgang i perioden 2011 til 2014 (35,62 % x 1.919 stk.): faktisk salg af rub 2 i danmark i detailleddet i 2015: 1.263 stk. tabt salg af rub 2 i 2015 (2.602 stk. – 1.263 stk.): 1.339 stk. tabt dækningsbidrag i detailleddet, beregnet ud fra et kr. 500.786 dækningsbidrag pr. stk. på minimum kr. 374 i detail- leddet (1.339 stk. x kr. 374): hertil kommer, at ijh, som følge af dansk supermarkeds krænkelser, har lidt et yderligere tab i form af markedsforstyrrelser, hvilket tab skønsmæs- sigt kan opgøres til kr. 100.
5. ijh’s samlede erstatningskrav over for dansk supermarked udgør altså, som minimum, kr. 600.786, jf. nedenfor. 4.1.3 ijh’s samlede vederlags- og erstatningskrav over for dansk supermarked dermed kan ijh’s samlede krav opgøres således: - 36 - tab i form af mistet dækningsbidrag: kr. 500.786 markedsforstyrrelser: kr. 100.000 rimeligt vederlag: kr. 39.006 i alt: kr. 639.792 af processuelle grunde samt med henblik på fortsat at være sikker på at få medhold i den nedlagte påstand 5 i hovedsagen har ijh dog alene nedlagt påstand om betaling af kr. 300.000 med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg. 4.2 opgørelse af ijh’s økonomiske krav mod footmark 4.2.1 rimeligt vederlag ijh har krav på et rimeligt vederlag i anledning af footmarks selvstændige krænkelser i detailleddet, jf.

§ 83, stk.

1, nr. 1, og mar- kedsføringslovens § 20, stk. 3. vederlaget skal ifølge retspraksis opgøres svarende til den hypotetiske li- cens, som footmark skulle have betalt, såfremt ijh – rent hypotetisk – havde givet tilladelse til de skete krænkelser. det følger af retspraksis, at den hypotetiske licensafgift kan beregnes ud fra originalprisen. ijh er dog, af processuelle grunde, indstillet på at be- regne den hypotetiske licensafgift med udgangspunkt i footmarks omsæt- ning. det er endvidere ijh’s synspunkt, at den hypotetiske licenssats ifølge rets- praksis kan fastsættes til 10 %. dansk supermarkeds oplysninger i det afsluttende processkrift gør det muligt for ijh at beregne det rimelige vederlag, som footmark er pligtig at betale til ijh, idet det fremgår, at footmark har solgt 3.960 eksemplarer af ds gummistøvlen til dansk supermarked for kr. 59,75 pr. stk. det rimelige vederlag kan herefter opgøres til kr. 23.661 (3.960 stk. x kr. 59,75 x 10 %). 4.2.2 erstatning ijh har krav på erstatning i anledning af footmarks selvstændige krænkel- ser i detailleddet, jf.

§ 83, stk.

1, nr. 2, og markedsførings- lovens § 20, stk.

1. ijh har pr.
2. december 2015 lidt et tab i form af mistet dækningsbidrag i engrosleddet, hvor footmarks krænkelser har fundet sted, på kr. 698.430, jf. bilag 15-
3. tabet i detailleddet er opgjort således: - 37 - det fremgår af bilag 15 og 16, at salget af rub 2 i perioden 2011 til 2014 gennemsnitligt steg med ca. 34,16 % årligt engros, mens man oplevede en nedgang i salget af rub 2 i 2015, i forhold til 2014, på ca. 18,82 % engros. af bilag 15 og 16 kan dermed udledes, at salget af rub 2 i danmark i 2015 burde have andraget 9.509 eksemplarer engros, havde det ikke været for footmarks salg af ds gummistøvlen, hvorved følgende afsætningstab, i anledning af de skete krænkelser pr.
4. december 2015, kan beregnes en- gros: tab en gros forventet salg af rub 2 i danmark engros i 2015, 9.509 stk. baseret på en forventet årlig omsætningsfremgang i 2015 i forhold til 2014 på 34,16 %, svarende til den gennemsnitlige årlige omsætningsfremgang engros i perioden 2011 til 2014 (1,3416 % x 7.088 stk.): faktisk salg af rub 2 i danmark engros i 2015: 5.754 stk. tabt salg af rub 2 engros i 2015 (9.509 stk. – 5.754 3.755 stk. stk.): tabt dækningsbidrag engros, beregnet ud fra et kr. 698.430 dækningsbidrag pr. stk. på minimum kr. 186 en- gros (3.755 stk. x kr. 186): hertil kommer, at ijh som følge af footmarks krænkelser har lidt et yder- ligere tab i form af markedsforstyrrelser, hvilket tab skønsmæssigt kan op- gøres til kr. 100.
5. ijh’s samlede erstatningskrav over for footmark udgør altså, som mini- mum, kr. 798.
6. 4.2.3 ijh’s samlede vederlags- og erstatningskrav mod footmark dermed kan ijh’s samlede krav opgøres således: tab i form af mistet dækningsbidrag: kr. 698.430 markedsforstyrrelser: kr. 100.000 rimeligt vederlag: kr. 23.661 i alt: kr. 822.091 af processuelle grunde samt med henblik på fortsat at være sikker på at få medhold i den nedlagte påstand 5 i adcitationssagen, har ijh dog alene nedlagt påstand om betaling af kr. 300.000 med tillæg af sædvanlig proces- rente fra sagens anlæg. - 38 - 4.3 opgørelse af ilse jacobsens krav mod dansk supermarked og footmark eftersom ilse jacobsens ideelle rettigheder er krænket som følge af både dansk supermarkeds og footmarks aktiviteter, har ilse jacobsen personligt krav på godtgørelse mod både dansk supermarked og footmark, jf. op- havsretslovens § 83, stk.
7. godtgørelsen er skønsmæssigt opgjort til kr. 25.000, jf. bl.a. u.2002.911 ø, i henholdsvis hovedsagen og adcitationssagen. …” dansk supermarked har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kumentet af
8. juni 2016, hvoraf fremgår blandt andet: ”… 2 … anbringender … 2.3 rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen 2.3.1 rub 2 gummistøvlen ijh producerer, markedsfører og sælger gummistøvlen rub
9. rub 2 gummistøvlen er en kort gummistøvle i naturgummi, der har en snørelukning bestående af 2 hulpar og 3 hægtepar i rustfrit stål. rub 2 gummistøvlen markedsføres i forskellige farver, og har en vejledende ud- salgspris på 900 kr. pr. par (bilag b). ijh markedsfører også en lang gummistøvle under navnet rub 1, hvis snørelukning består af 8 hulpar og 4 hægtepar. herudover markedsfører ijh også en mellemstør- relse gummistøvle, kaldet rub 15, hvis snørelukning består af 4 hulpar og 4 hægte- par. de tre rub gummistøvler er afbilledet i sagens bilag a. ijh har i sagen gjort gældende, at snørelukningen på rub 2 gummistøvlen er sær- præget og beskyttelsesværdig. dansk supermarked har dog konstateret, at der mar- kedsføres og sælges et meget stort antal meget lignende gummistøvler med snøre- bånd på det danske marked. eksempler på dette kan ses i sagens bilag ca-cj. 2.3.2 ds gummistøvlen dansk supermarked begyndte i sommeren 2014 at markedsføre og sælge ds gummi- støvlen (bilag 7) i sine bilka varehuse. støvlen sælges i tre farver, sort, rød og grå, og har en vejledende udsalgspris på 99 kr. pr. par. - 39 - det er sædvanligt at markedsføre gummistøvler i forskellige farver. eksempler på dette kan ses i sagens bilag ca-cj og d. 2.3.3 sammenligning af rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen frembryder mange forskelligheder, her- under på designmæssige karakteristika. produkterne indeholder kun få ligheder, og dette primært i forhold til funktionelt betingede udtryk, eller i øvrigt almindeligt kendte og gængse designelementer i skobranchen. ved formgivning og produktion af et produkt som rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen vil man være underlagt visse funktionelt betingede begrænsninger, li- gesom der vil være modebetingede/almindeligt gængse designelementer, som går igen. følgende forskelle er signifikante og giver sig tydeligt udslag i produkternes ydre fremtoning: snørelukning: ds gummistøvlen har ikke snørelukning på samme vis, som rub gummistøvlen har. rub 2 gummistøvlens snørelukning består af 2 hulpar og 3 hægtepar i rustfrit skin- nende stål, hvorimod ds gummistøvlens snørelukning består af 5 hulpar, der er ud- formet i mat metal. anvendelsen af hægtepar henholdsvis hulpar bidrager til at ad- skille det samlede synsindtryk af produkterne. ds gummistøvle: rub 2 gummistøvle: ds gummistøvle: rub 2 gummistøvle: - 40 - lukning af støvle: selve lukningen af de to gummistøvler adskiller sig tydeligt fra hinanden. rub 2 gummistøvlens lukning består af to stykker gummi, der er integreret i gummistøvlen, således at de går op i gummistøvlens øverste kant, og dermed bliver dækket af det harlekin mønstrede gummibånd, der er placeret øverst på gummistøvlen. når rub 2 gummistøvlen lukkes, rammer de to gummistykker hinanden i fronten af støvlen. bag ved de to gummistykker sidder en synlig læderkap. ds gummistøvlens lukning derimod består af to separate gummistykker, der ikke er integreret i gummistøvlens øverste kant, og gummistykkerne har afstand til hinan- den, når man binder snørebåndene. gummistøvlen har ikke nogen kap. ds gummistøvle: rub 2 gummistøvle: rub 2 gummistøvle: udbulinger: rub 2 gummistøvlen har 3 meget markante udbulinger på siderne af gummistøvlen. den ene markerer hælen af skoen, den anden går let buet på langs fra det andet hæg- tepar til skoens ryg, og den sidste udbuling går fra det nederste hægtepar ned mod skoens sål. ds gummistøvlen har kun 2 udbulinger, der ikke fremstår så markante som udbulin- gerne på rub 2 gummistøvlen. den ene markerer hælen, men har en anden bue end - 41 - udbulingen på rub 2 gummistøvlens hæl. den anden udbuling på ds gummistøv- len går på langs fra tredje hulpar til gummistøvlens ryg, og kan næsten ikke ses. ds gummistøvle: rub 2 gummistøvle: harlekin gummibånd og varemærke: begge gummistøvler har to gummibånd med såkaldt harlekinmønster. dansk su- permarked har konstateret, af flere gummistøvler på den danske marked har tilsva- rende gummibånd i harlekin mønster placeret samme sted (bilag ci og ck). ijh’s varemærke ilse jacobsen hornbæk er på rub 2 gummistøvlen placeret meget markant mellem de to gummibånd. ds gummistøvlen er ikke påført et vare- mærke. - 42 - ds gummistøvlen: rub 2 gummistøvlen: bagsiden rub 2 gummistøvlen har udover de allerede nævnte gummibånd i harlekin mønster også et bredere gummibånd i harlekin mønster, der går fra hælen af gummistøvlen til gummistøvlens øverste kant. her har ds gummistøvlen et snævrer bånd i alminde- ligt gummi, der går længere op over støvlens øverste kant end gummibåndet på rub 2 gummistøvlen. i toppen af rub 2 gummistøvlens bånd er der en metalring til pynt. denne metalring har ds gummistøvlen ikke. ds gummistøvlen: rub 2 gummistøvlen: sålen: rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen adskiller sig også fra hinanden på sålen. for det første har rub 2 gummistøvlen en tydelig syning rundt om sålen, der ikke har noget modstykke på ds gummistøvlen. herudover er rub 2 gummistøvlens sål mere flad i sin udformning, og siderne på det bagerste af sålen går lige ned. ds gummistøvlens sål buer derimod indad bagerst på støvlen og har et svaj på midten. herudover kan man på siden af ds gummistøvlen tydeligere se mønsteret fra under- siden af sålen. - 43 - ds gummistøvlen: rub 2 gummistøvlen: ds gummistøvlen: rub 2 gummistøvlen: ds gummistøvlen: rub 2 gummistøvlen: ds gummistøvle: rub 2 gummistøvle: - 44 - sålens mønster adskiller sig også på de to gummistøvlemodeller. det er korrekt, når ijh nævner, at begge gummistøvler har en fuge mellem sålen og selve støvlen. dette er dog ikke særegent for ijh’s rub 2 gummistøvle. gummistøv- lerne afbilledet i bilag ca, cc, ce, cg og ci har ligeledes en fuge mellem sålen og sel- ve støvlen. overflade og kvalitet: rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen bliver produceret forskelligt og adskiller sig fra hinanden i materialer. ijh har oplyst, at rub 2 gummistøvlen er fremstillet i naturgummi, og produktionen af gummistøvlen foregår ved en vulkaniseringspro- ces. ds gummistøvlen har en anden overflade end rub 2 gummistøvlen. ds gummi- støvlens overflade er glat, hvorimod rub 2 gummistøvlens overflade er grovere. generelt adskiller gummistøvlerne sig fra hinanden i kvalitet, hvilket også er afspej- let i den endog meget store prisforskel mellem gummistøvlerne. foring: de to gummistøvler adskiller sig også ved, at rub 2 gummistøvlen er foret indven- dig. ds gummistøvlen har ikke indvendigt for. - 45 - størrelse: man kan ved en sammenligning af henholdsvis et par ds gummistøvler i størrelse 38, og en rub 2 gummistøvle i størrelse 38, konstatere, at rub 2 gummistøvlen er noget større i størrelsen end ds gummistøvlen. farver: ds gummistøvlen udbydes i tre farvekombinationer: sort med hvide snørebånd, rød med sorte snørebånd, og grå med hvide snørebånd. rub 2 gummistøvlen udbydes i talrige farver (bilag b), herunder i sort med hvide snørebånd, rød med sorte snøre- bånd, og grå med sorte snørebånd (bilag 2). de grå udgaver af de af sagen omfattede gummistøvler adskiller sig fra hinanden i farven på snørebåndene, og det er derfor ikke korrekt, når ijh oplyser, at gummi- støvlernes kombination af farve på snørebånd og sko er identisk. det er ikke særegent for ijh at producere gummistøvler i farverne sort, rød og grå. disse farver benyttes hyppigt af konkurrerende producenter, hvilket kan ses i bilag ca, c og d. på baggrund af ovenstående må det konkluderes, at der er markante forskelle på de to gummistøvlemodeller, og at de ikke giver det samme overordnede helhedsind- tryk. - 46 - som bilag e, bilag f og bilag g er fremlagt billeder af henholdsvis ds gummistøvlen, rub 2 gummistøvlen og sammenligningsbilleder af begge støvler, hvor de allerede angivne forskelle på gummistøvlerne er nærmere markeret. 2.3.4 sammenligning med andre damestøvler det er dansk supermarkeds opfattelse, at man ved bedømmelsen af rub 2 gummi- støvlens påståede originalitet og særpræg må se på, om rub 2 gummistøvlen er ori- ginal og særpræget i forhold til almindelige korte damestøvler på markedet og ikke blot for gummistøvler. dette blandt andet fordi ijh markedsfører sine produkter som modeprodukter, og ikke ”bare” som en gummistøvle. for eksempler på korte dame- støvler med snørebånd henvises til sagens bilag h. hvis man sammenligner rub 2 gummistøvlen med de i bilag h afbillede damestøv- ler, kan man konstatere, at en række af de elementer, som ihj gør gældende, er ka- rakteristiske for rub 2 gummistøvlen, går igen på de afbillede damestøvler. støvler- ne i bilag h er alle sammen korte og har snørebånd. flere af de afbillede støvlepar har en snørelukning, der kombinerer hulpar og hægtepar. herudover går rub 2 gummistøvlens farvekombination i forhold til støvle og snørebånd igen på tre af de afbillede støvler, der er henholdsvis sorte med hvide snørebånd og røde med sorte snørebånd. de afbillede støvler fra shoe biz har ligesom rub 2 gummistøvlen en fuge mellem sålen og selve støvlen. ligeledes udviser eksempelvis dr. martens en tråd ved sålen i kontrastfarve til resten af støvlen. på baggrund af ovenstående må det konkluderes, at størstedelen af de påstået ”ka- rakteristiske” elementer ved rub 2 gummistøvlen bygger på allerede kendte prin- cipper, der anvendes ved formgivning af eksisterende damestøvler på markedet. det bemærkes i den forbindelse, at særligt mærket dr. martens, som har sin oprindelse længe før ijh’s produkter, har været toneangivende for støvledesign og inspirations- kilde for en lang række støvledesigns, som er meget lig rub 2 gummistøvlen. 2.4 påstået krænkelse af ijh’s ophavsret 2.4.1 påstået beskyttelse af rub 2 gummistøvlen det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlen ikke nyder beskyttelse efter ophavsrets- loven, idet rub 2 gummistøvlen ikke kan anses for at være original, ligesom designet af rub 2 gummistøvlen ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats. det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens udformning bygger på allerede kendte principper. det er et kendt princip, at man kan designe støvler, der er korte, og støv- ler, der har snørebånd. ligeledes er det ikke særegent, at en gummistøvle:  har udbulinger på siden, jf. bilag cb, cc, cd, cf, cg, ci og cj,  har gummibånd med harlekinmønster, jf. bilag cg og ci,  har en fuge mellem sålen og selve støvlen, jf. bilag ca, cc, ce, cg og ci, eller  produceres i farverne sort, rød og grå, jf. bilag d. ingen af elementerne kan anses for at have subjektiv nyhedsværdi, og sammensæt- ningen af elementerne medfører ikke, at rub 2 gummistøvlen opnår særpræg. - 47 - det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens designelementer ikke rækker udover gummistøvlens praktiske og funktionelle anvendelighed. dette understøttes af, at ijh selv i sin stævning oplyser, at flere af de elementer, der kendetegner rub 2 gummi- støvlen har en konkret funktion, såsom rub 2 gummistøvlens snørelukning, der be- tyder, at gummistøvlen kan gøres smallere og bredere. det følger af retspraksis, at der under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfri- hed, herunder for at modvirke monopolisering stilles betydelige krav til originalitet og kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for mode- artikler. der kan i den forbindelse henvises til højesterets afgørelse u2012.129h … særligt inden for beklædningsgenstande, er der i retspraksis stillet strenge krav til værkshøjde. dette ikke blot fordi, der er tale om brugskunst, men fordi der er tale om modeartikler. det gøres gældende, at rub 2 gummistøvlens udformning ikke er ud- tryk for en sådan originalitet, at den nyder beskyttelse efter ophavsretsloven. det gøres yderligere gældende, at rub 2 gummistøvlens snørelukning med 2 hulpar og 3 hægtepar i rustfri stål ikke er selvstændigt beskyttelsesværdig efter ophavsrets- loven, da snørelukningen ikke er udtryk for en original og kunstnerisk indsats. det er et kendt princip at kombinere både hulpar og hægtepar i snørelukninger. ijh’s brug 2 hulpar og 3 hægtepar har ikke en originalitet, der medfører, at ijh skal have en eneret til denne kombination af funktionsbetingede hulpar og hægtepar på gummi- støvler. såfremt det lægges til grund, at originalitetskravet for brugskunst er eu- harmoniseret, bemærkes det, at rub 2 gummistøvlen for at blive anset for ophavs- mandens ”egen intellektuelle frembringelse” stadig skal besidde originalitet på samme vis som andre ophavsretligt beskyttede frembringelser. dette er ikke tilfældet for rub 2 gummistøvlen, da dens udformning som nævnt ovenfor bygger på allerede kendte principper, hvis sammensætning ikke medfører, at rub 2 gummistøvlen opnår særpræg. rub 2 gummistøvlen substituerer en almindelig hårdfør kort støvle, og særprægs- vurderingen må derfor foretages i lyset heraf. dette understøttes blandt andet af, at ilse jacobsen selv til berlinske tidende har udtalt, at ideen med hendes gummistøvler var, at det skulle blive moderne at gå med gummistøvler (bilag 3). 2.4.2 påstået krænkelse af rub 2 gummistøvlen såfremt det, desuagtet det i afsnit 2.4.1 anførte, lægges til grund, at rub 2 gummi- støvlen er ophavsretligt beskyttet, bestrides det, at dansk supermarkeds produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen krænker ijh’s ophavsrettigheder, da ds gummistøvlen adskiller sig markant fra rub 2 gummistøvlen og ikke giver samme helhedsindtryk jf. afsnit 2.3.
10. helhedsindtrykket af ds gummistøvlen adskiller sig fra helhedsindtrykket af rub 2 gummistøvlen på en sådan vis, at der i relation til

ikke foreligger risiko for forveksling, hvorfor dansk supermarkeds produktion, markedsføring, ud- bud og salg af ds gummistøvlen ikke krænker ijh’s eventuelle ophavsret. - 48 - ved sammenligningen af gummistøvlernes helhedsindtryk, skal det tages i betragt- ning, at såfremt rub 2 gummistøvler er ophavsretligt beskyttet, vil beskyttelsen i henhold til retspraksis være yderst snæver. i dansk retspraksis er beskyttelsen af brugskunst reduceret til beskyttelse mod nærgående efterligninger, jf. eksempelvis 2012.3189h og 2012.1185h … beskyttelsesomfanget af brugskunst er ikke eu- harmoniseret, og i øvrigt slet ikke eu retligt defineret. ijh har med henvisning til eu- domstolens dom af

1. december 2011 c-145/10 (pa- nier) gjort gældende, at der ikke tilkommer rub 2 gummistøvlen en snæver beskyt- telse, men derimod den samme beskyttelse som andre ophavsretligt beskyttede vær- ker, der ikke er brugskunst. dansk supermarked er ikke enig heri, da panier-dommen ikke har medført en æn- dring af højesterets praksis i forhold til brugskunstbeskyttelse. i højesterets afgørel- ser u.2012.3189h, u.2012.1185, u.2014.954h, u2014.3539h, u2015.979h og 2015.992h …, der alle er afsagt efter panier-dommen og alle omhandler brugskunst, foretager højesteret sin krænkelsesvurdering med udgangspunkt i, om det påståede krænkende produkt kan anses for en nærgående efterligning af originalproduktet. ijh’s anbringender i denne sag er således ikke udtryk for gældende ret i danske domstole, og det skal ved sammenligningen af rub 2 gummistøvlens og ds gummi- støvlens helhedsindtryk derfor stadig efter dansk praksis tages i betragtning, at brugskunst alene ydes en snæver beskyttelse. 2.4.3 påstået krænkelse af ilse jacobsens droit-moral rettigheder det bestrides, at den relevante offentlighed – uanset om krænkelse måtte foreligge – har antaget at ds gummistøvlen hidrører fra ilse jacobsen eller ijh, blandt andet for- di rub 2 gummistøvlen tydeligt, ligesom ijh’s øvrige produkter bærer ijh vare- mærke, og der har derfor ikke foreligget nogen skade ilse jacobsens ideelle rettighe- der. 2.5 påstået overtrædelse af markedsføringsloven 2.5.1 påstået beskyttelse af rub 2 gummistøvlen det gøres gældende, at dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummi- støvlen ikke er i strid med markedsføringsloven, da der ikke foreligger en markeds- føringsretlig beskyttelse af rub 2 gummistøvlen. ijh har under sagen fremhævet, at de karakteristiske elementer ved rub 2 gummi- støvlen, er at den er kort og har snørebånd, udbulinger i sider, harlekin mønstrede gummibånd og produceres i sort, rød og grå. hertil kommer, at den har en fuge mel- lem sålen og selve støvlen. det gøres gældende, at de af ijh fremhævede elementer ved rub 2 gummistøvlen, er så almindeligt forekommende, at disse hverken alene eller kombineret medfører, at rub 2 gummistøvlen opnår fornøden kommerciel adskillelsesevne eller særpræg til at være beskyttet efter markedsføringsloven. - 49 - ijh har gjort gældende, at kravet til det fremtoningsmæssige særpræg over de sidste mange år er blevet stadig mere lempeligt. ijh henviser i den forbindelse til erling borchers bog ”produktefterligninger”, hvor erling borcher konkluderer, at i sager hvor domstolene har taget stilling til kravet om særpræg som forudsætning for markeds- føringsretlig beskyttelse, har kravet til produktets kommercielle adskillelsesvene væ- ret beskedent. det skal i den forbindelse bemærkes, at erling borcher i forlængelse heraf, konklude- rer at udviklingen i retspraksis er betænkelig, også i forhold til beklædningsgenstan- de, da de konkurrencebegrænsninger, markedet påføres, risikerer at blive følelige, uden at dette kan retfærdiggøres med, at der ligger en tilstrækkelig udviklings- og markedsføringsmæssig indsats bag produkterne jf. ”produktefterligninger” side 166 … endvidere finder erling borchers konklusion om et beskedent krav til et produkts kommercielle adskillelsesevne ikke støtte i højesterets praksis. i den forbindelse hen- vises til u.2012.1185h (hermes) … 2.5.2 påstået krænkelse af rub 2 gummistøvlen såfremt det, desuagtet det i afsnit 2.5.1 anførte, lægges til grund, at rub 2 gummi- støvlen er beskyttet efter markedsføringsloven, bestrides det, at dansk supermarkeds produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gummistøvlen er i strid med mar- kedsføringsloven. endvidere har ijh ikke godtgjort, at der foreligger de subjektive forhold, som en krænkelse af markedsføringslovens § 1 kræver. i relation til den markedsføringsretlige beskyttelse af rub 2 gummistøvlen gøres det gældende, at den markedsføringsretlige beskyttelse ved denne type produkter er be- grænset til slaviske kopier, og dermed snæver. det gøres gældende, at ds gummistøvlen ikke kan anses for at være en slavisk kopi af rub 2 gummistøvlen, da ds gummistøvlen adskiller sig markant fra rub 2 gummistøvlen på flere punkter jf. afsnit 2.3.
2. det bestrides, at der blot er tale om detailforskelle mellem rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen. yderligere bestrides det, at forskellene på gummistøvlerne bevidst skulle være konstrueret blot for at skabe afstand til rub 2 gummistøvlen. forskellene på gummistøvlemodellerne er betydelige, og medfører at helhedsindtrykket af rub 2 gummistøvlen og ds gummistøvlen ikke er det samme. ijh gør gældende, at de har opnået eneret til rub 2 gummistøvlen i farverne sort, rød og grå i lige præcis de toner og med lige præcis den glans, som rub 2 gummi- støvlen fremstilles i. dansk supermarked bestrider, at ijh skulle have nogen eneret til de farver, herunder farvenuancer/toner af sort, rød og grå samt glans, som rub 2 gummistøvlen fremstilles i. … endvidere bestrides det, at ds gummistøvlen findes i de samme farvenuancer/toner og glans som rub 2 gummistøvlen. begge gummistøvlemodeller fremstilles i sort, rød og grå, men er ikke identiske i nuance og glans. sammenfaldet af farverne sort, rød og grå øger ikke bidrag til eventuelle sammenfald mellem ds gummistøvlen og rub 2 gummistøvlen, da netop disse farver ofte anvendes på gummistøvler. der - 50 - henvises i denne forbindelse til bilag ca-cl og d, hvori der er afbilledet en række gummistøvler i sort, rød og grå. i forhold til … u.1980.578s, som ijh har henvist til…, skal det bemærkes, at der ikke er tale om sager, der kan sammenlignes med nærværende. i u.1999.1859s var den pågældende montana reol alene blevet udbudt i to modulfarver med få forskelli- ge frontfarver, og i u.1980.578s havde farverne på de af sagen omhandlede flasker til husholdningskemikalier særlig betydning, da farverne indikerede hvilket kemikalie, de enkelte flasker indeholdt. det forholder sig åbenbart anderledes med rub 2 gummistøvlen, som udbydes i 15 farver i alt. i øvrigt henvises til u.1996.848h (ritter sport) … der henvises i øvrigt til sammenligningen af ds gummistøvlen og rub 2 gummi- støvlen i afsnit 2.3.
3. ved sammenligningen af de to gummistøvler, bør det i henhold til praksis desuden tillægges betydning, at ijh’s kendte varemærke ilse jacobsen hornbæk er markant placeret to steder på rub 2 gummistøvlen, og at gummistøvlerne ikke er af samme kvalitet. herudover sælges ds gummistøvlen til 99 kr. pr. par i dansk su- permarkeds bilka varehuse, hvorimod rub 2 gummistøvlen sælges som luksus gummistøvler i ijh’s konceptbutikker til 900 kr. pr. par. der er således såvel vægtige udformningsmæssige forskelle mellem produkterne og forskellighed i parternes sædvanlige kunder/distributionskanaler. forbrugeren vil på baggrund af ovenstående ikke anse ds gummistøvlen for kom- mercielt ligeværdig eller substituerbar med rub 2 gummistøvlen. ijh har anerkendt, at der er forskel på kvaliteten af ds gummistøvlen og rub 2 gummistøvlen, men ijh gør dog gældende, at der alene er tale om forskelle, der kun viser sig for en forbruger, der foretager en nøje sammenligning af gummistøvlerne. dette bestrides. forskellene på kvaliteten af de to gummistøvlemodeller er betydelige, herunder sær- ligt i forhold til at rub 2 gummistøvlen modsat ds gummistøvlen er produceret i ægte naturgummi. kvalitetsforskellen er tydelige for den almindelige forbruger, der også vil være opmærksom på den betydelige prisforskel, der er på modellerne. ds gummistøvlen vil derfor ikke blive anset som en substitution for rub 2 gummistøv- len, og dansk supermarked produktion, markedsføring, udbud og salg af ds gum- mistøvlen snylter dermed ikke på ijh’s renomme, og udgør ikke illoyal markedsfø- ring i strid med markedsføringslovens §
4. ijh gør gældende, at selv i det tilfælde at forbrugerne kan skelne ds gummistøvlerne og rub 2 gummistøvlerne fra hinanden, er der tale om en krænkelse af markedsfø- ringslovens § 1, hvis forbrugerne vælger ds gummistøvlen frem for rub 2 gummi- støvlen, da gummistøvlerne ifølge ijh er ligeværdige/substituerbare. ijh gør i den forbindelse også gældende, at det er tilstrækkeligt, at ijh sandsynliggør, at der er ri- siko for, at ds gummistøvlen vil blive efterspurgt i den kundekreds, som rub 2 gummistøvlen henvender sig til. dette bestrides. da ds gummistøvlen jf. ovenstående ikke udgør en slavisk kopi og ikke kan anses for at være ligeværdigt/substituerbar med rub 2 gummistøvlen, kan det ikke anses - 51 - for en krænkelse af markedsføringslovens § 1, såfremt enkelte forbrugere måtte finde på at vælge eller efterspørge ds gummistøvlen frem for rub
5. dette vil være en del af den almindelige konkurrence på gummistøvlemarkedet, som ijh må tåle. ijh har desuden ikke påvist, at der består nogen direkte konkurrencesituation mel- lem parternes produkter. tværtimod støtter faktum, at det ikke er tilfældet. dansk supermarked sælger således også ijh’s rub 2-støvler i sine forretninger. faktisk har dansk supermarked solgt mere end 2.500 stk. rub 2-støvler. dansk supermarkeds eget salg af rub 2-støvler udgør altså omtrent dobbelt så meget som det afsæt- ningstab i sin detailhandel, ijh hævder at være gået glip af, fordi dansk supermar- ked har markedsført og solgt ds gummistøvlen. disse tal illustrerer med al ønskelig tydelig, at der ikke er nogen direkte konkurren- cesituation mellem parternes produkter, og at der ikke er kommerciel substituerbar- hed herimellem. såfremt partneres produkter var kommercielt substituerbare for for- brugeren, ville stort set alt salg hos dansk supermarked selvsagt vedrøre ds gummi- støvlen, som koster 99 kr. i vejledende salgspris, og ikke rub 2, som koster ca. 900 kr. i vejledende salgspris. tallene illustrerer, at dansk supermarkeds totale salg af rub 2-støvlen overstiger ijh’s forventninger til sig eget totale detailsalg for rub 2- støvlen. det kan antages, at netop dansk supermarkeds salg af lovlige parallelimpor- terede rub 2-støvler er en sten i øjet på ijh og er den primære årsag til nærværende sag. … den betydelige prisforskel [støtter], at der er tale om to produkter, som ikke er i di- rekte konkurrence eller indbyrdes substituerbare. 2.6 retsfortabende passivitet det gøres gældende, at ijh har udvist retsfortabende passivitet i forhold til ds gum- mistøvlen, som dansk supermarked har markedsført og solgt siden sommeren
6. ijh har været bekendt med ds gummistøvlen, længe før ijh den
7. februar 2015 på- taler dette i nærværende sag, og under omstændigheder, hvor det havde været for- venteligt for dansk supermarked, at ijh ville påtale den påståede krænkelse, såfremt ijh havde tænkt sig at gøre sine rettigheder gældende. dansk supermarked har i en længere periode markedsført og solgt både korte og lange gummistøvler med snørebånd. de korte gummistøvler er ds gummistøvlen, som nærværende sag omhandler, og de lange gummistøvler er den såkaldte vrs gummistøvle. ds gummistøvlen og vrs gummistøvlen har været markedsført og solgt sammen og har været opstillet ved siden af hinanden i skoafdelingen i bilkas butikker. alle besøgende, der har set vrs gummistøvlen, har således også set ds gummistøvlen. som det fremgår af ijh’s stævning mod dansk supermarked, har ijh tidligere påstå- et, at vrs gummistøvlen krænkede ijhs rettigheder. der blev indgået forlig mellem parterne i den forbindelse. ijh påtalte på intet tidspunkt i det forløb ds gummistøv- len, til trods for at ijh må have haft kendskab til den. retsfortabende passivitet er udtryk for, at en rettighedshaver mister muligheden for at gøre sin ret gældende, fordi dennes adfærd giver en anden part grund til at tro, at - 52 - rettighedshaveren ikke vil gøre sin ret gældende. der er tale om et indrettelseshen- syn, hvor rettighedshaverens (passive eller stiltiende) adfærd er afgørende. det er ikke et spørgsmål om, i hvor lang tid rettighedshaveren har forholdt sig pas- siv, men om under hvilke omstændigheder han har gjort det – jo større reaktionspligt rettighedshaveren har, jo mindre kræves for at fastslå retsfortabende passivitet. i den foreliggende sag har ijh utvivlsomt haft kendskab til både vrs og ds gummistøv- lerne, men vælger alene at påtale vrs gummistøvlerne og forholder sig stiltiende over for ds gummistøvlerne. denne adfærd fra ijhs side har givet dansk supermar- ked beføjet grund til at antage, at ijh ikke ville påtale ds gummistøvlen. 2.7 beregning af erstatning og vederlag 2.7.1 krav på vederlag og erstatning i anledning af adcitation ijh har ved adcitationsstævning af
8. april 2015 adciteret footmark i denne tvist. ijh’s påstande overfor footmark indeholder krav på erstatning og vederlag svarende til det, ijh har fremsat imod dansk supermarked i stævningen. det gøres gældende, at såfremt dansk supermarkeds salg af ds gummistøvlen vur- deres at være retsstridigt, skal der ske en korrektion af erstatning- og vederlagskra- vet, der afspejler, at samme krav er rettet mod flere parter. da footmark har leveret ds gummistøvlen til dansk supermarked, er der tale om ét og samme parti varer, som sælges af footmark til dansk supermarked, og som vide- resælges af dansk supermarked. hvis salget af ds gummistøvlen anses for retsstridigt, vil der derfor alene være tale om en enkelt krænkelse, som der skal svares erstatning- og vederlag for. det rimelige vederlag herfor ville skulle svare til den hypotetiske licensafgift. udgangspunktet er, at den hypotetiske licensafgift skal svare til det, ijh med rimelighed ville have for- langt for udnyttelsen af deres design. da dansk supermarked og footmark opererer i forskellige led af distributionskæden, vil ijh ikke kunne have forlangt licensafgift fra begge led, men derimod alene fra det ene led i distributionskæden. i en sædvanlig licenssituation vil licenstagers aftale med licensgiver og betaling af licensafgift indebære, at licensgiver ikke har ret til at forhindre de licenserede produkter. dette kan sidestilles med konsumptionsreglerne, der er fundamentale regler i immaterialretten. der kan dermed ikke pålægges veder- lag for flere led. i forhold til erstatning for afsætningstab og markedsforstyrrelse, kan det samme salg ikke medføre mere end et afsætningstab og en markedsforstyrrelse. det bestrides, at ijh kunne have solgt rub 2 gummistøvlen til både engros- og detailmarkedet, hvis ikke dansk supermarked og footmark havde solgt ds gummistøvlen. som nævnt ovenfor opererer dansk supermarked og footmark i forskellig led af distributions- kæden, og ijh ville kun have solgt rub 2 gummistøvler til enten dansk supermar- ked eller footmark. ijh har derfor ikke lidt et tab både på engros- og detailmarkedet, men alene på ét af de to markeder. - 53 - ijh kan ligeledes ikke kræve erstatning for den samme krænkelse af droit-moral ret- tigheder flere gange. hvis ijh’s og ilse jacobsens erstatnings- og vederlagskrav ikke korrigeres, vil ijh og ilse jacobsen, hvis ds gummistøvlen vurderes at være retsstridig, opnå en berigelse, da de vil få sit tab dækket flere gange. 2.7.2 vederlag rimeligt vederlag efter ophavsretsloven og markedsføringsloven fastsættes i praksis altid skønsmæssigt, medmindre det undtagelsesvis kan dokumenteres, hvad en pas- sende og sædvanlig licensafgift vil være. ijh har principielt gjort gældende, at et eventuelt vederlagskrav skal beregnes ud fra ijh’s hypotetiske omsætning på rub
9. dette bestrides, da det følger af retspraksis, at fastsættelsen af et skønsmæssigt vederlag sker med baggrund i krænkerens om- sætning. ijh har da også af processuelle årsager valgt at beregne vederlagskrav med bag- grund i dansk supermarkeds omsætning. en sådan beregning bør tage udgangs- punkt i ijh’s egne forudsætninger i opgørelsen af sit hypotetiske vederlag, som dog bestrides af dansk supermarked jf. afsnit 2.7.
10. ijh har i sagen hævdet, at den hypotetiske licensafgift bør fastsættes til 10 %, hvilket efter dansk supermarkeds opfattelse er den maksimale licensafgift, som ijh kan kræve for en eventuel krænkelse. som det fremgår af bilag 7 har dansk supermarked solgt ds gummistøvlen til 99 kr. inklusiv moms pr. par, svarende til 79,20 ekskl. moms. under anvendelsen af ijh’s egne tal vil dansk supermarkeds omsætning på salget af 1.339 ds gummistøvler beløbe sig til ca. 106.049 kr. (1.339*79,20). ijh’s evt. vederlag bør derfor med en hypotetisk vederlagssats på 10 % maksimal beløbe sig til 10.605 kr. 2.7.3 erstatning det gøres gældende, at ijh ikke har dokumenteret, at ds gummistøvlen substituerer rub 2 gummistøvlen i forholdet 1:1, og at såfremt dansk supermarked ikke havde solgt ds gummistøvlen, kunne ijh have solgt et antal af sine rub 2 gummistøvler svarende til det af dansk supermarked solgte antal ds gummistøvler. der eksisterer grundet den betydelige prisforskel, kvalitet og brand-value ikke et di- rekte konkurrenceforhold mellem ds gummistøvlen og rub 2 gummistøvlen, og det bestrides derfor at erstatningsopgørelsen kan baseres på ijh’s antagelse om, at ds gummistøvlen substituerer rub 2 gummistøvlen. i retspraksis lægges der i forhold til erstatningsopgørelse i krænkelsessager vægt på forskel i pris, kvalitet og brand-value mellem det krænkede produkt og det originale produkt, når det skal fastslås om de to produkter substituerer hinanden. i den forbindelse kan der henvises til u.2009.1018h … - 54 - endvidere kan ijh’s antagelse om substitution afkræftes, da dansk supermarked sideløbende med salget af ds gummistøvlen har solgt rub 2 gummistøvlen, endog i større kvantum end ijh hævder at være gået glip af, jf. afsnit 2.5.
11. ijh’s antagelse om substitution er dermed så godt som modbevist. tværtimod er det mere sandsynligt, at ds’ lovlige salg af parallelimporterede rub 2 gummistøvler, vil have forårsaget et mindsket detailsalg hos ijh. ijh’s forudsætninger for opgørelse af deres erstatningskrav bestrides, herunder det påståede afsætningstab. ijh lægger i sin opgørelse af afsætningstab til grund, at ijh i 2015 ville have haft en omsætningsfremgang ved salg af rub 2 gummistøvlen på 34,16 % i engrosledet og på 35,62 % i detailledet i forhold til 2014, hvis dansk supermarked og footmark ikke havde solgt ds gummistøvlen. dette baseres på en række spekulative forudsætnin- ger, som ikke er underbygget fra ijh’s side, og som retten ikke kan lægge til grund. beregningen er alene baseret på hypotetiske forhold, hvor den grundlæggende præ- mis er, at det eneste, der har påvirket ijh salg af rub 2 gummistøvler, er dansk su- permarkeds og footmarks salg af ds gummistøvlen. ijh har ikke i sin opgørelse af afsætningstab taget forbehold for andre udefrakom- mende faktorer, som for eksempel konkurrence fra andre modegummistøvler på markedet, økonomiske konjunkturer i samfundet, ændret mode etc. i forbindelse med sin procentvise opgørelse af omsætningsfremgang fra 2011 til 2014 henviser ijh til bilag 15 og 16, der dog ikke indeholder dokumentation for den om- sætningsfremgang, som ijh lægger til grund, og fremgangen bestrides. endvidere skal det bemærkes, at ijh’s omsætning på rub 2 gummistøvlen har været svingende i løbet af årene 2011-2014, fx solgte ijh 4 % færre rub 2 gummistøvler i engrosledet i 2013 end i 2012 jf. bilag
12. ijh kan dermed ikke lægge til grund, at de ville have oplevet en omsætningsfremgang på henholdsvis 34,16 % i engrosledet og 35,62 % i detailledet i 2015 i forhold til
13. det gøres på baggrund af ovenstående fortsat gældende, at ijh ikke har dokumente- ret, at de har lidt et afsætningstab som følge af dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummistøvlen. ligeledes gøres det forsat gældende, at ijh ikke har dokumenteret, at der er sket markedsforstyrrelse som følge af dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummistøvlen. som nævnt ovenfor vil forbrugere ikke anses støvlerne for kommercielt ligeværdige, da ds gummistøvlen ikke er af samme kvalitet som rub 2 gummistøvlen, og ikke er påført ijh’s kendte varemærke ilse jaccobsen hornbæk. det gøres derfor gældende, at dansk supermarkeds markedsføring og salg af ds gummistøvlen ikke har resulteret i en markedsforstyrrelse, der har medført et tab for ijh. - 55 - såfremt ds gummistøvlen vurderes at være retsstridig er der ikke tale om en grovere krænkelse af ijh’s rettigheder, der medfører at beviskravet slækkes. det bestrides endvidere, at afgørelserne u1996.1093v (bamse og kylling) og u2001.747h (tripp trapp) støtter et princip om, at der stilles mindre strenge beviskrav til erstatningsop- gørelser i tilfælde af grove krænkelser af ophavsrettigheder. i både u1996.1093v og u2001.747 har sagsøgeren nedlagt erstatningspåstande, der er betydeligt højere end de beløb, som retten ender med at tilkende i erstatning. dette er formentligt en følge af, at sagsøgerne i de pågældende sager ikke har løftet bevisbyrden for hele det ned- lagte erstatningskrav. 2.8 tilbagekaldelse af varer ijh gør gældende, at dansk supermarked skal dømmes til at tilbagekalde ds gum- mistøvlen, fra alle de private kunder, som dansk supermarked har solgt de pågæl- dende gummistøvler til. såfremt dansk supermarked, desuagtet ovenfor anførte under afsnit 2.4 og 2.5, fin- des at have krænket ijh’s rettigheder, gøres det gældende at en tilbagekaldelse af ds gummistøvlen fra private kunder jf.

§ 84og markedsføringslovens § 20, stk.1 nr.

2, ikke står i rimeligt forhold til dansk supermarkeds krænkelse, og de omfattende ressourcer en tilbagekaldelse vil medføre. der ses ikke at være fornøden støtte i lovgivning eller retspraksis til at pålægge en så indgribende sanktion. tilbagekaldelse er desuden en umulighed i den konkrete sag. dansk supermarked har solgt ds gummistøvlerne i sine fysiske butikker og har dermed ikke mulighed for at identificere de private kunder, som ijh ønsker at tilbagekalde gummistøvlerne fra. endvidere bestrides det, at dansk retspraksis indeholder eksemplarer på, at krænkere af immaterielle rettigheder er dømt til at tilbagekalde produkter fra forbrugere. efter sagsøgers opfattelse kan afgørelsen u.1975.1014h ikke tages til indtægt for et sådant synspunkt, og endvidere følger det af efterfølgende juridisk litteratur, herunder af bogen ”retshåndhævelse af immaterialrettigheder” af niels m. andersen m.fl. fra 2006, at mulighederne for tilbagekaldelse er begrænsede, når det kommer til produkter er- hvervet i god tro til privat brug jf. ”retshåndhævelse af immaterialrettigheder” side 277 …” footmark har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af

1. juni 2016, hvoraf fremgår blandt andet: ”… anbringender footmark påberåber sig de samme anbringender, som er gjort gældende af dansk supermarked i hovedsagen. - 56 -
2. beskyttelse efter ophavsretsloven det gøres gældende, at rub 2 ikke nyder beskyttelse efter ophavsretsloven – når alt kommer til alt er der alene tale om en gummistøvle. dernæst bygger gummistøvlen på allerede kendte principper fra andre (gummi)- damestøvler på markedet. rub 2 har dermed ikke den originalitet og værkshøjde, som der stilles betydelig krav til, såfremt brugskunst skal opnå beskyttelse efter ophavsretsloven, ligesom rub 2 ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats, og dermed ikke har subjektiv nyhedsværdi. endelig er en lang række af rub 2’s form- og/eller designelementer styret af, hvilken funktion rub 2 har, herunder snørelukningen, pløsen, metalringen bagpå, udbulin- ger, fugen ved sålen, sålmønster mv., og disse formelementer nyder følgelig ikke be- skyttelse efter ophavsretsloven, da disse alene er styret af deres funktion. 1.1 footmark har ikke krænket ijh’s påståede ophavsrettigheder selv hvis det lægges til grund, at rub 2 nyder beskyttelse efter ophavsretsloven, gø- res det gældende, at ds støvlen ikke krænker ijh’s rettigheder. der er forskel på de to gummistøvler, herunder:  snørelukning  lukning  udbulinger  varemærke  metalring  bagside-gummibånd  syninger ved sål  sålmønster  farver  gummikvalitet  glans  inderfor  størrelse det bør endnu engang fremhæves, at brugskunst alene nyder en meget snæver be- skyttelse efter ophavsretsloven, og disse forskelle mellem de to støvler medfører, at ds gummistøvlen ikke er inden for rub 2’s ”beskyttelsesområde”, og at der derfor ikke foreligger en krænkelse af rub
4. beskyttelse efter markedsføringsloven det gøres gældende, at der ved salg mv. af ds gummistøvlen ikke foreligger en overtrædelse af produktefterligningsværnet i markedsføringslovens §
5. - 57 - elementerne, som rub 2 støvlen består af, er almindelig formelementer, der bruges ved mange andre støvler og gummistøvler på markedet. som følge af dette nyder rub 2 ikke beskyttelse efter markedsføringsloven. selv hvis det lægges til grund, at støvlen er beskyttet af markedsføringsloven, gøres det gældende, at der alene er tale om en meget snæver beskyttelse. endvidere er der stor forskel på de to produkter, herunder i prisen på de to produkter, hvilket også må tillægges stor betydning. forskellene mellem de to støvler betyder, at ds gummi- støvlen ikke krænker rub 2 efter markedsføringslovens § 1, idet forbrugere ikke for- veksler de to produkter.
6. vederlag og erstatning 3.1 vederlaget skal svare til en passende licensafgift – dobbeltafgift kravet på rimeligt vederlag er rettet både mod dansk supermarked og footmark. det fremgår af retshåndhævelsesdirektivet, samt forarbejderne til implementerings- loven, lov nr. 1430 af 21.12.2005, at vederlaget skal svare til den afgift eller det gebyr, som den anden part skulle have betalt, såfremt parterne havde indgået en aftale om brug af rettigheden. med andre ord skal vederlaget svare til en passende licensafgift. det er ijh, der bærer bevisbyrden for størrelsen af licensafgiften – denne ses ikke løf- tet. endvidere forlanger ijh vederlag både i detail- og engrosleddet. dette bør ikke tilla- des. licensafgiften fastsættes ud fra en hypotetisk aftalesituation, jf. u 2007.1219h. i afta- lesituationen vil man normalt ikke afkræve flere parter den samme licensafgift, hvor- for der må ske en reduktion af kravet på vederlag. desuden må det antages, at veder- laget er en erstatningsretlig regel; se skovbo, erstatning for ophavsretlige krænkelser, s.
7. da det er en erstatningsretlig regel, må vederlaget ikke berige ijh, hvilket der er risiko for, såfremt ijh får medhold i sin påstand om dobbeltvederlag. 3.2 der kan ikke kræves både vederlag og erstatning ijh har krævet både vederlag samt erstatning. det fremgår klart af forarbejderne til implementeringsloven, lov nr. 1430 af 21.12.2005, at der kun kan kræves erstatning i det omfang tabet overstiger vederlaget. det er dermed ikke muligt at kumulere de to poster og få både vederlag og erstatning – det er enten eller. 3.3 erstatning – afsætningstab – markedsforstyrrelse 3.3.1 ijh’s afsætningstab afsætningstabet afhænger af graden af substitution og markedsfortrængning. ijh bærer bevisbyrden for, at der er substitution 1:1 mellem produkterne, samt at der er sket en egentlig markedsfortrængning. denne bevisbyrde ses ikke løftet. bevisbyrden kan ikke løftes alene ud fra fremlæg- gelse af oplysninger om omsætning. - 58 - substituerbarheden afhænger i vidt omfang af prisforskellen på produkterne. denne prisforskel begrunder, at kunder ikke vil købe en ds gummistøvle i stedet for en rub 2 – der er ikke tale om det samme produkt. ds gummistøvlen udstråler ikke signaler som eksklusivitet og kvalitet, hvilket kunder til rub 2 gummistøvlen søger. selv hvis retten skulle finde, at der ophavsretligt foreligger en krænkelse i denne sag, så må det, pga. prisforskellen, antages, at et eventuelt afsætningstab er beskedent. hvis der overhovedet måtte foreligge nogen substitution mellem ijh-støvlen og ds- støvlen – hvilket bestrides – så vil den være marginal. idet det samlede salg af ds- støvlen er beskedne 3.960 stk., kan det konstateres, at det ville kræve en substituti- onsgrad på mere end 1:1 at kunne berettige ijh’s hævdede salgsnedgang på i alt 5.094 par støvler. rent matematisk skulle et salg af eet par ds-støvler angiveligt re- sultere i et mindresalg på 1,286 par ijh-støvler. 3.4 manglende årsagsforbindelse det gøres gældende, at der ingenlunde er påvist årsagsforbindelse mellem nedgan- gen i salget af rub 2 og salget af ds gummistøvlen, bl.a. fordi - ijh har før oplevet nedgang i salget af rub 2 støvler; f.eks. var der en ned- gang på engros-markedet fra 2012 til 2013, - ijh kan ikke nødvendigvis forvente en stigning i antallet af solgte støvler hvert eneste år, og budgettering hermed indebærer selvsagt mulighed for fejlestimater, - der kan komme ændringer i modebilledet, - et indarbejdet produkt kan blive periodisk ”træt”, indtil det evt. får nyt mo- mentum via andre farver, nye markedsføringsuniverser el. lign. dernæst er salget af rub 2 støvlen faldet mere end antal solgte ds gummistøvler, hvorfor et fald i salget af rub 2 må have andre årsager end salg af ds gummistøv- len. 3.5 markedsforstyrrelse ijh har gjort gældende, at der er indtrådt markedsforstyrrelse som følge af ds’ salg af gummistøvler. denne kan ikke anses for sandsynliggjort. markedsforstyrrelse er skade for det tab, som rettighedshaver vil lide i fremtiden som følge af en krænkelse, idet en krænkelse kan have skadet salget og det krænke- des produkts eksklusivitet og brand. det er på ingen måde godtgjort, at det skulle være tilfældet ved salg af ds gummi- støvlen, hvorfor ethvert krav som følge af markedsforstyrrelse bør afvises. endvidere er størrelsen af erstatning for markedsforstyrrelse ikke godtgjort. - 59 -
8. godtgørelse … størrelsen af kravet [er] ikke godtgjort. …” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat om rub 2-støvlen, der blev lanceret i 2004, bemærkes, at den efter sagens oplysninger er det korte støvledesign i en serie med frontsnørelukning, der begyndte med en lang støvle, rub 1, i år
9. i serien findes efter det oplyste tillige en mellemlang støvle. det er af ilse jacob- sen forklaret blandt andet, at den første støvle, rub 1, blev frembragt efter flere års arbejde med det sigte at udvikle en trendy gummistøvle i kvalitetsmateriale som modstykke til hid- tidige gummistøvler på markedet i pvc-gummi, og at rub 2 – med henblik på at styrke sal- get – senere kom til som en kort støvle, der skulle være i familie med rub
10. de oplysninger, der foreligger om den selvstændige frembringelsesproces for støvlen rub 2 sammenholdt med oplysningerne om de enkeltstående designelementer, som støvlen er sammensat af, og som i vidt omfang var kendte på frembringelsestidspunktet, hvilket blandt andet var tilfældet med snørelukningen på støvlens front, giver ikke retten et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at fastslå, at rub 2, der kan betegnes som et trendy modeprodukt, ny- der ophavsretlig beskyttelse. retten finder det imidlertid ubetænkeligt at fastslå, at rub 2, der har været succesfuldt mar- kedsført gennem en årrække, besidder en sådan grad af særpræg, at den nyder beskyttelse mod efterligninger efter markedsføringsloven. som funktionsbestemt mode– og beklædningsprodukt, der i væsentlig grad er sammensat af designelementer, der genkendes fra andre støvleprodukter, findes rub 2, der – som forklaret af ilse jacobsen – er karakteriseret blandt andet ved sin enkelhed, alene at være beskyttet mod meget nærgående efterligninger. det er fremgået af ilse jacobsens forklaring, at det helt særlige ved gummistøvlen rub 2 er, at hun har fået den til at ligne en almindelig læderstøvle. det er fremgået endvidere, at det - 60 - således ikke er snørelukningen, som har været almindeligt benyttet på støvler gennem tider- ne, som er særligt for rub 2-støvlen, men derimod dens samlede look og særlige kvalitet, elegance og enkelhed. kombinationen af hægter, der i sig selv er upraktiske, og de små ringe som snørehuller giver støvlefronten et ”cool” udseende, og også diamond-båndet og place- ringen af ilse jacobsens logo øverst på støvlens sider medvirker til, at støvlen ser trendy ud. ilse jacobsen har endvidere fremhævet støvlens sål, som ikke var set, før hun lancerede sine støvler, i