‐ jf udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 2. januar 2009 blev af retten i sagen h‐102‐05 gate gourmet denmark aps (advokat morten langer) mod lsg sky chefs danmark a/s (advokat and

§ 253

. gate gourmet denmark aps (gate gourmet) har nedlagt påstand om at lsg sky chefs danmark a/s (lsg) skal betale 4.164.039,99 kr. med procesrente af 3,8 mio. kr. fra den

1. november 2006 og af restbeløbet fra
2. april 2007, subsidiært betaling af et mindre beløb. til støtte for kravet har gate gourmet særligt gjort gældende at lsg er erstatningsansvarlig i anledning af at lsg afviste at anerkende det som en virksomhedsoverdragelse da maersk air a/s i december 2004 med virkning fra den
3. juli - 2 - 2005 opsagde en kontrakt med gate gourmet om levering af cateringydelser i kastrup og billund og i april 2005 indgik aftale med lsg om levering af samme ydelser fra den
4. juli
5. lsg har påstået frifindelse særligt under henvisning til at virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse i et tilfælde som det foreliggende. lsg har i den forbindelse henvist til at der ikke er overdraget en virksomhed fra sagsøger til lsg, og at ingen af lønmodtagerne ansat hos gate gourmet har gjort krav gældende efter virksomhedsoverdragelsesloven. lsg har foreslået følgende spørgsmål forelagt for ef‐domstolen:
6. kan virksomhedsoverdragelsesdirektivet eller principperne bag virksomhedsoverdragelsesdirektivet påberåbes direkte eller analogt af en konkurrerende arbejdsgiver 1 der i markedets konkurrence har mistet en kunde til arbejdsgiver 2, som grundlag for et erstatningskrav mod arbejdsgiver 2 for tab lidt eller omkostninger afholdt af arbejdsgiver 1 ved tilpasning af sin medarbejderorganisation når berørte lønmodtagere ikke selv har påberåbt sig deres rettigheder eller gjort gældende at deres rettigheder i medfør af virksomhedsdirektivet eller virksomhedsoverdragelsesloven er tilsidesat eller rejst erstatningskrav mod hverken arbejdsgiver 1 eller 2 vedrørende den medarbejderorganisationstilpasning som ligger til grund for arbejdsgiver 1ʹs erstatningskrav mod arbejdsgiver 2?
7. kan nationale domstole tillægge en arbejdsgiver beskyttelse eller hjemle en arbejdsgiver erstatning på baggrund af rådets direktiv af
8. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (2001/23) samt virksomhedsoverdragelsesloven uden at lønmodtagere påberåber sig en sådan beskyttelse eller erstatning?
9. kan nationale domstole gå videre end det måtte være påkrævet eller tilsigtet i direktivets ordlyd for at håndhæve de beskyttelseshensyn der ligger bag direktivet, herunder ved at tillægge arbejdsgivere en tilsvarende beskyttelse i medfør af direktivet uafhængigt af lønmodtagere?
10. kan en tidligere arbejdsgiver som skønner at der foreligger - 3 - virksomhedsoverdragelse, uden at lønmodtagere dog påberåber sig deres rettigheder i henhold til loven eller direktivet, rejse erstatningskrav med hjemmel i direktivet eller loven mod en ny arbejdsgiver for tab som angiveligt er lidt ved at denne ikke følger direktivet eller loven fordi denne skønner at der ikke forligger virksomhedsoverdragelse? subsidiært har lsg nedlagt påstand om at spørgsmålet om hvorvidt virksomhedsoverdragelsesloven kan finde anvendelse i en situation som den foreliggende, udskilles til særskilt behandling, jf.

§ 253

. gate gourmet har modsat sig en forelæggelse for ef‐domstolen og også en udskillelse som ønsket af lsg. spørgsmålene om den videre behandling af sagen blev behandlet under en formalitetsprocedure den

1. december
2. lsg gjorde særligt gældende at spørgsmålet om anvendelse af virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet i et tilfælde som det foreliggende er et grundlæggende spørgsmål som ikke er afgjort i praksis hverken ved danske domstole eller ved ef‐domstolen. derfor bør ef‐domstolen have lejlighed til at tage stilling. gate gourmets krav bygger på den opfattelse at en arbejdsgiver kan påberåbe sig loven (direktivet) og gøre et krav gældende i anledning af at arbejdsgiveren har mistet en kunde og haft omkostninger i den forbindelse, mod en konkurrent der har overtaget leverancen. det er et helt nyt synspunkt som, hvis det skulle vinde genklang, kunne få omfattende konsekvenser ikke blot inden for parternes branche, men også inden for erhvervslivet i almindelighed. lsg er naturligvis uenig i synspunktet. virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet skal beskytte lønmodtagere, ikke arbejdsgivere der taber en kunde. reglerne finder anvendelse på virksomhedsoverdragelse, ikke på leverandørskifte, og det ønsker lsg fastslået. skulle en virksomhed kunne påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven i et tilfælde som dette, kunne en virksomhed der taber en kontrakt til en konkurrent, få - 4 - erstatning efter denne lov. dette ville have væsentlig betydning for konkurrenceforholdene og for den måde virksomheder ledes på. det er derfor afgørende at høre ef‐domstolens fortolkning af direktivet, det er ikke tilstrækkeligt med en national domstols vurdering deraf. til støtte for udskillelse af spørgsmålet til selvstændig bedømmelse efter

§ 253

anføres at sagen vil blive sluttet hvis lsg får medhold i sine synspunkter vedrørende virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet. fremgangsmåden er derfor potentielt procesbesparende. gate gourmet har anført at sagen længe har været klar til berammelse, set fra gate gourmets side. en forelæggelse af spørgsmål for ef‐domstolen vil trække sagen ud og vanskeliggøre bevisførelsen til sin tid, især fordi forklaringerne med tiden vil blive mere usikre. der er ikke grund til at forelægge de af lsg foreslåede spørgsmål. gate gourmet gør et erstatningskrav gældende. tabet er lidt ved at lsg ikke har efterlevet sine forpligtelser efter virksomhedsoverdragelsesloven. man kan også se på sagen ud fra et indtrædelsessynspunkt: gate gourmet har valgt at honorere medarbejderne og bør nu kunne indtræde i disses krav mod den nye arbejdsgiver, jf. herved u 1997.400 vedrørende blandt andet refusion for fratrædelsesgodtgørelse. uanset om man vælger erstatnings‐ eller indtrædelsessynsvinklen, er tolkningen af direktivet ikke relevant. der foreligger derfor ikke et eu‐retligt spørgsmål af betydning for sagen. det samme følger af at direktivet er et minimumsdirektiv. hvis det senere under behandlingen af sagen skulle vise sig at forelæggelse er nødvendig eller hensigtsmæssig, kan man se på det til den tid. for øjeblikket er forelæggelse overflødig. gate gourmet er i øvrigt ikke enig i formuleringen af de af lsg foreslåede spørgsmål, bl.a. fordi spørgsmålene forudsætter at ingen arbejdstager har påberåbt sig virksomhedsoverdragelsesloven, men det er ikke rigtigt. der var en arbejdsnedlæggelse fordi virksomhedsoverdragelsesloven ikke blev anvendt, men spørgsmålet blev ikke forfulgt fra arbejdstagerside, da de ansatte fik opfyldt deres krav mod gate gourmet. - 5 - med hensyn til delforhandling bemærker gate gourmet at dette formentlig er mere nærliggende, men gate gourmets primære ønske er en berammelse af sagen til hovedforhandling. rettens afgørelse retten kan forelægge spørgsmål for ef‐domstolen hvis den er i begrundet tvivl om forståelsen af eu‐lovgivning. hvis der ikke foreligger en sådan tvivl, bør forelæggelse ikke ske. det er en forudsætning for at der kan være begrundet tvivl, at det er klarlagt hvad der ikke er tvivl om. en stillingtagen til lsg’s anmodning om forelæggelse af spørgsmål som de foreslåede kan, men vil ikke nødvendigvis, indebære at retten kommer til at tage stilling til sagens hovedspørgsmål, som er om virksomhedsoverdragelsesloven og –direktivet finder anvendelse i et tilfælde som det der foreligger i sagen. denne stillingtagen vil, såfremt den indebærer en antagelse af at loven og direktivet ikke finder anvendelse, formentlig indebære en stillingtagen til sagens hovedspørgsmål. afgørelse af en sags hovedspørgsmål bør, også hvor afgørelsen er provokeret af nedlagte påstande om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for ef‐domstolen, ske under medvirken af sagkyndige, jf.

§ 16, stk.

3, 1. pkt. sagen bør derfor berammes til delforhandling af spørgsmålet om virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet finder anvendelse, og om der i tilfælde af at retten er i tvivl om spørgsmålet, skal ske forelæggelse for ef‐domstolen. efter det anførte om sagens hovedspørgsmål bør der medvirke sagkyndige dommere ved delforhandlingen, jf.

§ 16, stk.

3, 2. pkt. derfor bestemmes: sagen berammes til delforhandling vedrørende spørgsmålet om virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet finder anvendelse i et tilfælde som det sagen vedrører, og om der i tilfælde af at retten er i tvivl om spørgsmålet, skal ske forelæggelse for ef‐domstolen. til delforhandlingen medvirker sagkyndige dommere. - 6 - tidspunktet for delforhandlingen der påregnes gennemført uden vidneførsel, og hvis varighed ikke antages at overstige 4 timer, aftales med parternes advokater. jens feilberg (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den