udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 20. november 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (retsformand), designer lisbet friis og direkt

§ 644, stk.

1, har fogedretten i glo‐ strup den

1. juni 2007 nedlagt forbud mod, at coop markedsfører coop‐skoen. markedsundersøgelser megafon har til brug for sagen foretaget to markedsundersøgelser. ved den første skulle re‐ spondenterne vælge mellem angivne svarmuligheder, og her svarede 40 % ved forevisning af et billede af coop‐skoen ”ved ikke” til spørgsmålet om, hvem der udbyder skoen, mens 11 % svarede bilka, 8 % kvickly/kvickly x‐tra og 7 % puma. efter tillige at have fået oplysning om skoens pris svarede 32 % fortsat ”ved ikke”, mens 26 % svarede bilka, 19 % kvick‐ ly/kvickly x‐tra og 2 % puma. ved forevisning af et billede af en puma‐sko svarede 33 % ”ved ikke” til samme spørgsmål, 32 % puma, 6 % kvickly/kvickly x‐tra og 3 % bilka. efter tillige at have fået op‐ lysning om skoens pris svarede 34 % puma, 29 % ”ved ikke”, 4 % kvickly/kvickly x‐tra og 3 % bilka. ved den anden markedsundersøgelse var svarene uhjulpne, og her svarede 50 % efter at have fået forevist coop‐skoen ”ved ikke”, 10 % puma, og 1 % ”kopivarer”. efter at have fået forevist en puma‐sko svarede 42 % puma, 23 % nike og 23 % ”ved ikke”. forklaringer neil narriman har forklaret, at han er senior brand protection manager hos puma med an‐ svar for varemærkerettigheder, håndhævelse af disse og retssager. der er tre synlige brands på markedet for fritids‐ og sportssko, og puma ligger nr. 3 efter nike og adidas, baseret på omsætning og markedsundersøgelser. business week, som kårer de bedste globale brands, har i 2009 for første gang placeret puma blandt de 100 bedste brands, nemlig som nr.
2. i 2008 havde puma en omsætning i brand sales og licenser på 2,8 mia. € og 2,5 mia. € i konsolideret salg. salget steg i 2008 og er generelt steget løbende. puma bruger 0,5 mia. €, heraf 15 mio. kr. i danmark, på markedsføringstiltag. disse er tilpasset det enkelte marked, men puma har også markedsføring i forbindelse med store sportsbegivenheder. ‐4‐ puma sælger årligt 70 mio. par sko, heraf i danmark 350.000 par, svarende til et engros salg på 70 mio. kr. der er 2 dedikerede puma‐butikker i danmark, herunder puma concept store i københavns lufthavn. ca. 200 butikker sælger pumas sportssko, og 400 butikker sæl‐ ger pumas mode‐ og livsstilssko. form‐strippen har ingen teknisk funktion. mindst 90 % af pumas sko har en form‐strip, men der er ingen form‐strip på sko, hvor der ikke kan placeres nogen. form‐strippen er pu‐ mas vigtigste varemærke, da det er det mest synlige mærke på skoen og kan ses på afstand på f.eks. fodboldspillere, ligesom nikes ”swoosh” og adidas’ tre striber. produkterne skal være moderigtige, så form‐strippen har udviklet sig over årene. pu‐ ma har tilladt sine designere at lege lidt med designet. hans egen afdeling overvåger disse udviklinger, og der er retningslinjer for udformningen for at sikre en vis konsistens. hvis en sko ikke er i overensstemmelse med retningslinjerne, bliver produktet standset øjeblikkeligt. alle de puma‐sko, der er forevist under hovedforhandlingen, er i overensstemmelse med retningslinjerne. da puma er et modefirma, må man acceptere variationer, så længe blot form‐strippens karakteristiske hovedtræk bibeholdes. puma har årligt ca. 6.000 krænkelsessager og får beslaglagt omkring 1,5 mio. par ko‐ pisko. coop‐skoens sideapplikation har efter hans opfattelse samme karakteristika som den klassiske puma form‐strip, og den opfylder kravene hertil i puma‐manualen, således at pu‐ ma ville acceptere et puma produkt med en form‐strip med et tilsvarende hul. puma har en form‐strip, der er splittet op, men ikke nogen form‐strip med hul som på coop‐skoen. han tror ikke, at folk vil bemærke hullet i mærket. han har ikke set coop‐skoen i andre lande, for så havde de reageret herpå. puma be‐ der i almindelighed sine agenter og advokater om at se efter varemærkekrænkende sko i an‐ dre lande, men han er ikke blevet informeret om, at skoen er solgt i andre lande, heller ikke i schweiz. han husker ikke, om han har bedt sin svenske forbindelse se efter skoen i sverige. puma har ikke gjort noget i forhold til fabrikanten wahli i kina. puma giver ikke licens til produktion af sko, men til brug af sine varemærker på par‐ fume, solbriller mv. mod en licensafgift på 8‐10 %. ‐5‐ karin albek har forklaret, at hun i 2007 var sortimentschef i coop for non‐food med ansvar for indkøb af sko og lædervarer. hun købte ind på vegne af coop i danmark, sverige og norge, idet der var fælles indkøbsselskab. coop‐skoen blev også solgt i sverige af coop fo‐ rum, som er en anden juridisk enhed end coop danmark. coops sko er typisk hverdagssko til omkring 100 kr. det er ikke mærkevaresko, og de sælges under coops egne mærker, units og now on. i forbindelse med kampagner sælger de dog mærkevaresko, som er parallelimporterede. hun har været med at sælge puma‐sko i kvickly én gang, i alt 2‐300 stk. da de solgte puma‐skoen, blev den markedsført som puma for at få folk indenfor. hun har været i kina for at købe coop‐skoen. hun bruger sin sunde fornuft, når hun indkøber sko, og er hun i tvivl, kontakter hun koncernadvokaten. hun var ikke i tvivl om den konkrete sko og kontaktede ikke koncernadvokaten for at drøfte den. hun var hos wahli i et stort showroom, hvor de udvalgte sko. hun valgte denne sko, da den passede til en kampagne, de forberedte. hun tænkte ikke puma, da hun så skoen, og de talte ikke om det derude. da hun fik skoen hjem, var der heller ingen, der nævnte puma. der har heller ikke efter salget været henvendelser fra forbrugere eller andre om, at skoen skulle ligne pumas. skoen blev ikke markedsført på anden måde end i tilbudsavisen. hun husker ikke, om til‐ budsavisen lå på internettet i 2007, men der var ingen andre markedsføringstiltag. det er normalt at indkøbe omkring 3.000 par sko til danmark. af de 3.000 par indkøbte sko til danmark er der solgt ca. 2.
3. prisen var oprindelig 199 kr., men blev senere nedsat til 75 kr. det er normal procedure at lave prisændringer efter 6‐8 uger, så der kan gøres plads til nye varer. det kan tænkes, at nogle butikker har sat skoe‐ ne yderligere ned til 45 kr. for at komme af med dem. der kommer 3‐10 nye sko ind om ugen, og der sker udskiftning løbende. hun kunne godt finde på at købe denne sko igen. parternes synspunkter pumas advokat har henvist til, at puma inden for sit vareområde er et stort brand, der kun er overgået af nike og adidas. form‐strippen, der er det vigtigste varemærke for så vidt angår sko, er designet i 1958 og anvendt på stort set samtlige sko i 50 år. da form‐strippen blev re‐ gistreret i 1959, havde mærket allerede særpræg, og mærket er efterfølgende ved omfattende markedsføring og eksponering blevet et stærkt indarbejdet og velkendt mærke for sko. ‐6‐ mærket nyder derfor en udvidet beskyttelse, også inden for sin egen vareklasse. form‐ strippens mindre variationer berører ikke mærkets særpræg og integritet, idet form‐strippen stadig kan genkendes. pumas form‐strip er registreret i klasse 25 for sko, især sports‐ og fritidssko, og coop‐ skoen er en fritids‐ og sportssko. der er således varesammenfald, og derfor stilles der mindre strenge krav til ligheden mellem mærkerne. coop‐skoens applikation ligner i høj grad pu‐ mas form‐strip, hvis karakteristika er efterlignet i coop‐skoens applikation. mærkerne ligner således hinanden. forbrugeren ser ikke mærkerne ved siden af hinanden og vil i det udvi‐ skede erindringsbillede huske det dominerende element, form‐strippen, uden at hæfte sig ved afvigelser i detaljerne, herunder cirklen i coop‐skoens applikation. sagen svarer til u 2009.233 s, hvor mærket på en netto‐sko trods flere forskelle fra pumas form‐strip fandtes at krænke pumas figurmærke. striber på sports‐ og fritidssko har særlig kendetegnsfunktion, og i sportsbutikker udstilles skoene med siden til, så man kan genkende mærkerne. når en forbruger ser coop‐skoen fra siden, vil forbrugeren opfatte applikationen som en variation af form‐strippen, hvilket bestyrkes af, at puma selv bruger varianter af denne. mærkerne kan således forveksles, således at forbrugeren tror, at coop‐skoen har sammenhæng til puma. coop har derfor krænket pumas varemærkerettigheder, og puma har efter varemærke‐ lovens § 43, stk. 1, krav på vederlag og erstatning, der må fastsættes med udgangspunkt i an‐ tallet af solgte coop‐sko, 2.750 stk. en licensafgift på 10 % heraf er rimelig, og udover pumas tabte fortjeneste på 825.000 kr. har puma krav på en erstatning på 100.000 kr. for markedsfor‐ styrrelse ved, at skoen har deklasseret pumas figurmærke gennem salg i supermarkeder. puma har dog begrænset sit erstatningskrav til i alt 500.000 kr. fogedforbuddet skal derfor stadfæstes, således at fogedretten i glostrup kan frigive den sikkerhed, som puma har måttet stille herfor, til puma. der kan derimod ikke blive tale om, at garantien frigives til coop, heller ikke hvis coop måtte blive tilkendt erstatning. coop har ikke dokumenteret at have lidt tab, hvis fogedforbuddet ophæves. næsten alle coop‐sko var solgt, da forbuddet blev nedlagt, og det er ikke dokumenteret, at coop ville lade flere sko producere. coop kan ikke kræve garantien frigivet, det kan kun puma. ‐7‐ coops advokat har gjort gældende, at form‐strippen i sig selv kun har begrænset særpræg, og at figurmærket er blevet udvandet ved, at puma har anvendt form‐strippen i udformninger, der har afveget fra det registrerede figurmærke. der er adskillige væsentlige forskelle på applikationen på coop‐skoen og pumas fi‐ gurmærke. applikationen på coop‐skoen er en figur med ubrudte linjer, ikke en stribe som pumas figurmærke, der har 3 baner adskilt med stiplede linjer. pumas form‐strip er elegant og harmonisk og har bløde linjer og afrundede kurver. coops mærke er aggressivt, har stejle skrå linjer, der bliver til spidse vinkler, og er udformet i skrigende farver i et billigt ”plastik‐ look”. coops applikation har en ekstra forgrening og et hul på størrelse med en 20‐krone. forgreningen er tilstrækkelig til at adskille mærkerne fra hinanden, jf. u 2008.446 h. pumas sko er af fremragende kvalitet og sælges typisk i lifestyle‐ og sportsforretninger, hvor køberen, der typisk er en sportsudøvende mand på 15‐25 år, vejledes af en ekspedient og betaler 500‐1.000 kr. for skoen, som leveres i en flot rød æske. coop‐skoen hænger der‐ imod som stangvare i kvickly og købes for omkring 100 kr. af ”hr. og fru danmark”, som ikke er i tvivl om, at de har købt en billig supermarkedssko. der er ingen risiko for, at gen‐ nemsnitsforbrugeren skulle forveksle coop‐skoen med pumas sko, hvilket også fremgår af de to markedsundersøgelser. coop har således ikke krænket pumas rettigheder. pumas krav er udokumenteret. pumas salg har ikke været påvirket af salget af coop‐skoen, allerede fordi aftagerkredsen ik‐ ke er den samme. fogedforbuddet skal ophæves, og puma skal på objektivt grundlag betale coop erstat‐ ning for skade og ulempe herved, jf.

§ 648, jf.

§ 639, stk. 1. forbuddet har af‐ skåret coop fra salg af coop‐skoen i ca. 2½ år. med udgangspunkt i coops dækningsbidrag, og når henses til den tort, som coop har lidt ved nedlæggelsen af forbuddet, kræver coop erstatning med 500.000 kr. coop kan kræve denne erstatning og sagens omkostninger betalt gennem den bankgaranti, som puma har stillet over for fogedretten i glostrup. sø‐ og handelsrettens afgørelse det er fremgået af rettens gennemgang under hovedforhandlingen af pumas artikel‐ og markedsføringsmateriale fra 1958 og indtil i dag, at puma i overensstemmelse med skiftende ‐8‐ tiders skiftende designs har anvendt formstrippen i meget forskelligartede udformninger, der ikke har været registreret som selvstændige varemærker. det registrerede mærke står skarpt i bevidstheden på grund af sin enkelhed, elegance og logiske opbygning, der på én og samme tid er både symmetrisk og asymmetrisk. retten finder imidlertid, at pumas anven‐ delse af forskelligartede udformninger af formstrippen har været med til at skabe forvirring i opfattelsen af dette figurmærke, der i øvrigt i praksis kun i meget begrænset omfang anven‐ des alene på pumas sko, hvor puma tillige flere steder på skoene anvender sit ordmærke ”puma” og sit figurmærke med en springende puma. applikationen på coops sko ligner vel pumas figurmærke, men adskiller sig herfra ved, at linjerne ikke er stiplede, og at den ene af de tre linjer ca. 2/3 nede forgrener sig fra de øvrige striber og føres særskilt ned mod skoens sål, således at der mellem denne ene stribe og de to andre striber findes en rund udskæring af størrelse svarende til en 20‐krone, ligesom den bagerste del af striben indsnævres, ikke ved skoens indgang ved hælen, men foran ved pløsen. denne sideapplikation indeholder designelementer ikke kun fra puma, men tillige fra nike og adidas, og den har efter de sagkyndige medlemmers vurdering, som retsfor‐ manden tiltræder, et ganske andet formsprog end pumas form‐strip og giver i modsætning til denne et uharmonisk indtryk, ligesom designets opbygning forekommer tilfældig og uden nogen indre logik. det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, at neil narriman har erklæret, at også coop‐skoens applikation ville kunne rummes inden for de retningslinjer, som puma har udfærdiget i sin designmanual, allerede fordi puma ikke har fremstillet sko med en så‐ dan applikation, således at forklaringen på dette punkt er rent hypotetisk. pumas sko har et smart design, en god forarbejdning, er lavet af kvalitetsmaterialer og sælges i sports‐ og livsstilsforretninger i flot indpakning til en pris, der er i størrelsesordenen 700‐1.500 kr. coop‐skoen har et klodset design, er fremstillet af materialer af ringere kvalitet, med en applikation i skinnende plastik og sælges for 75‐120 kr. i supermarkeder, hvor de hænges op som stangvarer, som forbrugeren må lægge i indkøbsvognen og senere indkøbs‐ posen uden indpakning, medmindre forbrugeren selv lægger dem i en tynd plastpose for at beskytte dem mod at blive snavset til af andre varer. de markedsundersøgelser, som er foretaget under sagen, bekræfter, at coop‐skoen af forbrugerne opfattes som et ukendt produkt, men derimod ikke eller i hvert fald ikke i noget ‐9‐ omfang af betydning opfattes som en puma‐ eller anden mærkevaresko, slet ikke når forbru‐ gerne fik prisen oplyst, således som den altid vil være i købssituationen. ud fra en samlet vurdering finder retten herefter, at coop‐skoen ikke kan forveksles med pumas sko. coop frifindes derfor for pumas påstande, ligesom påstanden om ophævelse af foged‐ forbuddet tages til følge. efter et samlet skøn over coops tab og tort ved forbuddet, herunder i forbindelse med hjemkaldelse af usolgte varer, skal puma endvidere betale coop 100.000 kr. med rente som påstået, jf.

§ 648, stk.

1, jf. § 639, stk. 1, ligesom puma efter sagens resultat skal betale 200.000 kr. i sagsomkostninger til coop, heraf 2.700 kr. til dækning af retsafgift og re‐ sten til dækning af coops udgift til advokat, markedsundersøgelse mv. coops påstand om frigivelse til coop af den sikkerhed i form af en bankgaranti, som puma har måttet stille som betingelse for, at der blev nedlagt fogedforbud, er uklar. at no‐ gen frigiver en sikkerhed, indebærer efter sædvanlig juridisk sprogbrug, at den begrænsning i rådigheden over den pågældende genstand, som var en følge af sikkerhedsstillelsen, ophø‐ rer, og det er derfor selvmodsigende og kan ikke være det, som menes med påstanden, når coop påstår sikkerhedsstillelsen frigivet til coop, der ikke selv har stillet sikkerheden og derfor heller ikke selv har fordel af ophøret af begrænsningen i rådigheden over sikkerhe‐ den. det kan heller ikke være meningen med påstanden blot at få retten til at gentage det, som står direkte i loven og derfor er åbenbart, nemlig at det, som rekvirenten (puma) har stil‐ let sikkerhed for efter

§ 644, stk.

1, er den skade og ulempe, som forbuddet kan påføre rekvisitus (coop). det, som coop i realiteten ønsker med sin påstand, er på denne baggrund at få dom for, at coop kan kræve erstatning og tilkendte sagsomkostninger betalt gennem den stillede garanti, dvs. af den bank, som har udstedt garantien som debitor. hvil‐ ke forpligtelser den udstedende bank har som debitor, og hvilke rettigheder coop har som beneficiant (den, som garantien er udstedt til fordel for), kan imidlertid ikke afgøres under en retssag som denne mellem beneficianten (coop) og garantirekvirenten (puma), men må afgøres under en sag mod den udstedende bank som debitor efter garantien. puma frifindes derfor for denne del af coops påstand. noget andet er, at fogedretten i glostrup vil påse, at den bankgaranti, som puma har stillet til sikkerhed for coops skade og ulempe ved forbud‐ ‐ 10 ‐ det, jf.

§ 644, stk.

1, ikke frigives til puma, førend coops krav er fyldestgjort, om nødvendigt af garanten. thi kendes for ret coop danmark a/s frifindes. det forbud, som fogedretten i glostrup den

1. juni 2007 har nedlagt over for coop danmark a/s på begæring af puma ag rudolf dassler sport, ophæves. puma ag rudolf dassler sport skal inden 14 dage til coop danmark a/s betale 100.000 kr. med rente fra den
2. november 2007 samt 200.000 kr. i sagsomkostninger. sags‐ omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a. lisbet friis michael b. elmer peter gregers bernhoft (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den