← Danmark

sø- & handelsrettens dombog

Obsah (5)§ 61§ 81§ 84§ 83§ 1

- lca udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 31. januar 2017 v-92-15 sebra interiør aps (advokat julie sikker hansen) mod smallstuff aps (advokat frank jørgensen) sagens b

§ 61samt marit fabricius’ erklæring (bilag 46…).

sag- søger henviser for det andet til, at det udtrykkeligt følger af royaltyaftalens punkt 8 …, at sagsøger har påtaleretten, og at dette gælder såvel krænkelser, der finder sted efter royal- tyaftalens indgåelse som krænkelser, der måtte være påbegyndt forud for royaltyaftalens indgåelse. sagsøger henviser for det tredje til, at sagsøger er eksklusiv licenstager, jf. afta- lens pkt. 1... sagsøger gør i forlængelse af ovenstående gældende, at der ingen forhold foreligger un- der nærværende sag, der skulle indebære, at sagsøger ikke har påtaleretten, og at såvel retspraksis som den juridiske litteratur støtter dels, at påtaleretten kan overdrages fra ret- tighedshaver til en licenstager, … dels at en eksklusiv licenstager, hvilket sagsøger er, jf. royaltyaftalens pkt. 1.1 … også uden en egentlig bestemmelse om påtaleret i licensaftalen har påtaleretten… det gøres sammenfattende gældende, at sagsøger utvivlsomt har påtaleretten, og at den- ne gælder såvel krænkelser af ophavsretten til juno sengen som krænkelser af juno sen- gen efter markedsføringsloven, lige som den gælder også for krænkelser, der som rosali- ne sengen er påbegyndt forud for royaltyaftalens indgåelse. 4. ophavsretlig krænkelse 4.1 ophavsretlig beskyttelse sagsøger gør gældende, at samtlige krav for at opnå ophavsretlig beskyttelse er opfyldt for juno sengen, herunder kravene om litterært eller kunstnerisk værk som oplistet i op- havsretslovens § 1… at værket skal være frembragt, at frembringelsen skal være sket af en fysisk person, og endelig kravet om værkshøjde. særligt for så vidt angår værkshøjdekravet gøres det gældende, (

  1. i)at værkshøjdekravet for brugskunst ikke er strengere end værkshøjdekravet for andre typer af værker, (
  2. ii)at værkshøjdekravet ikke indebærer et krav om litterær eller kunstnerisk kvalitet, ligesom værkets omfang er uden betydning for opfyldelse af kravet om værkshøjde, (iii) at vær- kets formål ikke er af betydning for, om værket har værkshøjde, (
  3. iv)at værkets funktion ikke har betydning for, om værket har værkshøjde, og at der kun kan statueres manglen- de værkshøjde grundet funktionalitet, hvis der er tale om brugskunst, der udelukkende er funktionelt betinget – og hvis visuelle træk således alle er dikteret af funktion, (
  4. v)at der for funktionelt betingede produkter ikke stilles krav om, at de kunstneriske/æstetiske træk er dominerende i forhold til de træk, der er dikteret af funktion eller teknik, (
  5. vi)at værkshøjdekravet ikke er opfyldt, hvis det pågældende værk i det hele er identisk med noget tidligere kendt, men at værkshøjdekravet meget vel kan være opfyldt, hvis der er tale om en brugskunstgenstand, hvis udformning er en sammenstilling af i forvejen kendte elementer, forudsat at sammenstillingen er ny, og (vii) at det følger af praksis og litteraturen, at der ikke skal meget til for at opfylde kravet om værkshøjde, og at der i henhold til retspraksis statueres værkshøjde, såfremt der kan påvises blot et minimum af selvstændig og skabende indsats fra ophavsmandens side... - 36 - det gøres overordnet gældende, at juno sengen utvivlsomt opfylder værkshøjdekravet. sagsøger gør til støtte herfor for det første gældende, at juno sengen afviger fra de barne- senge, der fandtes på markedet på tidspunktet for lanceringen af juno sengen, jf. bilag 53- 55 … sagsøger gør for det andet gældende, at den visuelle fremtoning af juno sengen ikke er dikteret af sengens funktionelle træk. det gøres gældende, at juno sengen har to funktio- ner. for det første skal sengen være egnet til, at børn kan sove i den, og for det andet skal sengen kunne trækkes ud – for at kunne vokse med barnet, dvs. for at barnet kan anven- de den i mange år. de visuelle træk, der er dikteret af funktionen er: (
  6. i)at sengen har eks- tra ben (dikteret af udtræksfunktionen), (
  7. ii)at sengen har udtræksplader og derfor har en brudt kant på sidestykkerne (dikteret af udtræksfunktionen), (iii) at sengen har aftagelige sider (dikteret af udtræksfunktionen, og af at sengen skal kunne fungere som barneseng), (
  8. iv)at sengens aftagelige sider er høje (så barnet ikke kan kravle ud, altså dikteret af bar- nesengsfunktionen) og (
  9. v)at sengen har madras og plade (dikteret af sengefunktionen). de træk, der er dikteret af sengens to funktioner er imidlertid ikke træk, der danner grundlaget for opfyldelse af værkshøjdekravet, ligesom de pågældende træk ikke er dem, der danner grundlag for krænkelsen. de for juno sengen karakteristiske udseendemæssige træk er (
  10. i)sengens form, (
  11. ii)en- destykkernes afrundede hjørner, (iii) endestykkernes smalle tremmestykke foroven, (
  12. iv)endestykkernes glatte og brede stykke forneden, (
  13. v)tremmernes udformning og place- ring, (
  14. vi)benenes kvadratiske udformning, (vii) de fire bens placering mellem endestyk- ker og sengens mellemstykker (viii) det forhold, at benene fortsætter hele vejen op og udgør afslutningen på endestykkerne, (
  15. ix)sidestykkernes smalle, glatte stykke og (
  16. x)den vandrette markering omkring endestykkernes smalle tremmestykke og den nederste kant (kraftig liste). sagsøger gør gældende, at de for juno sengen karakteristiske fremtonings- mæssige træk ikke er funktionsdikterede men baseret på ophavsmandens valg og der- med er udtryk for viggo einfeldts skabende og kreative indsats på grundlag af flere valgmuligheder. sagsøger gør for det tredje gældende, at juno sengen er kendetegnet ved samme elemen- ter, som de elementer, størstedelen af de øvrige værker, man i dansk praksis har fundet opfyldende det ophavsretlige værkshøjdekrav, har været kendetegnet ved. sagsøger gør for det fjerde gældende, at princippet om dobbeltfrembringelser støtter, at juno sengen opfylder værkshøjdekravet, idet der ingen sandsynlighed var for dobbeltfrembringelse af juno sengen, hvilket netop skyldes, at juno sengens fremtoningsmæssige træk alle er ba- seret på viggo einfeldts personlige kunstneriske valg. sammenfattende gøres det gældende, at juno sengen opfylder samtlige krav for at nyde ophavsretlig beskyttelse. 4.2 ophavsretlig krænkelse sagsøger gør gældende, at vurderingen af, om rosaline dukkesengen udgør en krænkel- se af ophavsretten til juno sengen skal baseres på følgende rammer…: (
  17. i)der skal foretages en helhedsvurdering, hvorved der skal lægges vægt på helheds- indtrykkene - og således bortses fra detaljemæssige forskelle - ved henholdsvis ju- no sengen og rosaline dukkesengen. - 37 - (
  18. ii)der skal foretages en sammenligning mellem juno sengen og rosaline dukkesen- gen, men således at sengene ikke besigtiges samtidig. (iii) sammenligningen mellem de implicerede produkter skal relatere sig til produk- ternes fremtoning (udseende), således at der bortses fra eventuelle forskelle i mål og praktiske forskelle. (
  19. iv)der skal bortses fra funktionelle træk ved de implicerede produkter med den kon- sekvens, at der skal ses bort fra tekniske/funktionelle elementer såvel som udseen- demæssige forskelle, der er en nødvendig følge (dikterede) af de funktionelle ele- menter. (
  20. v)der kan statueres krænkelse, uanset om der foreligger risiko for forveksling mel- lem juno sengen og rosaline dukkesengen, idet forvekslingsrisiko ikke udgør en forudsætning for ophavsretlig krænkelse, da den ophavsretlige krænkelse afhæn- ger af, om de pågældende reolsystemer tegner et parallelt billede og således har den samme fremtoning. forvekslingsrisiko udgør dog et stærkt indicium for op- havsretskrænkelse. en eventuel vurdering af forvekslingsrisikoen skal foretages på grundlag af en almindelig forbruger uden særligt kendskab til eller interesse for senge eller dukkesenge. (
  21. vi)juno sengen nyder som følge af indarbejdelse og velkendthed en stærk beskyttelse mod krænkelser af ophavsretten. i overensstemmelse med det ovenfor under afsnit 4.1 anførte gøres det gældende, at de af juno sengens træk, der er baseret på – og dikteret af – sengens funktion, og som der såle- des både i henseende til værkshøjde og i henseende til krænkelse skal bortses fra er føl- gende: (
  22. i)at sengen har ekstra ben (dikteret af udtræksfunktionen), (
  23. ii)at sengen har ud- træksplader og derfor har en brudt kant på sidestykkerne (dikteret af udtræksfunktio- nen), (iii) at sengen har aftagelige sider (dikteret af udtræksfunktionen, og af at sengen skal kunne fungere som barneseng), (
  24. iv)at sengens aftagelige sider er høje (så barnet ikke kan kravle ud, altså dikteret af barnesengsfunktionen) og (
  25. v)at sengen har madras og plade (dikteret af sengefunktionen). i overensstemmelse med det ovenfor under afsnit 4.1 anførte gøres det endvidere gæl- dende, at de for juno sengen karakteristiske udseendemæssige træk, som både værkshøj- devurderingen og krænkelsesvurderingen skal baseres på, er følgende: (
  26. i)sengens form, (
  27. ii)endestykkernes afrundede hjørner, (iii) endestykkernes smalle tremmestykke foroven, (
  28. iv)endestykkernes glatte og brede stykke forneden, (
  29. v)tremmernes udformning og pla- cering, (
  30. vi)benenes kvadratiske udformning, (vii) de fire bens placering mellem en- destykker og sengens mellemstykker (viii) det forhold, at benene fortsætter hele vejen op og udgør afslutningen på endestykkerne, (
  31. ix)sidestykkernes smalle, glatte stykke og (
  32. x)den vandrette markering omkring endestykkernes smalle tremmestykke og den nederste kant (kraftig liste). sagsøger gør i forlængelse heraf gældende, at samtlige de udseendemæssige træk, der er karakteristiske for juno sengen, og som altså er dem, der tilsammen tegner helhedsbille- det af juno sengen, jf. ovenfor, er at finde i rosaline dukkesengen, og at rosaline dukke- sengen og juno sengen således har en sådan fælles fremtoning, at de tegner et parallelt billede, ligesom de to senge er så ligeartede, at de hidfører samme oplevelse trods de ek- sisterende (meget begrænsede) forskelle, jf. sammenligningsbilagene (bilag 38 og 59…). sagsøger gør videre gældende, at der foreligger faktisk forveksling hos den almindelige forbruger uden særlig kundskab inden for senge og legetøj, jf. bilag 37, 45 og 50…, hvil- ket støtter, at der foreligger en krænkelse af ophavsretten til juno sengen. endelig gøres - 38 - det til støtte for krænkelse gældende, at juno sengen er velkendt og indarbejdet, jf. bila- gene 18-29 og 49 og 58… sagsøger gør endelig gældende, at de forhold (
  33. i)at rosaline dukkesengen er modificeret i forhold til juno sengen, (
  34. ii)at der foreligger dimensionsforskelle, (iii) at produkterne tje- ner forskellige formål, idet rosaline er en dukkeseng, hvorimod juno sengen er en barne- seng, (
  35. iv)at der findes andre senge på markedet, der i højere eller mindre omfang kan si- ges at være baseret på juno sengen, og (
  36. v)at sagsøger tidligere har solgt kili sengen in- gen betydning har for krænkelsesvurderingen. særligt for så vidt angår andre senge på markedet, gøres det gældende, at der ikke findes senge på markedet, der ligner juno sen- gen i lige så høj grad som rosaline dukkesengen, og at det forhold, at andre har fundet anledning til at lade sig inspirere af juno sengen, ikke medfører, at rosaline sengen ikke udgør en krænkelse. særligt for så vidt angår sagsøgers tidligere markedsføring af kili sengen, er der tale om et forhold mellem sagsøger og indehaveren af ophavsretten, som der er gjort endeligt op med (og som sagsøger har kompenseret ophavsretsindehaveren for), og som ingen relevans har for tredjemand eller nærværende sag. sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgers produktion og salg af rosaline dukke- sengen udgør en krænkelse af ophavsretten til juno sengen. 5. markedsføringsretlig krænkelse sagsøger gør overordnet gældende, at sagsøgtes produktion og salg af rosaline dukke- sengen såvel som sagsøgtes konkrete markedsføring af dukkesengen udgør en krænkelse af rettighederne til juno sengen efter markedsføringslovens § 1. sagsøger gør videre gæl- dende, at begge forhold er udtryk for snyltning på juno sengen i strid med god markeds- føringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. sagsøger gør gældende, at samtlige forudsætninger for snyltning i strid med markedsfø- ringslovens § 1 foreligger i nærværende sag. for det første er der noget at snylte på, idet der utvivlsomt er et renommé og en betydelig goodwill forbundet med juno sengen. sag- søger henviser i denne forbindelse til juno sengens popularitet, indarbejdelse og vel- kendthed, jf. bilagene 19-29, 49 og 58… for det andet sker der ved sagsøgtes markedsfø- ring af rosaline dukkesengen – såvel selve det forhold, at sagsøgte markedsfører og sæl- ger rosaline dukkesengen som sagsøgtes konkrete markedsføring af rosaline dukkesen- gen, herunder som vist på bilag 8 … – forveksling og anden associering med juno sen- gen, idet samtlige de for juno sengen karakteristiske træk forefindes i rosaline dukke- sengen, jf. ovenfor under afsnit 4.2, og idet der sker faktisk forveksling, jf. bilagene 37, 45 og 50… for det tredje foreligger der et subjektivt element fra sagsøgtes side, idet sagsøgte helt bevidst har haft et ønske om at udnytte juno sengens renommé. sagsøger henviser i denne forbindelse til, at sagsøgte har kopieret juno sengen i dukkesengsstørrelse, og til at sagsøgte ingen anden grund har haft til i meget vidt omfang i sin markedsføring af rosa- line dukkesengen at vise billeder af og at omtale juno sengen. sagsøger gør i denne for- bindelse endvidere gældende, at det forhold, at stifteren af det sagsøgte selskab, sisse holvad, tidligere har været agent hos sagsøger, udgør en skærpende omstændighed… særligt for så vidt angår risikoen for udvanding, gøres det gældende, at der ikke er sket udvanding af juno sengen – heller ikke som en konsekvens af tredjemands markedsfø- ring af sengene vist på bilag h-y…, men at en markedsføring som sagsøgtes af rosaline dukkesengen på den lange bane kan udgøre en medvirkende faktor til, at en sådan risike- - 39 - rer at ske. sagsøger gør i denne forbindelse gældende, at ingen af forudsætningerne for udvanding allerede på nuværende tidspunkt er til stede. sagsøger gør sammenfattende gældende, at sagsøgtes produktion, markedsføring og salg af rosaline dukkesengen udgør snyltning på juno sengen, og at der således foreligger en krænkelse fra sagsøgtes side af rettighederne til juno sengen også efter markedsførings- lovens § 1... 6. passivitet 6.1 hvilken fysisk eller juridisk persons passivitet? sagsøger gør gældende, at det afgørende for, om der er indtrådt passivitet er, om rettig- hedshaveren, marit fabricius, har udvist passivitet. sagsøger henviser til støtte herfor for det første til, at sagsøger forud for indgåelse af royaltyaftalen ikke havde påtaleret, og at det derfor alene var rettighedshaveren, der kunne påtale krænkelser af juno sengen, jf. i denne forbindelse

§ 81, forudsat naturligvis at hun var bekendt med krænkelserne.

sagsøger henviser for det andet til principperne i gældsbrevslovens § 27, hvoraf følger, at en aftaleerhverver får samme ret som overdrageren, hvilket i nærværen- de sag medfører, at sagsøger hverken stilles ringere eller bedre end marit fabricius. debi- tor (hvorved her forstås sagsøgte) får heller ikke en hverken bedre eller ringere stilling ef- ter overdragelsen. sammenfattende gøres det gældende, at retten kan lægge til grund, at det er marit fabricius’ eventuelle passivitet, der skal vurderes under sagen… hvis retten mod forventning måtte nå frem til, at den afgørende (juridiske) person i hen- seende til passivitet måtte være sagsøger, gøres det gældende, at sagsøger ikke har udvist passivitet, da sagsøger først med royaltyaftalens indgåelse i juli 2015 fik påtaleretten og dermed muligheden for at påtale krænkelser. sagsøger bemærker i denne forbindelse, at sagsøger agerede mod sagsøgtes salg af rosaline dukkesengen umiddelbart efter indgå- else af royaltyaftalen, nemlig i august 2015, jf. bilag 31… 6.2 anbringender til støtte for, at der ikke er udvist passivitet sagsøger gør overordnet gældende, at der ikke er udvist passivitet fra marit fabricius’ side. til støtte for, at der ikke er udvist passivitet fra marit fabricius’ side gøres det prin- cipalt gældende, at marit fabricius slet ikke kendte til rosaline dukkesengen, før hun forud for sagsøgers udarbejdelse af brevet til sagsøgte fremlagt som bilag 31…, blev gjort opmærksom på rosaline dukkesengens eksistens, og at marit fabricius heller ikke burde kende til rosaline dukkesengen. sagsøger gør gældende, at det afgørende for fastlæggelse af den periode, hvor der fra ret- tighedshaverens side ikke er ageret mod krænkelsen, er tidspunktet fra rettighedshave- rens kendskab til krænkelsen eller tidspunktet, hvorpå rettighedshaveren burde kende til krænkelsen, og frem til tidspunktet for påtale af krænkelsen/initiering af retslige skridt mod krænkeren… sagsøger gør gældende, at der ikke er udvist passivitet fra marit fabricius’ side, da marit fabricius ikke har været bekendt med rosaline dukkesengen, før marit fabricius blev orienteret om rosaline dukkesengen af sagsøger umiddelbart før sagsøgers fremsendelse af indsigelsesbrevet.. sagsøger gør videre gældende, at hverken marit fabricius eller dor- the lohmann burde have kendt til rosaline sengen før de blev gjort opmærksomme på - 40 - sengens eksistens fra sagsøgers side. til støtte for manglende burde kendskab henvises til, (

  1. i)at der er tale om en dukkeseng, mens det krænkede produkt er en børneseng, (
  2. ii)indehaveren af ophavsretten, marit fabricius, er en ældre dame, der har arvet ophavsret- ten fra sin far (via sin mor), og som aldrig har været involveret i produktion, salg, mar- kedsføring eller lignende med hverken juno sengen, andre børnesenge eller legetøj, og (iii) rettighedshavers datter, dorthe lohmann, har ikke haft anledning til at koncentrere sig om legetøj. dorthe lohmann har kendt til, at der fandtes en barneseng, der var en ef- terligning af juno sengen, men dette medfører ikke, at hun burde have kendt til rosaline dukkesengen. sagsøger gør i denne forbindelse tillige gældende, at der ikke påhviler en rettighedshaver (eller dennes pårørende) en undersøgelsespligt, for så vidt angår kræn- kelser... sagsøger gør – såfremt retten måtte nå frem til, at marit fabricius og/eller dorthe loh- mann burde have kendt til rosaline dukkesengen – subsidiært gældende, at perioden fra tidspunktet for burde kendskab til påtale/initiering af nærværende retssag ikke er til- strækkelig lang til at statuere passivitet… sagsøger gør til støtte for manglende indtræden af passivitet i nærværende sag videre gældende, dels at sagsøgte ikke har kunnet have en berettiget forventning om, at rettig- hedshaver var indforstået med sagsøgtes markedsføring af rosaline dukkesengen, dels at sagsøgte utvivlsomt har været bekendt med juno sengen, og at sagsøgte helt bevidst har kopieret juno sengen i dukkesengsversion og har udnyttet juno sengen i sin markedsfø- ring, og at sagsøgte således utvivlsomt har været i ond tro. 6.3 retsvirkning af eventuelt udvist passivitet såfremt sø- og handelsretten måtte nå frem til, at der er udvist passivitet fra marit fabri- cius’ (eller sagsøgers) side, gøres det fra sagsøgers side mere subsidiært gældende, at en udvist passivitet ikke medfører, at rettigheden, dvs. ophavsretten, fortabes, men blot at rettigheden udelukkende kan anvendes til at forbyde fortsat krænkelse og ikke til at kræ- ve vederlag og erstatning for den krænkelse, der allerede er sket. som følge heraf vil en udvist passivitet ikke medføre, at sagsøger mister retten til fremadrettet at forbyde sag- søgtes produktion, markedsføring og salg mv. af rosaline dukkesengen, men derimod at sagsøger (og marit fabricius) i yderste konsekvens mister retten til at kræve erstatning og vederlag for den krænkelse, der allerede er sket, og ellers blot at udmålingen af erstat- ningen/vederlaget skal ske under hensyntagen til det forhold, at der er udvist passivi- tet… 6.4 sammenfattende bemærkninger sagsøger gør sammenfattende gældende, at der ikke er grundlag for at statuere passivi- tet, da rettighedshaver ikke har været bekendt med krænkelsen og ej heller burde have været bekendt med krænkelsen. selv hvis retten måtte nå frem til at statuere et burde kendskab til krænkelsen, ligger tidspunktet herfor så sent, at passivitetsperioden ikke er tilstrækkelig lang til, at der kan statueres rettighedsfortabende passivitet. endelig kan ret- tighedsfortabende passivitet ikke have den konsekvens, at det er forbudsretten, der for- tabes, men alene at vederlags- og erstatningsretten fortabes. 7. tilbagekaldelse og destruktion - 41 - sagsøger gør overordnet gældende, at samtlige betingelser for at pålægge sagsøgte at til- bagekalde og destruere rosaline dukkesenge i overensstemmelse med sagsøgers påstan- de 4-6 er opfyldt i nærværende sag, jf.

§ 84…, og markedsføringslovens § 20.

stk. 1, nr. 2… sagsøger gør gældende for det første, at rosaline dukkesengene er krænkende, jf. ophavs- retslovens § 2… og markedsføringslovens § 1… og sagsøgers anbringender til støtte for krænkelse under afsnit 4 og 5 ovenfor. sagsøger gør for det andet gældende, at tilbagekaldelse og destruktion er nødvendig for at forebygge yderligere krænkelser og for at genopbygge den forud for de ulovlige hand- linger eksisterende tilstand. sagsøger gør for det tredje gældende, at tilbagekaldelse og destruktion er i overensstem- melse med proportionalitetsprincippet, og at der ikke er tale om, at et pålæg om tilbage- kaldelse og destruktion vil være uforholdsmæssigt belastende for sagsøgte. sagsøger gør i denne forbindelse gældende, at der ikke foreligger særlige hensyn at tage til sagsøgte i denne sag, og at nærværende sag er helt sammenlignelig med andre immaterialrets- krænkelsessager, under hvilke den krænkende part er idømt tilbagekaldelse og destruk- tion af de krænkende varer. særligt for så vidt angår sagsøgtes synspunkt om manglende hjemmel til at kræve både tilbagekaldelse/destruktion og vederlag/erstatning, gøres det gældende, at det følger af såvel hjemmelsbestemmelsen i ophavsretsloven relaterende til tilbagekaldelse og de- struktion som praksis, at der ikke er noget til hinder for, at den krænkede part kræver, og at retten idømmer såvel vederlag/erstatning som tilbagekaldelse/destruktion, jf. i denne forbindelse blandt andet

§ 84, stk.

3, hvoraf følger, at foranstaltninger efter bestemmelsens stk. 1 skal gennemføres uden godtgørelse til den krænkende part, og at erstatningen til den forurettede ikke berøres… sagsøger henviser endvidere til, at en stor del af de krænkende rosaline dukkesenge allerede er solgt og leveret til forbrugerne, hvorfor disse dukkesenge ikke vil blive berørt af et pålæg om tilbagekaldelse og destruk- tion.

  1. informationspålæg sagsøger gør gældende, at samtlige betingelser for at pålægge sagsøgte et informations- pålæg i overensstemmelse med sagsøgers påstand 7 er opfyldt, jf. retsplejelovens § 306… til støtte herfor gøres det for det første gældende, at der foreligger en krænkelse omfattet af retsplejelovens § 653, stk. 2…, jf. sagsøgers anbringender til støtte for krænkelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven i afsnit 4 og 5 ovenfor. sagsøger gør til støtte for sin påstand 7 for det andet gældende, at informationspålægget relaterer sig til oplys- ninger, der udtrykkeligt er nævnt i retsplejelovens § 306…, og som sagsøgte utvivlsomt er i besiddelse af. sagsøger gør for det tredje gældende, at sagsøgte utvivlsomt har med- virket til krænkelsen, og at sagsøgte er i besiddelse af de krænkende produkter. endelig gøres det gældende, at et informationspålæg i overensstemmelse med sagsøgers påstand 7 er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. således vil et informa- tionspålæg i overensstemmelse med sagsøgers påstand 7 ikke påføre sagsøgte skade eller ulempe, der står i misforhold til sagsøgers interesse i oplysningerne. sagsøger gør i denne forbindelse gældende dels, at oplysningerne omfattet af sagsøgers påstand 7 er nødven- dige for sagsøgers beregning af sit vederlags- og erstatningskrav og for sagsøgers effekti- ve adgang til at forfølge øvrige krænkere samt fremadrettet at forhindre yderligere kræn- - 42 - kelser, dels at de pågældende oplysningerne ikke udgør sagsøgtes erhvervshemmelighe- der.
  2. erstatning og vederlag 9.1 indledende bemærkninger sagsøger gør overordnet gældende, at sagsøger har krav på vederlag og erstatning som følge af sagsøgtes krænkende handlinger relaterende til rosaline dukkesengen. sagsøger gør gældende, at det af sagsøger krævede beløb på kr. 400.000 er nedsat i forhold til sag- søgers beregninger indeholdt i bilag 51, og at det af sagsøger krævede beløb på kr. 400.000 således er rimeligt. 9.2 sagsøgers krav på vederlag sagsøger gør gældende, at sagsøger i overensstemmelse med

§ 83, stk.

1, nr. 1 … og markedsføringslovens § 20, stk. 3 …, har krav på vederlag for sagsøgtes uretmæssige udnyttelse af rettighederne til juno sengen. sagsøger gør i denne forbindelse gældende, at sagsøgtes pligt til at udrede et rimeligt vederlag ikke er betinget af, at sag- søger kan godtgøre at have lidt et tab som følge af krænkelsen… sagsøger gør gældende, at vederlaget i overensstemmelse med praksis og litteratur skal beregnes som en passende licensafgift af krænkerens, dvs. sagsøgtes, omsætning ved salg af de krænkende produkter, og at licenssatsen skal fastsættes skønsmæssigt og mindst skal udgøre 5 %, som er en normal licenssats på området for krænkelser af immaterial- retslovgivningen og markedsføringsloven… sagsøger gør gældende, at sagsøgtes omsætning rel aterende til sagsøgtes salg af rosaline dukkesengen kan fastlægges i overensstemmelse med sagsøgers detaljer e- de beregninger i bilag 51… som det fremgår af sagsøgers detaljerede beregninger, har sagsøger ved beregningen af sagsøgtes omsætning relaterende ti l rosaline duk- kesengen taget udgangspunkt i sagsøgtes årsrapporter (bilag 10 -15…), nærmere be- stemt i oplysningerne heri om sagsøgtes ”tilgodehavender fra salg”. da sagsøger ikke er bekendt med, om sagsøgte anvender en betalingsfrist på 90, 60 eller 45 dage, har sagsøger foretaget beregninger på baggrund af alle tre muligh e- der. således har sagsøger for det første foretaget beregninger med udgangspunkt i en af sagsøgte anvendt betalingsfrist på 90 dage, hvorved sagsøger har multiplic e- ret tallene i årsrapporterne angivet under "tilgodehavender fra salg" med fire for at nå frem til sagsøgtes årlige salg de pågældende år (360 dage pr. år / 90 dage = 4). sagsøger har for det andet foretaget beregninger med udgangspunkt i en af sagsø g- te anvendt betalingsfrist på 60 dage, hvorved sagsøgerne har multipliceret tallene i årsrapporterne angivet under "tilgodehavender fra salg" med 6 for at nå frem til sagsøgtes årlige salg de pågældende år (360 dage pr. år / 60 dage = 6). endelig har sagsøger for det tredje foretaget beregninger med udgangspunkt i en af sagsøgte anvendt betalingsfrist på 45 dage, hvorved sagsøger har multipliceret tallene i år s- rapporterne angivet under "tilgodehavender fra salg" med 8 for at nå frem til sa g- søgtes årlige salg de pågældende år (360 dage pr. år / 45 dage = 8). - 43 - sagsøger gør gældende, at retten kan lægge til grund, at sagsøgte i hvert fald har haft en årlig omsætning på 4.933.238 kr. svarende til en omsætning på i alt 39.465.904 kr. i perioden 2009-2016, altså perioden, hvor sagsøgte har markedsført og solgt rosaline dukkesengen. da sagsøgte trods adskillige opfordringer fra sagsøgers side også har undladt at fremkomme med oplysninger om, hvor stor en procentdel af sagsøgtes totale o m- sætning, der relaterer sig til rosaline dukkesengen, har sagsøger også været nødsa- get til at estimere dette tal. sagsøger har, som det fremgår af bilag 51 foretaget b e- regninger på grundlag af, at sagsøgtes salg af rosaline dukkesengen udgør enten 20, 25, 50 eller 75 % af sagsøgtes samlede omsætning. sagsøger har herefter beregnet sit vederlag med udgangspunkt i en licenssats på henholdsvis 5, 10 og 25 %. sagsøger gør gældende, at sagsøger på grundlag af beregningerne indeholdt i bilag 51…, minimum har et vederlagskrav på 394.659,04 kr. dette tal er som be kendt fremkommet ved, at lægge til grund: - for det første, at sagsøgtes betalingsfrist er 90 dage, hvilket er en m e- get lang betalingsfrist og den, der giver den laveste årlige omsætning - for det andet, at sagsøgtes salg af rosaline dukkeseng kun udgør 20 % af sagsøgtes samlede salg, hvilket ligeledes er lavt sat, da rosaline dukkese n- gen utvivlsomt udgør et af sagsøgtes mest populære produkter. - for det tredje, at licenssatsen blot skal udgøre 5 % som det fremgår, har sagsøger for samtlige faktorer lagt de t lavest mulige tal til grund ved beregningen af vederlagskravet. 9.3 sagsøgers krav på erstatning (afsætningstab) sagsøger gør gældende, at sagsøger ud over vederlagskravet har krav på erstatning for det yderligere tab, som sagsøgtes krænkelser af ophavsretten til juno sengen har medført, jf.

§ 83, stk.

1, nr. 2… sagsøger gør gældende, at sagsøger som følge af sagsøgtes uberettigede salg af rosaline dukkesengen har lidt et afsætningstab, da i hvert fald en del af sagsøgtes salg af rosaline dukkesengen ville have været sagsøgers salg af dukkesengen vist på bilag 56…, som sagsøger siden januar 2016 har produceret og solgt og fortsat producerer og sælger i henhold til royaltyaftalen med indehaveren af ophavs- retten (bilag 6…) sagsøger gør indledningsvis til støtte for sit krav på erstatning gældende, at de alminde- lige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder, at sagsøgte har handlet culpøst i forbin- delse med markedsføring og salg af rosaline dukkesengen, at sagsøger har lidt et tab, og at der foreligger såvel kausalitet som adækvans. for så vidt angår beregningen af sagsøgers erstatningskrav (afsætningstab), gøres det gældende, at sagsøgers erstatningskrav i overensstemmelse med den juridiske litteratur og retspraksis på området for immaterialretlige krænkelser skal opgøres med udgangs- punkt i omfanget af salget af krænkende produkter og den krænkede parts dækningsbi- drag, nærmere bestemt ved at multiplicere antallet af solgte krænkende produkter med - 44 - den krænkede parts dækningsbidrag pr. enhed (krænket produkt) samt eventuelt multi- pliceret med en substitutionsfaktor… sagsøger gør gældende, at retten som følge af sagsøgtes manglende fremlæggelse af op- lysninger om antallet af solgte rosaline dukkesenge kan lægge sagsøgers beregninger i bilag 51…, til grund for opgørelsen af også sagsøgers erstatningskrav. sagsøger har ved fastlæggelsen af antallet af solgte rosaline dukkesenge taget udgangspunkt i sagsøgers gennemsnitlige årlige omsætning, jf. afsnit 9.2 ovenfor vedrørende fastlæggelse af sagsø- gers årlige omsætning på grundlag af oplysningerne i sagsøgtes årsrapporter om tilgode- havender fra salg. sagsøger gør gældende, at sø- og handelsretten kan lægge til grund, at sagsøgtes gennemsnitlige omsætning pr. år udgør 4.933.238 kr. sagsøger gør videre gældende, at retten kan lægge til grund, at minimum 20 % af sagsøgtes årsomsætning på 4.933.238 kr. i 2016, relaterer sig til salg af rosaline dukkesengen. retten kan altså lægge til grund, at sagsøgtes omsætning relaterende til rosaline dukkesenge n i 2016 udgjorde 986.647,60 kr. sagsøger bemærker, at sagsøger har valgt at beregne sit erstatningskrav på grundlag af ét års

(2016)omsætning af rosaline dukkese n- gen, da sagsøgers dukkeseng jo kun har været på markedet i et år på tidspunktet for nærværende sags hovedforhandling. for så vidt angår antallet af solgte rosaline dukkesenge, gøres det gældende, at re t- ten kan lægge sagsøgers beregninger, hvorved sagsøger har divideret den skøn s- mæssigt fastsatte omsætning relaterende til rosaline dukkesengen med kr. 280, som er den pris, som sagsøgte må antages at sælge et stk. rosaline dukkesenge for, til grund. denne pris er fremkommet ved at dividere salgsprisen på 699 kr., jf. bilag 52…, med 2,5, der er den normale faktor i forholdet mellem salgsprisen til f orhand- lerne og udsalgsprisen (i forretningerne). retten kan således lægge til grund, gøres det gældende, at sagsøgte i 2016 solgte 3.524 rosaline dukkesenge. for så vidt angår sagsøgers afsætningstab, er dette, som det fremgår af bilag 51 …, fremkommet ved at multiplicere antallet af solgte krænkende senge med sagsøgers dækningsbidrag pr. dukkeseng (bilag 56…) på 209 kr. for så vidt angår den i nærværende sag relevante substitutionsfaktor, gøres det principalt gældende, at samtlige rosaline dukkesenge solgt i 2016 ville have været sagsøgers salg af sagsøgers dukkeseng vist på bilag 56 … sagsøger henviser til støtte herfor til, at der ikke findes andre dukkesenge på markedet end netop sagsøgers og sagsøgtes, der ligner juno sengen. havde sagsøgtes rosaline dukkesenge således ikke været på markedet, ville forbrugerne kun kunne vælge sagsøgers dukkeseng, hvis de ønskede en dukkeseng med juno sengens fremtoningsmæssige træk. sål e- des udgør sagsøgers afsætningstab kr. 736.516, jf. bilag 51 … sagsøger gør subsidiært gældende, at retten i hvert fald kan lægge en substitutionsfaktor på 50 % til grund, hvorved sagsøgers afsætningstab udgør kr. 368.258. 9.4 processuel skadevirkning sagsøger gør gældende, at sagsøger grundet sagsøgtes manglende vilje til at fremkomme med oplysninger om sit salg af rosaline dukkesengen, herunder omsætning relaterende til salget og antallet af solgte rosaline dukkesenge, har været nødsaget til at fastsætte sagsøgtes omsætning og salg af rosaline dukkesengen skønsmæssigt. sagsøger gør gæl- - 45 - dende, at sagsøgers skønsmæssige fastsættelse af sagsøgtes salg og omsætning såvel som sagsøgers beregninger af vederlagskravet og sagsøgers lidte afsætningstab er foretaget ef- ter bedste evne. sagsøger gør videre gældende, at usikkerhederne forbundet med sagsøgers bereg- ninger af vederlags- og erstatningskravet ikke bør komme sagsøger til skade, men at det forhold, at sagsøgte har undladt at fremlægge oplysninger om sit salg mv., bør tillægges processuel skadevirkning for sagsøgte, jf. retsplejelovens § 344 , stk. 2… 9.5 fordelingen mellem sagsøger og marit fabricius sagsøger gør gældende, at fordelingen af det vederlag og den erstatning, som sa g- søgte tilpligtes at betale til sagsøger, er uden relevans for udmåli ngen af vederlaget og erstatningen, da sagsøger som nævnt har påtaleretten, for så vidt angår hele kravet. sagsøger bemærker i denne forbindelse, at fordelingen mellem sagsøger og indehaveren af ophavsretten, marit fabricius, følger af royaltyaftalen, men at denne fordeling imidlertid er fortrolig og derfor sagsøgte og sagen uvedkommende. 9.6 sammenfattende ad sagsøgers vederlags- og erstatningskrav sagsøger gør sammenfattende gældende, at sagsøgers vederlagskrav kan fastsætte til minimum 394.659 kr., og at sagsøgers afsætningstab kan opgøres t il 736.516 kr. sagsøger har af forsigtighedshensyn reduceret sit samlede vederlags- og erstat- ningskrav til 400.000 kr. sagsøger gør gældende, at det er ubetænkeligt at fastsætte sagsøgers vederlags- og erstatningskrav til 400.000 kr. sagsøger henviser til støtte herfor til følgende forhold: (
  1. i)ved fastsættelse af sagsøgtes omsætning har sagsøger taget udgang s- punkt i de i sagsøgtes årsrapporter angivne oplysninger om sagsøgtes "tilg o- dehavender fra salg”, og sagsøger har lagt den længst tænkelige bet alingsfrist – på 90 dage – til grund. (
  2. ii)sagsøger har desuden ved fastsættelse af omsætningen relaterende til rosaline dukkesengen lagt til grund, at blot 20 % af sagsøgtes samlede o m- sætning relaterer sig til rosaline dukkesengen. dette er utvivlsomt lavt sat. (iii) sagsøger har endelig ved beregningen af vederlaget lagt en licenssats på 5 % til grund. (
  3. iv)sagsøger har ved beregningen af afsætningstabet kun medtaget et års salg af rosaline dukkesengen. (
  4. v)sagsøger har ved beregningen af afsætningstabet taget udgangspun kt i prisoplysningerne på sagsøgtes egen hjemmeside og i sagsøgers faktiske o p- lysninger om sagsøgers dækningsbidrag for sagsøgers dukkeseng. (
  5. vi)sagsøger har helt undladt at fremsætte et specifikt krav på erstatning i anledning af den markedsforstyrrelse, som sagsøgtes markedsføring og salg af rosaline dukkesengen har medført. - 46 - 10. sagsøgtes selvstændige påstand sagsøger gør til støtte for sin subsidiære påstand om frifindelse over for sagsøgtes selv- stændige påstand gældende, at sagsøger ikke har krænket sagsøgtes rettigheder ved på sin instagram profil at vise billeder af sagsøgtes rosaline dukkeseng. sagsøger gør til støtte herfor gældende, at antallet af billeder udvisende sagsøgers rosaline dukkeseng, som sagsøger selv har oploaded på sin instagram profil, og som sagsøger således er an- svarlig for, er meget begrænset, at billederne ikke er taget af sagsøger selv men af andre brugere, at sagsøger ikke har anvendt billeder af rosaline dukkesengen hverken i sine ka- taloger eller på sin hjemmeside. sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgers brug ikke udgør en krænkelse af sagsøgtes rettigheder til rosaline dukkesengen efter mar- kedsføringslovens § 1.” for smallstuff aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kumentet af 7. november 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender processuelt over for sagsøgers påstand 1 og 2 gøres gældende, at påstandene skal afvises, da de reelt er anbringender til sagsøgers påstand 3-8. materielt 1. passivitet til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstande i forhold til sagsøgers påstand 1-8 gøres overordnet gældende, at sagsøger har fortabt retten ved passivitet til at påtale den påstå- ede krænkelse. det gøres gældende, at det forhold, at sagsøger har fået overdraget påtaleretten til juno- sengen fra efterkommerne til viggo einfeldt (herefter benævnt rettighedshaverne), ikke giver sagsøger bedre ret, end rettighedshaveren måtte have haft hidtil jf. den almindelige retsgrundsætning herom jf. herunder gældsbrevslovens § 27. det gøres gældende, at der må ske identifikation mellem sagsøger og rettighedshaver derhen, at påtaleretten i forhold til sagsøgte er fortabt ved passivitet, idet sagsøgte har solgt sin dukkeseng jf. bilag d og z siden 2007 – i godt 8 år – uden hverken rettighedsha- ver eller sagsøger har grebet ind. det gøres gældende, at sagsøgtes dukkeseng rosaline blev solgt første gang i danmark d. 27. august 2007 og leveret d. 26. november 2007 jf. herunder bilag b. sagsøgte har intet- anende om sagsøgers interesser i juno-sengen solgt og markedsført sin rosaline dukke- seng frem til den 19. august 2015, hvor sagsøgte modtog den første henvendelse fra sag- søger, jf. bilag 31. - 47 - det gøres gældende, at den omstændighed, at rettighedshaveren ikke i løbet af 8 år har protesteret mod sagsøgtes salg og markedsføring af sin dukkeseng påviser, at der ikke er belæg for sagsøgers påstand om krænkelse af en ret, eller dog, at rettighedshaveren ikke har anset salg og markedsføringen af en dukkeseng, herunder den specifikke dukkeseng for problematisk. det gøres endvidere gældende, at det har formodningen imod sig, at rettighedshaveren ikke har været bekendt med rosaline dukkeseng. det gøres gældende at rettighedshaverne den 3. februar 2006 var bekendt med, at der ge- nerelt blev produceret kopier af juno-sengen og til stedse har været bekendt med dette faktum jf. bilag bc, bd, æ og bq. at salget af de øvrige børnesenge jf. bilag h-i, l, r, t, v og y ikke er bragt til ophør, vidner om, at rettighedshaver ikke har udvist den nødven- dige opmærksomhed omkring potentielt krænkende produkter, hvilket bør komme ret- tighedshaver såvel som sagsøger til skade i denne sag. rettighedshaver ved dorte lohmann har en endvidere stor interesse for dukker og lege- tøj, jf. bilag be. det gøres i den tilknytning gældende som usandsynligt andet end, at ret- tighedshaveren har været eller dog burde have været bekendt med sagsøgtes dukkeseng, og at rettighedshaver derfor burde have reageret over for sagsøgtes produkt tidligere, så- fremt man anså salg og markedsføring af en dukkeseng for problematisk i forhold til de eventuelle rettigheder forbundet med juno-sengen. det gøres gældende, at rettighedshaveren ikke kan få bedre ret end sagsøger, ligesom sagsøger ikke ved den nyligt indgåede royaltyaftale i bilag 2 kan opnå ret til at påtale den hævdede forudbestående krænkelse, da man ikke kan aftale sig ud af passivitet, ej heller ved en sådan aftalekonstruktion, jf. tillige pkt. 8.1 i royaltyaftalen, jf. bilag 6. det forhold at aftalen vedrører bestemmelser om dækning af omkostninger forbundet med retssager og fordeling af evt. erstatning, bekræfter blot det forhold, at man fra ret- tighedshaverens side forsøger at bruge sagsøger til at komme udenom passiviteten, hvil- ket ikke er muligt det gøres hertil gældende, at også sagsøger har haft kendskab til sagsøgtes markedsfø- ring og salg af rosaline dukkeseng igennem mange år, hvilket i sig selv ville have med- ført passivitet, såfremt sagsøger på daværende tidspunkt havde haft påtaleretten. det er derfor uden betydning, hvorvidt sagsøger har påtalt forholdet straks efter, at man har få- et tillagt påtaleretten. det skal i den forbindelse gøres gældende, at sagsøger ifølge det oplyste i replikken s. 8, har betalt kompensation til rettighedshaver for en forud for indgåelsen af royaltyaftalen i bilag 6 sket krænkelse fra sagsøgers side. i det omfang man overhovedet kan tillade sag- søger at påtale forhold, der har stået på i en årrække, har det reelt den virkning, at royal- tyaftalen opnår retsvirkning ex tunc. tilsvarende må sagsøgers viden om salg og mar- kedsføring af rosaline dukkeseng have virkning for retten til at påtale en evt. derved be- stående krænkelse med virkning ex tunc. endelig skal gøres gældende, at sagsøgte i god tro har indrettet sig på at kunne sælge sin dukkeseng, der siden 2007 og efterfølgende er blevet markedsført kontinuerligt og solgt gennem små og store butikker i hele danmark, herunder lokale og online butikker, men - 48 - også kæder, herunder babysam, kære børn og ønskebørn. der er investeret væsentlige ressourcer heri samt en enorm markedsføringsindsats i forbindelse hermed fra sagsøgtes side, jf. blandt andet dokumentation for landsdækkende kontinuerlig markedsføring i butikker og kataloger med oplag på minimum 30.000 siden 2010 jf. bilag bh-bm. det gøres hertil gældende, at der er tale om samme salgskanaler. ønskebørn, kære børn og babysam er alle butikker, som både sagsøger og rettighedshaver er opmærksom på (da juno-sengen er en børneseng), hvorfor man har haft den nødvendige viden til at gribe ind, hvis man mente sagsøgtes dukkeseng udgjorde et problem. juno-sengen fremgår også af katalogerne, og i forlængelse heraf skal det gøres gældende, at rettighedshaver og sagsøger har været bekendt med sagsøgtes markedsføring herun- der med rosaline, og allerede af den grund har fortabt retten ved passivitet, idet sagsøger selv har benyttet samme salgskanaler og markedsført sine produkter i samme kataloger og endda på de samme sider som sagsøgte jf. blandt andet bilag bn og bp. ved en søgning på ”dukkeseng” på google kommer der 121.000 hits. rosaline dukkeseng fremkommer på 7 ud af de 10 første hits, jf. bilag av, hvilket endvidere bekræfter ekspo- neringen og det faktum, at rosaline dukkeseng er en af de populæreste dukkesenge på det danske marked. det gøres gældende, at netop den brede eksponering og markedsføring af rosaline duk- keseng over hele danmark siden 2007, samt det kontinuerlige salg frem til i dag betyder, at hverken sagsøger eller rettighedshaver har reageret inden rimelig tid, hvorfor der fore- ligger retsfortabende passivitet, også fremadrettet, hvorfor sagsøgte skal frifindes. 2. manglende ophavsret 2.1.påtaleret over for sagsøgers påstande 1 og 3-8 gøres det gældende, at sagsøger ikke har dokumen- teret, at den påberåbte ophavsret tilkommer rettighedshaverne. i en artikel bl.a. baseret på et interview med dorthe lohmann (viggo einfeldts barne- barn) anføres det, at viggo einfeldts enke fortsatte produktionen, inden fabrikken blev solgt, jf. bilag bc. det rejser naturligt spørgsmålet om, hvorvidt ophavsretten fulgte med i det efterfølgende salg af fabrikken, idet viggo einfeldts enke må være den primære suc- cessor – og ikke marit fabricius, som påstået, bilag 46 desuagtet. endelig gøres det gældende, at royaltyaftalen i bilag 6 ikke kan danne grundlag for sag- søgers påtale af den hævdede krænkelse over for sagsøgte, da aftalen ikke er fremlagt i sin helhed, men derimod ufuldstændig og indebærer et manglende kendskab til eventu- elle indskrænkninger og undtagelser fra pkt. 8.1, 1. led. det kan derfor ikke anses for do- kumenteret, at sagsøger har påtaleretten over for en dukkeseng, der hævdes at krænke juno-sengen. 2.2. juno-sengen til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand i forhold til sagsøgers påstand 1 og 3-8 gøres det overordnet gældende, at juno-sengen jf. bilag aa og 2 ikke nyder ophavsretlig be- skyttelse. herunder gøres det gældende, at juno-sengen ikke har værkshøjde, og at sag- - 49 - søger ikke har dokumenteret dette. der har ikke været udmeldt syn og skøn, og de i sa- gen fremlagte bilag er ikke tilstrækkeligt bevis for at tilkende juno-sengen ophavsretlig beskyttelse. det gøres gældende, at der ikke kan opnås eneret til at lave en rektangulær seng, med af- rundede hjørner og tremmer i gavlen, hvilke elementer hidrører fra det almindelige formsprog og skal kunne anvendes af andre aktører. det gøres gældende, at den omstændighed, at juno-sengen måtte kunne siges at være kendt, ikke har og bør ikke have betydning for vurderingen af, om der foreligger et op- havsretligt beskyttet værk, eller om der foreligger en krænkelse efter ophavsretsloven. det bestrides i øvrigt, at juno-sengen efterspørges i høj grad jf. bilag an og ao. det gøres gældende, at vurderingen af værkshøjden skal foretages på baggrund af den originale del af værket, og ikke omfatter de dele af værket, der må siges at stamme fra praktiske eller tekniske overvejelser. juno-sengen skulle sikre, at der ikke i fremtiden ville ske samme tragiske hændelser, som netop var sket, nemlig at et barn fik hovedet i klemme i sin seng jf. bilag æ. det gøres i den forbindelse gældende, at juno-sengen overordnet blev designet, for netop at løse det- te praktiske problem. sagsøger har anført, at juno-sengen er ophavsretligt beskyttet værk, hvilket skyldes de ”karakteristiske fremtoningsmæssige træk”, jf. processkrift 3, angivet som (i)-(x). med reference til sagsøgers punkt (i)-(x), fremgår det derudover på hjemmesiden, at: - sengen skulle være et ”nyt og sikkert kvalitetsprodukt” (sagsøgers (i), (ii), (v)) - ”ideen var en udtræksseng, i en konstruktion og udformning, som kunne følge barnet fra de første uger til de tidlige teenageår, hvor den (fuldt udtrukket og uden sidegitre) kunne fun- gere som sofa på teenageværelset” (sagsøgers (vii)) - ”… rundstokkende i gitre og gavle [skulle sidde] så tæt, at ingen hoveder kan komme i klemme, men dog ikke tættere, end at barnets fornemmelse af kontakt og udsyn er bevaret” (sagsøgers (iii), (iv), (v)) - man kan ”sætte gitrene indenfor i sengen, helt ned på bunden for på denne måde at skabe et lavere gitter” - ”formerne var runde og børnevenlige… ” (sagsøgers (i), (ii)) det gøres gældende, at de eneste tilbageværende ”karakteristiske” elementer er (
  6. vi)be- nenes kvadratiske udformning, (vii) det forhold at benene fortsætter hele vejen op og ud- gør afslutningen på endestykkerne, (
  7. ix)sidestykkernes smalle glatte stykke og (
  8. x)den vandrette markering omkring endestykkernes smalle tremmestykke og den nederste kant. sådanne elementer er imidlertid at finde på flere af de senge, der er illustreret i bi- lag 42, 43, 54 og bt, samt bilag h-i, l, r, t, v, y hvilke elementer ikke er beskyttelses- værdige. - 50 - det gøres således gældende, at selve designet bygger på kendte principper – der er reelt tale om en funktionalistisk tremmeseng, og det er ganske normalt at anvende tremmer i forbindelse med senge, hvilket endvidere er ubestridt jf. herunder bilag bt. det eneste specielle ved sengen om noget, er det forhold, at der er tale om en seng som vokser med barnet – funktionaliteten – modsat sagsøgtes seng, som er en dukkeseng, der i øvrigt ikke har denne funktion, og i øvrigt ikke udgør en efterligning af juno-sengen eller har en konkurrencerelation til denne. med henvisning til juno-sengens tilblivelse gøres det gældende, at flere af de elementer, der af sagsøger fremhæves (i-
  9. x)som juno-sengens fremtoningsmæssige karakteristiske træk, netop skyldes praktiske og tekniske hensyn. det gøres som følge heraf gældende, at juno-sengen ikke besidder en sådan værkshøjde, at sengen er ophavsretligt beskyttet, el- ler at beskyttelsen dog er yderst begrænset. sagsøger har den 1. september 2016 lanceret ”den nye sebra seng”, jf. bilag bf og neden- for. sengen bliver markedsført og solgt som en ”relancering af juno-sengen”, jf. bilag bg. at man vælger at ændre på udformningen og funktionaliteten, har den betydning, at der ikke er tale om et designikon, og støtter i øvrigt sagsøgtes anbringender om, at der er ikke er tale om en ophavsretlig beskyttelsesværdig seng. - 51 - det kan også konstateres, at sengen ikke længere hedder juno-sengen, men nu relanceres under navnet sebra sengen hvilket blot er med til at understrege, at der ikke er tale om et beskyttelsesværdigt designikon, når man tillige ligefrem vælger at ændre navnet. 3. kili-sengen det gøres gældende, at sagsøger har solgt børnesengen kili i 10-12 år. kili-sengens design bærer præg af at være bygget med det formål, at enderne kan trækkes ud, hvorved sen- gen kan forlænges, ganske som juno-sengen jf. bilag g og ab. på samme måde som med juno-sengen er der mulighed for at påmontere et sidegitter på kili-sengen, så sengens sider er høje. det bemærkes, at den tilsyneladende eneste forskel mellem kili-sengen og juno-sengen er den, at kili-sengens overkant er flad modsat juno- sengens 4 ”toppe”. det gøres gældende, at sagsøger med kili har solgt en tilsvarende seng som juno-sengen i et årti uden at rettighedshaver til juno-sengen har grebet ind. det er først i 2015, at der indgås en royaltyaftale med rettighedshaver om at sagsøgte må ”producere, markedsføre og sælge en seng, der udseendemæssigt svarer til det påståede værk”, jf. bilag 6, hvilket sagsøger allerede havde gjort i et årti forinden. sagsøger forsøger at undgå inddragelse af sit eget produkt ”kili-sengen” i sagen. det er meget sigende, at kili-sengen opfattes som ”den uoriginale juno seng”, jf. bilag bs. dette bestyrker det forhold, og det helt absurde i sagen, nemlig at det er sagsøger og ikke sag- søgte, der gennem et årti har krænket rettighedshaverne ved at sælge ”kili-sengen”. på grund af en aftale i 2015 med rettighedshaver forsøger sagsøger nu at komme efter sag- søgte i forbindelse med salg af en dukkeseng, som har været på markedet i 8 år, hvilket udmærket er sagsøger bekendt. det skal også påpeges, at ifølge sagsøger sælger denne kili-sengen i henhold til royaltyaf- talen jf. bilag 6... det rejser naturligt spørgsmålet, hvorfor kili-sengen er omfattet af royal- tyaftalen, når det er kidsline alias kili aps, der har rekvireret testen af produktet jf. bilag 39 og ap, herunder det åbenbare i at få fremlagt royaltyaftalen i sin helhed jf. ovenfor. 4. rosaline dukkeseng - 52 - det gøres gældende, at rosaline dukkeseng, jf. bilag d og z, er skabt af sagsøgte og ud- tryk for sagsøgtes egen skabende indsats og design, som må bestå ved siden af juno- sengen og sagsøgers dukkeseng i øvrigt. det gøres gældende, at dukkesengen fremstår harmonisk og kompakt, hvilket er en følge af delkomponenternes indbyrdes dimensionering. således er højden af benene, højden af sidestykket på siden (den lige finerplade og de bærende lister) og afstanden fra dette sidestykke og op overkanten af til dukkesengens gavle næsten lige høje. listerne er iøjne- faldende, idet de er to-tre gange tykkere end både de fire plader, der er monteret imellem dem, og de runde tremmer. dukkesengens kompakte ”skelet” er det bærende element og har en lethed i form af de 4, i forhold til dukkesengen visuelt tynde ben. det gøres i øvrigt gældende, at sagsøgte ikke producerer børnesenge, men derimod en lang række artikler til børn jf. bilag e. 5. sagsøgtes dukkeseng det gøres gældende, at sagsøger er af den opfattelse, at sagsøgers dukkeseng er en ned- skalering af juno-sengen med alle dens detaljer, jf. bilag ar. dette følger af den sædvan- lige forståelse af ordet ”miniature”, der bl.a. betyder ”kopi el. gengivelse i meget mindre størrelse end originalen” og ”i lille målestok”, jf. bilag as. - 53 - med sagsøgers ord er der tale om en seng, der er ”baseret på juno-sengens særprægede fremtoning”, jf. replikken s. 2, herunder bilag aq og bilag ar, og en dukkeseng som sag- søger har ret til at producere i kraft af aftalen med rettighedshaver. sagsøger fremhæver i øvrigt de aftagelige sidestykker som grundlag for sammenligningen med juno-sengen. det gøres for god ordens skyld gældende, at der er stor forskel på sagsøger og sagsøgtes dukkeseng, idet: - sagsøgers dukkeseng anvendes med tremmestykker, der sættes ind mellem gavle- ne. det gør rosaline dukkeseng ikke. - sagsøgers dukkeseng er designet således, at det ligner, at sengen kan udtrækkes. det genfindes ikke på rosaline dukkeseng. - ligesom juno-sengen, er sagsøgers dukkeseng kendetegnet ved ikke at have ubrudte linjer. det har rosaline dukkesengen. - i forhold til gavlene er midterstykket på sagsøgers dukkeseng forholdsmæssigt la- vere end dét, der er på rosaline dukkeseng. - sagsøgers dukkeseng har lavere ben end tilfældet er på rosaline dukkeseng. herudover og blandt andet som følge af de fremhævede forskelle fremstår dukkesengene helt overordnet designmæssigt vidt forskellige. 6. den påståede krænkelse - ophavsret det gøres overordnet gældende, at rosaline dukkeseng ikke udgør en krænkelse af den eventuelle ophavsret til juno-sengen. - 54 - rosaline dukkeseng udgør for det første som følge af sin art ikke en slavisk eller meget nærgående efterligning af juno-sengen, hvilket der kræves i sager om brugskunst. for det andet efterlader rosaline dukkeseng et andet helhedsindtryk, ligesom den adskil- ler sig på så mange punkter fra juno-sengen, at den ikke udgør en slavisk eller nærgåen- de efterligning af juno-sengen, og dermed ikke udgør en krænkelse. der har endvidere ikke været udmeldt syn og skøn, og sagsøger har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der skulle foreligge en krænkelse. det gøres endvidere gældende, at ud over den meget markante forskel mellem produk- terne som består i, at der er tale om en dukkeseng overfor en barneseng, kan nævnes føl- gende forskelle i produkternes design:  juno-sengen har 6, mens rosaline har 4 ben  juno-sengen har 25, mens rosaline har 23 tremmer  juno-sengen har ”toppe” øverst på kanten rundt sengen, som ikke findes på rosa- line dukkeseng  juno-sengen består af tykke midterstykker, som ikke genfindes på rosaline dukke- seng  juno-sengens midterstykker er ikke som rosaline dukkeseng indrammet af lister  juno-sengens midterstykke er karakteristisk ved at bestå af træstykker af forskellig størrelse modsat rosaline dukkeseng, hvor sidestykket består af et fast stykke finer  juno-sengens gavle er forholdsmæssigt meget højere end rosaline dukkesengens  juno-sengen er kendetegnet ved at kunne trækkes ud, hvilken funktion afspejles i designet  rosaline-dukkeseng er i modsætning til juno-sengen kendetegnet ved ubrudte lin- jer og flader  juno-sengen anvendes med tremmestykker, der kan sættes ind mellem gavlene, hvilket ikke genfindes på rosaline dukkeseng sengenes dimensioner i cm: juno rosaline højde 79,5 33,7 105 / længde 150 52 67 / bredde 62,5 28 73,5 / 118, længde af sidestykke 5 33,3 højde af ben 19,5 10,7 højde af sidestykke 26 12,7 højde fra sidestykke til overkant 34 10,3 højde af tremmebælte i endegavl 17 9 - 55 - på rosaline dukkeseng udgør tremmebæltet i endegavlene henholdsvis 26,70 % og 39,13 % af højden af gavlen med eller uden ben og kan dermed indeholdes i gavlen 3,74 / 2,55 gange. tremmebæltet udgør dermed væsentligt under 1/3 af gavlen uden ben. dette mål er på juno-sengen 21,38 % og 28,33 % af gavlen (med eller uden ben), og tremmebæltet kan her ligge der 4,67 eller 3,53 gange. tremmebæltet i juno-sengen udgør dermed væ- sentligt over 1/3 af gavlen, og er dermed forholdsmæssigt betydeligt lavere end tremme- bæltet på rosaline dukkeseng. forskellene er mindst ligeså betragtelige mellem de to senges dimensioner på siderne. sidestykkerne, der forbinder de to endegavle, udgør på rosaline dukkeseng 37,68 % og 55,21 % af højden (med eller uden ben). det samme tal er for juno-sengen henholdsvis 32,70 % og 43,33 % (med eller uden ben). længden på det samme midterstykke udgør 64 % af rosaline dukkesengens totale længde. dette tal udgør henholdsvis 70 % og 79 % af- hængig af, om sengen er trukket ud/ikke udtrukket. afstanden fra sidestykket op til tremmebæltet er på rosaline dukkeseng 1,2 cm, svarende til 3,56 % og 5,21 % af højden. dette mål er på juno-sengen 17 cm, svarende til 21,38 % og 28,33 % af højden. det gøres gældende, at der er forholdsmæssig stor forskel, og da juno-sengen kan træk- kes ud (ca. 45 cm), ændres sengens dimensioner afhængigt af opsætning. sengen kan imidlertid ikke tage en sådan form, at dimensionerne mellem denne og rosaline dukke- sengen forholdsmæssigt er de samme. det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøgers bilag 59, hvor billederne er blæst op i stor størrelse, ikke kan tages til indtægt for en retvisende sammenstilling, da sagsøgtes dukkeseng på ingen måde er samme størrelse som juno-sengen. juno-sengens design bærer præg af at være bygget med det formål at kunne vokse med barnet. sengens konstruktion gør, at den kan være udtrukket/ikke-udtrukket og med si- der/uden sider. der hører 2 sidegitre til juno-sengen, så sengen enten kan have høje eller lave sider, af- hængig af barnets alder, ligesom sengen kan bruges som kravlegård. juno-sengen har således 3 forskellige fremtoninger: helt skubbet sammen, samlet med sidegitter, eller trukket mere eller mindre fra hinanden uden sidegitre jf. bilag aa og bi- lag 2. konstruktionen betyder, at både sidegitrene og sidestykkerne hver for sig er væ- sentlige elementer i sengens opbygning og fremtoning, og forskellen i sidestykkernes størrelse indgår som et væsentligt element i det overordnede indtryk af sengens design. forskellen i størrelse af sidestykkerne mere eller mindre iøjnefaldende alt efter, hvor langt sengen er trukket ud. i øvrigt består sengen af en konstruktion af 2 lodrette og 3 vandrette lister hhv. stolper, hvoraf de 2 lodrette stolper står i forlængelse af 4 af sengens 6 ben og fortsætter ud i fire ”toppe” øverst på sengens overkant/hhv. hjørne i udtrukket tilstand. det følger af sagsøgers bilag 24, der viser resultaterne af en søgning på google på ”juno seng”, at juno-sengen er mest kendt i den skikkelse, hvor tremmegitteret er sat i begge el- ler dog den ene side. disse sidegitre er et væsentlige elementer i sengens opbygning og fremtoning, og genfindes netop ikke på rosaline dukkesengen. - 56 - det er en følge af juno-sengens konstruktion med de rektangulære sidestykker, at sengen har visse fordybninger og samlinger, der er iøjnefaldende, når man ser ned over sengen. hertil kommer det særligt udformede sidegitter, der passer ned i åbningen på siden. ju- no-sengen er konstrueret, så den fremstår som opbygget af brikker, der passer sammen på en bestemt måde – nærmest som et puslespil. det gøres gældende, at et sådan hel- hedsindtryk får man ikke ved rosaline dukkeseng, som derimod fremstår mere enkel end juno-sengen. det gøres i den forbindelse tillige gældende, at produkter kan dele formsprog uden, at der dermed er tale om en krænkelse. dette er blandt andet tilfældet, hvor eksempelvis dimensioner og komposition som her er forskellige, ligesom formsproget er almindeligt. i dag markedsføres og sælges en række børnesenge fremstillet efter samme teknik og formsprog, i samme materialer og med samme formål som juno-sengen jf. bilag g, h-i, l, r, t, v, y og br. det gøres gældende, at der må sættes meget strenge krav til den lighed, der skal være til stede førend en anden børneseng udgør en krænkelse af juno-sengen. disse krav skal være så meget desto større, såfremt ophavsretten skulle kunne udstræk- kes til en dukkeseng. disse krav til lighed foreligger ikke her. det gøres desuden gældende, at juno-sengen i høj grad teknisk og funktionelt betinget, hvilket medfører et mindre beskyttelsesomfang, hvorfor sagsøgtes dukkeseng allerede af den grund ikke udgør en krænkelse. det gøres hertil gældende, at sagsøger ikke har bevist eller på anden måde godtgjort, at sagsøgtes dukkeseng skulle være konstrueret efter andre principper end tilsvarende pro- dukter, og at der skulle være risiko for forveksling med juno-sengen, som er en rigtig seng, der kan trækkes ud. uanset hvilken betydning det måtte have for pådømmelsen af sagen eller ej, bestrides det, at sagsøger skulle have ført bevis for faktisk forveksling. det gøres gældende, at der ikke foreligger dokumentation for den af sagsøger postulere- de faktiske forveksling. således kan bilag 45 eller bilag 50 ikke tages til indtægt for en forveksling mellem sagsøger og sagsøgtes produkter. tværtimod opfattes produkterne om noget netop som forskellige produkter. det bemærkes i den forbindelse i relation til bilag 45, at sagsøger har ladet det være uom- talt, at de to brugere benævnt ”mor_til_meta” og ”honigundmehr” begge er følgere af sagsøgers private profil (sebrainterior) på instagram, jf. bilag au. sagsøger har selv ak- tivt markedsført rosaline dukkeseng på sin instagram-profil jf. bilag am, og det kan vel meget vel tænkes, at det er derfor, man er af den opfattelse, at ”sagsøgers” tidligere pro- dukt nu udgår. i forhold til bilag 50 er der for størstedelens vedkommende tale om billeder af en juno- seng og sagsøgtes dukkeseng, og deraf helt naturligt #junoseng, da der er en juno-seng på billedet samt endvidere #smallstuff. et par enkelte bemærkninger om eksempelvis #minijuno #junodukkeseng og lignende kan ikke føre til at statuere en ophavsretlig eller markedsføringsretlig krænkelse. - 57 - tilsvarende ved en søgning på eksempelvis ”sebra dukkeseng” vil ”rosaline dukkeseng” fremkomme, selvom søgeordene ikke har noget med rosaline at gøre, jf. bilag as. dette skyldes, at det er ordet ”dukkeseng”, der er afgørende for, hvorvidt sagsøgtes dukkeseng fremkommer, hvorfor det også fremkommer i bilag 41. dette understøttes af, at rosaline dukkeseng ikke dukker op ved en søgning på ”juno”, hverken når der søges generelt jf. bilag ay, eller når der søges efter danske resultater, jf. bilag az. 7. den påståede krænkelse – markedsføringsret over for sagsøgers påstande 2 og 3-8 gøres gældende, at rosaline dukkeseng ikke udgør en krænkelse af juno-sengen eller af sagsøgers rettigheder i øvrigt efter markedsførings- lovens § 1. der henvises i øvrigt til samme anbringender og produktsammenligningen ovenfor under pkt. 6, idet der først og fremmest ikke er tale om en slavisk produktefter- ligning. det gøres gældende, at der ikke foreligger det fornødne produktsammenfald med juno- sengen (som er en rigtig seng), ligesom der ikke er tale om konkurrerende produkter eller samme kundekreds. prismæssig er der også stor forskel; rosaline koster 599 kr., hvor ju- no-sengen kan findes brugt til priser mellem 2.900 og 4.000 kr. de mange lignende produkter, der i dag er at finde på markedet, medfører i øvrigt, at ju- no-sengens status og markedsposition er udvandet. det gøres hertil gældende, at en ræk- ke børnesenge på markedet alle synes at være inspireret af den oprindelige såkaldte ”ju- no-seng” jf. bilag g, h-i, l, r, t, v, y og br. heller ikke i forhold til markedsføringsloven har juno-sengens påståede oprindelige vel- kendthed, goodwill eller kommercielle anseelse betydning for omfanget af beskyttelsen af eventuelle rettigheder forbundet med sengen. det forhold, at sisse rie holvad var agent for sagsøger i en kortere periode for flere år tilbage, har ingen relevans for krænkel- sesspørgsmålet i nærværende sag. det forhold, at sagsøger anfører i sit processkrift 1 side 5, at man ikke gør gældende, at sagsøgers egen dukkeseng er en slavisk kopi (nedskallering) af juno-sengen bekræfter endvidere blot det forhold, at en sådan dukkeseng er uden for beskyttelsesomfanget af juno-sengen, ganske som sagsøgtes dukkeseng. det gøres gældende, at juno-sengen ikke har været produceret i rigtig mange år, hvorfor den allerede af den grund ikke har en markedsposition der kan beskyttes eller i øvrigt håndhæves overfor sagsøgtes dukkeseng eller markedsføring i øvrigt. 7.1. sagsøgtes markedsføring overfor sagsøgers subsidiære påstand 2 gøres gældende, at sagsøgtes afbildning af juno- sengen markedsføringsmæssigt ikke udgør en krænkelse af markedsføringsloven, her- under idet anvendelsen er loyal. der henvises i øvrigt til samme anbringender som oven- for og det bestrides i den forbindelse, at sagsøgte ”konsekvent anvender juno-sengen som en væsentlig del af sin markedsføring”, ligesom sagsøgte ikke kan klandres for tredjemands markedsføring af rosaline dukkeseng, jf. bilag 9 og 37. for at skabe indtrykket af børneværelser, og da sagsøgte blandt andet sælger sengetøj, har sagsøgte taget billeder af børneværelsesmiljøer med børnesenge. her har sagsøgte - 58 - anvendt juno-sengen, men også en anden seng, jf. bilag ad, af og bk, ligesom sagsøgte også markedsfører rosaline for sig selv, jf. blandt andet bilag ah. under kategorien for rosaline (”dukkesenge”) er juno-sengen endvidere ikke at finde, jf. bilag ai. dernæst er juno-sengen anvendt i markedsføringen uden rosaline jf. bilag ak. juno-sengen har ikke været på markedet i mange år og endvidere gøres gældende, at de samme passivitetsbetragtninger anført under pkt. 1 finder anvendelse, herunder med henvisning til den landsdækkende markedsføring i bilag bh-bm, hvorfor sagsøger har mistet retten til at påtale dette. 7.2. sagsøgers markedsføring sagsøgtes selvstændige påstand 3 er nedlagt for det tilfælde, at sagsøger måtte få med- hold i sin subsidiære påstand 2, idet sagsøger da heller ikke er berettiget til at anvende billeder af sagsøgtes dukkeseng i sin markedsføring af sagsøgers produkter jf. bilag al og am. sagsøgtes dukkeseng er indarbejdet på det danske (og udenlandske) marked gennem ad- skillige års markedsføring og salg, som blandt andet dokumenteret ved bilag av, bh- bm. da sagsøgtes produkt tilkommer sagsøgte at markedsføre, er det i strid med god markedsføringsskik, at sagsøger benytter sagsøgtes dukkeseng i sin markedsføring. dette gør sig ikke mindst gældende, når sagsøger efter at have benyttet sagsøgtes dukke- seng i sin markedsføring af sin egen barneseng følger dette op med lanceringen af sagsø- gers egen dukkeseng. sagsøgtes påstand vedr. sagsøgers markedsføring var ikke uaktuel på tidspunktet for fremsættelsen. sagsøgers ændring af sin markedsføring som hævdet (replikken s. 3) er at sidestille med, at sagsøger har taget bekræftende til genmæle over for sagsøgtes selv- stændige påstand, og sagsøgte skal tilkendes omkostninger i overensstemmelse hermed. der foregår i øvrigt stadig markedsføring af rosaline dukkeseng og kili-sengen sammen i grupperne ”#inspiredbysebra” og ”sebramoment” på instagram, jf. bilag aæ og bilag aø, hvortil sagsøgte linker fra sin profil jf. bilag aå. det fremgår endvidere af bilag ba, at sagsøger har udnævnt ”sebra ambassadors” samt ”sponsors” til at markedsføre sebra-produkter i de nævnte grupper, ligesom sebra selv markedsfører sine produkter i grupperne, jf. bilag bb. 8. tilbagekaldelse og destruktion til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand i forhold til sagsøgers påstand 4-6 gøres gæl- dende, at allerede fordi der ikke foreligger en krænkelse, eller idet sagsøgers påtaleret er fortabt ved passivitet, skal sagsøgte (subsidiært) frifindes for sagsøgers påstande 4-6 om tilbagekaldelse og destruktion. over for sagsøgers påstand 4-6 gøres det subsidiært gældende, at påbud om tilbagekal- delse og ikke mindst destruktion vil være uforholdsmæssigt belastende for sagsøgte og et unødvendigt ressourcespild, som står ude af proportion med den påståede krænkelse. - 59 - henset til den tid, der allerede er hengået siden rosaline dukkeseng kom på markedet, og det udbud på markedet af børnesenge, der til forveksling ligner juno-sengen, kan sag- søger ikke godtgøre, at krænkelsens omfang nødvendiggør så indgribende påbud. endelig gøres det gældende, at såfremt retten måtte finde et eller begge påbud nødven- diggjort, kan dette ikke i hvert fald ikke gøres gældende over for privatpersoner, der har købt sagsøgtes dukkeseng, jf. proportionalitetsprincippet i ophavsretsloven § 84, stk. 4. det gøres i øvrigt ex tuto gældende, at sagsøger ikke på én og samme tid kan nedlægge påstand om produkternes tilbagekaldelse og destruktion, samt vederlag og erstatning. 9. informationspålæg til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand i forhold til sagsøgers påstand 7 gøres gæl- dende, at allerede fordi, der ikke foreligger en krænkelse, eller idet sagsøgers påtaleret er fortabt ved passivitet, skal sagsøgte frifindes for sagsøgers påstand om informationspå- læg, herunder da der ikke foreligger en dom for krænkelse. selvom retten måtte finde, at der foreligger en krænkelse, skal der ske frifindelse, da sag- søgers påstand 7 er alt for vidtgående i forhold til, hvad formålet tilsiger, og udlevering af oplysningerne vil påføre sagsøgte skade og ulempe, som står i misforhold til sagsøgers interesse i oplysningerne, jf. retsplejeloven § 306, stk. 3. det gøres gældende, at disse oplysninger udgør forretningshemmeligheder, og at oplys- ning herom ville være uproportional, jf. retsplejeloven 306, stk. 3. dette gælder ikke desto mindre nu, hvor sagsøger selv har lanceret dukkeseng. hensynet til sagsøgte bestod dog allerede før lanceringen af sagsøgtes dukkeseng, eftersom de to parter er konkurrenter, også i forhold til andre produkter end de omhandlede. oplysning om ”producenter, fremstillere, distributører og leverandører” er ikke relevant, da rosaline dukkeseng bliver produceret for sagsøgte og leveres direkte til sagsøgte fra fa- brikken. endvidere skal det påpeges, at sagsøger ikke har begrundet sin påstand om ud- levering af ”navn og adresse på grossister og detailhandlere, som dukkesenge vist på bilag 1 har været solgt til eller var bestemt for”. disse oplysninger vil i øvrigt ikke have nogen relevans for sagsøger at få udleveret, slet ikke såfremt sagsøger måtte få medhold i, at sagsøgte skal tilbagekalde produkterne fra samme omsætningsled. over for sagsøgers påstand 7 b gøres det særligt gældende, at såfremt sagsøger får med- hold i sine påstande om, at produkterne skal tilbagetrækkes og destrueres, er der ikke noget at kræve erstatning for, hvorfor også anbringendet om, at oplysningerne skal bru- ges til beregning af vederlags- og erstatningskrav, er uden reelt indhold. 10. sagsøgers krav til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand i forhold til sagsøgers påstand 8 gøres gæl- dende, at allerede fordi der ikke foreligger en krænkelse, eller idet sagsøgers påtaleret er fortabt ved passivitet, skal sagsøgte frifindes for sagsøgers krav. - 60 - sagsøgers erstatningsopgørelse i bilag 51 bestrides i øvrigt i sin helhed, og det gøres end- videre gældende, at sagsøger ikke har dokumenteret et tab eller på anden måde doku- menteret berettigelsen af sit krav, herunder som vederlag. i den kontekst gøres tillige gældende, at sagsøger som licensstager naturligvis ikke kan indtale et erstatningskrav, som sagsøger desuden beregner tilbage fra 2009. om noget ville sagsøger kun kunne indtale et krav, der ville svare til den mistede royalty fra afta- lens indgåelse i 2015. det gøres gældende, at den af sagsøger angivne sammenligning med ”en inden for mø- belindustrien normal licenssats”, jf. replikken s 12, ses ikke at være relevant for nærvæ- rende sag om sagsøgtes dukkeseng. sagsøger har endvidere fremført, at denne sag drejede sig om hvorvidt sagsøgers dukke- seng krænkede juno-sengen (som er en rigtig seng). i sagsøgers erstatningsopgørelse fremhæves nu argumentet, at sagsøger skal have erstatning, idet sagsøgtes dukkeseng udgør en 1:1 substitution af sagsøgtes dukkeseng. dette må naturligvis afvises. det gøres gældende, at der er ikke lidt eller dokumenteret noget omsætningstab i forbindelse her- med. sagsøgtes dukkeseng udgør ikke en krænkelse af og ligner ikke sagsøgers dukke- seng, hvorfor der ikke er sket markedsforstyrrelse, og det er i den forbindelse også rele- vant, at sagsøger først lancerede sin dukkeseng i januar 2016. det gøres i øvrigt ex tuto gældende, at sagsøger ikke på én og samme tid kan nedlægge påstand om produkternes tilbagekaldelse og destruktion, samt vederlag og erstatning. 11. provokationer det gøres gældende, at det ikke skal have processuel skadevirkning, at sagsøgte har af- vist at opfyldt sagsøgers provokationer, herunder provokation 1, 5, 6 og 7, da det er pro- cedurestof. provokation 3 har ikke relevans for nærværende sag. sagsøgers dukkeseng opfylder de relevante godkendelser, hvilket sagsøgtes direktør kan bekræfte i retten. op- lysninger om sagsøgtes økonomi, som sagsøgte mener at kunne afgive og finder relevan- te for sagen, vil endvidere fremkomme ved sagsøgtes forklaring under hovedforhandlin- gen. det gøres gældende, at sagsøgtes manglende fremlæggelse af en ikke-anonymiseret ud- gave af aftalen mellem sagsøger og rettighedshaverne jf. bilag 6 må have processuel ska- devirkning derhen, at sagsøger ikke har løftet bevisbyrden for sin eller rettighedshavers påtaleret. 12. sagsomkostninger såfremt sagsøger måtte få medhold helt eller delvist, gøres det gældende, at sagsøger ik- ke har vist interesse for at indgå i forligsforhandlinger, hvorfor sagsøger ikke har iagtta- get sin pligt efter § 336 a, hvilket der skal tages hensyn til under udmålingen af sagsom- kostninger.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat - 61 - juno sengen (juno 2) blev skabt af arkitekt viggo einfeldt og lanceret i 1942/43. der er efter sagens oplysninger ikke grund til at betvivle, at sengens design på lanceringstidspunktet var nyt og udtryk for viggo einfeldts selvstændigt skabende indsats. designet er harmonisk og vellykket med et selvstændigt udtryk. selvom flere produktdetaljer tjener funktionsmæssige formål, overbeviser de designmæssige valg og tiltag, som er foretaget med produktets ud- tryk for øje, om, at juno sengen opfylder kriterierne for at kunne betegnes som brugskunst, og at den dermed nyder beskyttelse efter

§ 1

. retten lægger efter bevisførelsen til grund, at ophavsretten til juno sengen ved arkitekt vig- go einfeldts død i 1955 overgik til hans enke. ved enkens død i 1993 gik ophavsretten i arv til datteren marit fabricius, der fortsat er indehaver af ophavsretten. marit fabricius indgik i 2015 - med bistand fra sin datter anne-dorthe lohmann - en royaltyaftale med sebra og se- nere samme år et tillæg til denne aftale. ved royaltyaftalens pkt. 8.1 samt tillæg til royaltyaf- talen pkt. 2 opnåede sebra påtaleret for så vidt angår tredjemands krænkelser af rettigheder- ne til juno sengen. det er ubestridt, at smallstuff har solgt og markedsført rosaline dukkesengen siden 2007, og at markedsføringsindsatsen har været betydelig og stigende siden lanceringen. dukkesengen har således efter det fremkomne været solgt og markedsført hos en række detailforhandlere og via forhandleres kædesamarbejder, og markedsføring har fundet sted på hjemmesider samt i brochurer og kataloger med store oplag. dukkesengen har efter det oplyste endvidere været vist på messer og udstillinger, og den sælges både nationalt og internationalt. juno sengen har ikke været solgt eller markedsført siden midten af 1950’erne, men markeds- føres nu – efter det oplyste med nogle detailændringer/opdateringer - i henhold til en royal- tyaftale med indehaveren af ophavsretten fra 2015 som sebra sengen. det er ubestridt, at smallstuff ikke har modtaget henvendelser fra indehaveren af ophavsret- ten til juno sengen på noget tidligere tidspunkt end den

  1. august 2015, hvor sebra i hen- hold til royaltyaftalen med rettighedshaveren rettede henvendelse til smallstuff. sebra, som - 62 - fra 2006 og indtil medio 2016 havde markedsført kili sengen, der i sagen er omtalt som en kopi af juno sengen, havde på sin side selv været fuldt bekendt med markedsføringen af ro- saline dukkesengen siden lanceringstidspunktet i
  2. det kan lægges til grund, at der, samtidig med at rosaline dukkesengen har været på mar- kedet, i alle årene 2007 - 2015 og også forud herfor har været barnesenge på markedet, der i væsentlig grad har lignet juno sengen og sandsynligt har krænket ophavsrettighederne til denne. tilstedeværelsen af sådanne barnesenge må efter de fremkomne oplysninger, herun- der historiske oplysninger om indholdet af hjemmesiden junosengen.dk, som er oprettet af rettighedshaverens datter anne-dorthe lohmann, der fik registreret domænenavnet i 2003, avisomtaler med anne-dorthe lohmann som kilde i 2012 og sagens øvrige oplysninger, her- under anne-dorthe lohmanns egen forklaring, have været bekendt for i hvert fald anne- dorthe lohmann. af anne-dorthe lohmanns forklaring fremgik endvidere blandt andet, at hun så noah sengen, som marit fabricius havde hørt om, i en forretning i 2011, og at hun i foråret 2014, ligeledes i en forretning, så rosaline dukkesengen sammen med kili sengen. under de anførte omstændigheder, samt hvor smallstuff

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.