sø- & handelsrettens dombog

- kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. maj 2008 blev af retten i sagen v‐52‐07 reisenthel accessoires (advokat jeppe brogaard clausen) mod zebra a/s (advokat peter jakobsen) afsagt sålydende d o m: sagens spørgsmål er, om sagsøgte zebra a/s (zebra) har krænket sagsøgeren, rei‐ senthel accessoires’ (reisenthel) designret og handlet i strid med markedsførings‐ loven ved at markedsføre og sælge kurve, forvekslelige med reisenthel´s design og dermed pådraget sig pligt til at betale vederlag og erstatning. påstande reisenthel har nedlagt påstand om, at - 2 -
2. zebra til reisenthel tilpligtes at betale 850.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den
3. juni 2007, og at
4. zebra forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på an‐ den måde overdrage eller disponere over produkter, som er afbilledet i bilag
5. zebra har nedlagt påstand om frifindelse, for så vidt angår påstand 1 subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter sø – og handelsrettens skøn. sagsfremstilling reisenthel, et tysk enkeltmandsfirma, producerer bl.a. tasker, herunder indkøbsta‐ sken ”carrybag”, som efter det oplyste markedsføres i hele verden. ”carrybag” er designet af reisenthels designer katja horst i
6. ”carrybag” blev fra starten markedsført på internettet og i kataloger. i danmark sker salg og markedsføring gennem firmaet bruuns lædervarer i middelfart. ”carrybag” blev den
7. maj 2003 registreret som ef‐design nr. 30630‐
8. ”carrybag” kan beskrives som en med afrundede hjørner kasseformet kurv med hank, hvor kurvens stofsider med velcro‐stropper er fæstnet til en aluminiums‐ ramme, hvorpå den gummibelagte hank, der kan lægges ned til begge sider, er på‐ sat. kurven findes i 30 forskellige farver/mønstre, heraf 20 i danmark. på kurvens sider er lommer med lynlås påsyet. i aflange lommer findes afstivere og påsat bun‐ dens yderside 5 massive gummidupper. mærket ”reisenthel” er syet ind i stoffet på kurvens inderside. ”carrybag”, der er 26 cm bred, 48 cm lang og 24 cm dyb, kan foldes helt sammen. et eksempel på en ”carrybag” ses neden for (bilag 1): - 3 - udsalgsprisen for ”carrybag” er 349 kr. ”carrybag” har i 2004 og 2005 vundet for‐ skellige internationale priser i tyskland. reisenthel har løbende forsøgt at beskytte designet. der er indgivet ansøgning om fornyelse af ef‐designet, der udløber i
9. ”carrybag” har en tysk brugsmodelre‐ gistrering. kurven er den mest kopierede i tyskland. zebra, der blev etableret i 1991, og som driver de såkaldte ”tiger”‐butikker, præ‐ senterer ”tiger” således på internettet: ”tiger har siden 1995 forsøgt at bryde grænser ved at ændre opfattelsen af, hvad der er muligt at købe for 10 og 20 kroner – og nu også for 50 og 100 kro‐ ner. tiger, som har 60 butikker i danmark, sverige, england og island – med de 52 butikker i danmark – har løbende gennemlevet en betydelig vækst, og vi forventer, at væksten fortsætter i de kommende år – både med nye butikker herhjemme og i udlandet” zebra indkøbte af en kinesisk leverandør, ningbo john international industrial co., ltd, i alt 3.804 stk. kurve til levering primo
10. af leverandørens faktura af
11. januar 2007 fremgår, at den samlede pris var 12.743 usd, og at der var tale om grønne og orange kurve, betegnet ”foldable shopping basket”. - 4 - zebras indkøbte kurv har samme mål som reisenthels ”carrybag”og har som ”car‐ rybag” velcro‐stroppefæstning til en aluminiumsramme, en bøjelig aluminiums‐ hank med plastikbelægning, indsyet lomme med lynlås, afstivere i lommer og 5 plastikdupper i bunden. der er ikke syet mærke i indersiden af kurven, som ligesom reisenthels kan foldes sammen. et eksempel på kurven er vist neden for (bilag 5): kurvene blev solgt i tigerbutikkerne i foråret
12. ved brev af
13. april 2007 til zebra gjorde reisenthels tyske advokat gældende, at de i tigerbutikkerne solgte kurve krænkede reisenthels designret til ”carrybag”, hvil‐ ket zebras advokat afviste i et brev af
14. maj
15. i et brev af
16. maj 2007 til rei‐ senthels advokat oplyste zebras advokat, at zebra ikke længere solgte de omstridte kurve. forklaringer dr. aliki busse har forklaret, at hun er advokat for reisenthel i tyskland, der star‐ tede som virksomhed i
17. reisenthel solgte mest accessories i starten, men har siden specialiseret sig i tasker og kurve til rejser og indkøb. reisenthel har ikke selv - 5 - butikker, men distribuerer til specialiserede butikker, hvor produkterne sælges. der er vel ikke tale om luksusprodukter, snarere specielle produkter. bruuns læderva‐ rer er den eneste danske distributør. ”carrybag” kom på det danske marked i no‐ vember
18. ”carrybag”‐designet har vundet flere designpriser. i perioden 2004 – 2005 steg sal‐ get voldsomt. i løbet af 2005 blev designet mere og mere plagieret. reisenthel valgte at tage kampen op. i 2006 fik man en ”pris” for mest plagierede produkt. fra slut‐ ningen af 2005 til slutningen af 2007 førte man næsten 200 retssager. plagiatfirma‐ erne forsøgte sig med tilstræbte detailændringer, som imidlertid ikke blev accepte‐ ret af de tyske domstole. på verdensplan blev der i 2003 solgt 60.000 stk. ”carrybag”, i 2004 234.000 stk. og i 2005 knap 500.000 stk. den årlige omsætning udgør i dag 8,5 – 9 mio. euro. hoved‐ markedet er tyskland. der sælges i dag årligt 25.000 stk. i skandinavien, hvoraf langt størstedelen sælges i danmark. kopiprodukterne skader reisenthels image, hvorfor man går meget hårdt frem mod plagiaterne. reisenthel giver ikke licens på produktionen af ”carrybag”. reisenthel blev opmærksom på salget i tigerforretningerne via et katalog, hvori zebra´s kurv var afbilledet. taskerne blev solgt på få dage i danmark, og det var vanskeligt at opdrive et kopieksemplar til brug for sagen. lennart bent lajboschitz har forklaret, at han er direktør og hovedaktionær i ze‐ bra. zebras eneste aktivitet er at drive tiger‐butikkerne. de to første tigerbutikker åbnede i november
19. i 1996 åbnede 3 butikker, og i de følgende år 10 – 15 nye om året, således at der i dag er i alt 52 butikker. tigerbutikkerne åbnes på hovedstrøg og har et særligt koncept med hensyn til ind‐ retning. driftsfilosofien bygger på et enkelt koncept med et stort varesortiment og hastigt skiftende varer på hylderne. der sælges årligt 3 – 6.000 forskellige produkter igennem butikkerne. varerne sælges for 10, 20, 50 eller 100 kr. - 6 - oprindeligt opkøbte zebra mange restpartier i danmark og det øvrige europa. i dag er 40 % af zebras varer dansk producerede, ca. 40 % fra østen, navnlig kina, og 10‐ 15 % fra europa. i dag produceres i højere grad end tidligere produkter til zebra. den omstridte kurv er indkøbt på en messe i kanton i kina. messen afholdes to gange årligt i april og oktober, og zebra deltager hver gang med 6 – 7 personer fra indkøbsafdelingen. på messen finder de producenter, der kan producere varer for tiger, samt leverandører. købsaftaler indgås på selve messen. der sendes ofte vare‐ prøver hjem, således at det kan undersøges nærmere, om det købte produkt kræn‐ ker andres rettigheder. kurven fandtes på utrolig mange stande på messen i mange afskygninger. den blev købt i den tro, at der ikke ville være problemer. det var vurderingen, idet ingen af zebras folk kendte kurven på det tidspunkt. forholdet blev vist ikke nærmere un‐ dersøgt i dette tilfælde, men det kan dog godt have været tilfældet. det kan godt være en vanskelig procedure at undersøge, om et produkt krænker andres rettighe‐ der. zebra har dialog med sine leverandører om rettighedsspørgsmål. det er kendt i kina, at der er styr på tingene i danmark. zebra spørger producenterne, om der er rettighedsproblemer, og svarene kan ofte bruges til noget; leverandørerne er jo ty‐ pisk interesseret i et fortsat samarbejde. zebra samarbejder ikke længere med leve‐ randøren af de omtvistede produkter (punge) fra burberry‐retssagen. det samme gælder med hensyn til leverandøren af de foreliggende kurve. kurvene blev solgt i tigerbutikkerne fra den
20. marts 2007, hvor zebras katalog udkom. det er rigtigt, at de blev solgt meget hurtigt – nogle på få timer, andre på få dage. de sidste blev leveret fra zebras lager den
21. april 2007 og var udsolgt få dage herefter. så der var tale om en stor salgssucces. alle 3.804 stk. blev solgt. dækningsbidraget er ca. 50 %. udsalgsprisen var 50 kr. - 7 - zebras varer indkøbes med den vinkel, at de skal være ude af butikkerne igen efter 3 uger. det kan så gå hurtigere og langsommere. zebra har også varer i eget sorti‐ ment – herunder egne designvarer, som pt. ikke søges retsbeskyttet. ud over burberry‐sagen har zebra haft nogle andre sager, som enten er løst for‐ ligsmæssigt, eller som er verserende. det er et lille antal, og vidnet husker her og nu alene sagen om louis vuitton‐punge, som blev forligt, og en verserende retssag om hundeskåle og andre plastikprodukter. der er ikke indgået forlig, hvor zebra har anerkendt nogen retskrænkelse eller betalt noget beløb i erstatning. rejses der ind‐ sigelse mod en vare hos zebra, er det det sædvanlige, at varen trækkes tilbage. ze‐ bra ønsker ikke disse sager, som er dårlig reklame. til forskel fra fx ”inspirations” kunder kommer zebras kunder ofte bare for at kigge, hvorefter de fristes af nogle varer, som de så køber med sig. alex bruun har forklaret, at bruuns lædervarer driver engroshandel med læderva‐ rer og gaveartikler samt produkter fra reisenthel. siden efteråret 2003 har de haft hele reisenthels sortiment i danmark. det mest populære produkt er ”carrybag”, som sælges i detailhandlen, bl.a. gennem ”inspiration” og ”idémøbler” samt på in‐ ternettet. herudover forhandles de i gaveartikelbutikker og læderhandler samt i kunstmuseet louisianas butik, hvor den er blevet solgt det sidste 1 ½ år, og i dansk design centers butik. i alt forhandles reisenthels produkter i ca. 300 butikker i danmark. produkterne markedsføres over for detailhandlen på bl.a. formlandmes‐ sen to gange årligt, og herudover i mindre omfang over for forbrugerne gennem ugeblade, hvor der henvises til forhandlere. det er i øvrigt op til de enkelte butikker at markedsføre varerne, hvilket sker i fx ”inspirations” katalog. salget af ”carrybag” i danmark startede i efteråret 2003, hvor den blev solgt i far‐ verne sort, rød og kaki. senere er den solgt i 20 farver. salget startede småt op, men i 2006 blev der solgt 4.600 stk. og i 2007 mere end 14.
22. forventningerne til 2008 er endnu højere. - 8 - vidnet blev i starten af 2007 kontaktet af flere af firmaets forhandlere, der spurgte til, om vidnet var klar over, at ”carrybag” nu også blev forhandlet i tigerbutik‐ kerne, og om bruuns lædervarer nu var begyndt at sælge ”carrybag” til disse bu‐ tikker. vidnet opsøgte en tigerbutik, men kurven var udsolgt. han fremskaffede et katalog, hvori var optrykt grønne og orange udgaver af kurven. det er vidnets op‐ fattelse, at en del af tigers kunder var potentielle kunder for bruuns lædervarer. på formland‐messen i februar 2007 fik bruuns lædervarer 50 nye kunder. parternes argumenter reisenthel har anført, at det må lægges til grund, at ”carrybag”, der blev designet af reisenthels designer, katja horst, i 2002/2003, og som i 2003 blev registreret som ef‐design og tysk brugsmodel, uden at der har været rejst indsigelser, i 2003 var et nyt produkt med en individuel karakter og ikke udelukkende med en teknisk funk‐ tion. ”carrybag” har været markedsført og solgt i danmark gennem reisenthels distributør bruuns lædervarer siden efteråret 2003 ved salg gennem 300 butikker, herunder på louisiana og i dansk design center, samt på internettet. den har i danmark været markedsført i 20 af de 30 eksisterende farver/farvekombinationer. salget gik i starten lidt sløvt, men har fra 2005 og frem været stigende – i raketfart. ”carrybag” er et meget kendt produkt, som har vundet flere designpriser, herunder en speciel pris for mest plagierede produkt. der har verseret omkring 200 retssager om kopiering af ”carrybag”‐ designet i tyskland. designet er originalt og nyder også beskyttelse efter markedsføringsloven. de to produkter, som har nøjagtigt samme mål, er klart forvekslelige. de fremtræ‐ der i det hele næsten ens, uden reelle forskelle. helhedsindtrykket og den design‐ mæssige udformning er afgørende, og det er uden betydning, at zebras kurvepro‐ dukter blev solgt i grønne og orange udgaver. der vil være en betydelig overlap‐ ning med hensyn til potentielle kunder til de to varer, og da endvidere prisforskel‐ len ikke kan siges at være voldsom, har forvekslingsrisikoen været meget stor. dette - 9 - underbygges af, at alex bruuns forhandlere ringede og gav udtryk for, at de troede, at han var begyndt at sælge ”carrybag” til tiger‐butikkerne. zebra har handlet culpøst ved at have importeret og solgt de omstridte kurve og endda fortsat salget, efter at krænkelsen var blevet påtalt af reisenthels advokat. kurvene blev købt på samme marked i kina, hvor også burburry‐kopivarerne blev købt. det er helt almindeligt kendt, at der skal udvises særlig påpasselighed ved indkøb af varer fra kina. ”carrybag” var utvivlsomt særligt populær i netop den periode, hvor indkøbet fandt sted, og zebras indkøbere må have været bekendt med produktet. zebra søgte ikke at få nogen indeståelse fra leverandøren af kurvene, og der blev i det foreliggende tilfælde ikke lavet undersøgelser på grundlag af en vare‐ prøve. i medfør af designlovens § 37 og markedsføringslovens § 20 skal zebra betale er‐ statning, et rimeligt vederlag for udnyttelsen samt ‐ efter designlovens § 37, stk. 3, ‐ godtgørelse for ikke‐økonomisk skade. vederlaget må fastsættes på grundlag af en skønnet licensafgift, der passende kan fastsættes til 25 %, jf. sø‐ og handelsrettens dom af
23. maj 2006 i sagen v 11/05, hvilket med udgangspunkt i en udsalgspris på 349 kr. for det solgte antal på 3.804 stk. svarer til et vederlag på 331.811 kr., hvilket må anses for et rimeligt vederlag. reisenthel har endvidere krav på erstatning, hvor det må tages i betragtning, at kurvene blev revet væk fra butikkerne. det må, jf. også alex bruuns forklaring, antages, at salget af kurvene overvejende ville være gået til reisenthel, hvis zebra ikke havde markedsført sine kurve. reisenthel har derfor lidt et afsætningstab, som zebra må erstatte. reisenthel har endvidere krav på erstatning for tab af goodwill og markedsforstyrrelse, hvor det må tillægges vægt, at salget af de 3.804 kurve skete fra 52 butikker i danmark. reisenthel må endvidere have krav på godtgørelse for ikke‐økonomisk skade på skønsmæssigt 180.000 kr. zebra har anført, at zebra ved markedsføringen af sin kurv ikke har krænket rei‐ senthels designrettigheder, jf. designlovens §
24. parternes produkter har en række fælles karakteristika, men adskiller sig både med hensyn til farver og mønster. de fælles detaljer må anses for funktionsbestemte og velkendte. dette gælder såvel den - 10 - firkantede form, den buede hank, ramme og plastikstrips’ene, der er nødvendige for at holde rammen på plads. når designet – som i det foreliggende tilfælde – er så funktionsmæssigt præget, er beskyttelsen i følge retspraksis snæver. efter en hel‐ hedsvurdering giver zebras kurv et andet udtryk end reisenthels. der henvises til dommen ufr 2006.600 h (fdb‐adidas). forvekslingsrisikoen skal altid sættes i for‐ hold til hensynet til den fri konkurrence. det bestrides, at zebra har overtrådt markedsføringslovens § 18 om forretningsken‐ detegn. zebra har hverken ved salg eller markedsføring anvendt reisenthels navn eller ordet ”carrybag”, som i øvrigt er en almindelig engelsk betegnelse og ikke et forretningskendetegn. zebra har heller ikke overtrådt markedsføringslovens §
25. det er et krav, at der skal være tale om en slavisk eller i det mindste meget nærgå‐ ende efterligning, hvilket ikke er tilfældet med hensyn til de foreliggende produk‐ ter. beskyttelsen er snæver på grund af det ringe særpræg. der henvises til dommen i ufr 2004.835 h (glud & marstrand). hensynet til den fri konkurrence må være afgørende. reisenthels krav på vederlag og erstatning på 850.000 kr. er ikke rimeligt og ikke i overensstemmelse med retspraksis. et ”rimeligt vederlag” udmåles i reglen skøns‐ mæssigt svarende til en licensafgift. i stævningen er der opereret med en licensafgift på 15 % og 20.000 solgte eksemplarer, og nu tales der om en licensafgift på 25 %. disse procenter er alt for høje, hvortil kommer, at det nu er ubestridt, at det faktiske salg var på 3.804 stk. en licensafgift bør under hensyn til, at reisenthels produkt ikke kan anses for særlig kendt på det danske marked, højst ansættes til 10 %. hvis der tages udgangspunkt i en salgspris på 20 kr. pr. stk., kan vederlaget beregnes til afrundet 7.600 kr. der kan ikke tilkendes godtgørelse for ikke‐økonomisk skade ved siden af et ve‐ derlag. det er enten‐eller. reisenthel har endvidere mulighed for – hvis en krænkelse lægges til grund ‐ at kræve erstatning, men alene for den yderligere skade, som krænkelsen har medført. der kan altså ikke opnås dobbelt kompensation. reisenthel har ikke dokumenteret - 11 - at have lidt et afsætningstab, og tabsberegningen i processkrifterne er forkerte, bl.a. fordi de indregner moms, og fordi ikke kun forholdene i danmark indgår. det må, som dr. busse forklarede, antages, at ”carrybag” overvejende er et tysk produkt, som ikke er særlig stort i danmark. alex bruun forklarede ganske vist, at ”carry‐ bag” sælges i 300 butikker, men dette synes ikke at fremgå af hjemmesideoplysnin‐ gerne. salget i 2006 var 4.600 kr., og der fremkom ingen forklaring på, hvorfor salget skulle være steget så meget i
26. det kan ikke antages, at reisenthal ville have solgt et tilsvarende antal, som zebra solgte. det har tilsvarende formodningen imod sig, at reisenthel har lidt et tab som følge af markedsforstyrrelse. reisenthels navn og betegnelsen ”carrybag” har ikke været fremme i forbindelse med zebras salg. det forholder sig måske snarere sådan, at zebras salg har gavnet reisenthels omsætning. der var jo en kraftig omsætnings‐ fremgang for reisenthel i
27. kundemålgrupperne er meget forskellige. under alle omstændigheder må en erstatning for markedsforstyrrelse være i småtingsaf‐ delingen. zebras salgsperiode var ganske kort. zebras fortjeneste kan beregnes til ca. 38.000 kr. med udgangspunkt i en samlet udsalgspris på ca. 76.000 kr. zebra har været i god tro, da man indkøbte kurvene. der blev ikke foretaget nogen særlig efterprøvelse i dette tilfælde, idet man følte sig sikker på, at en krænkelse ikke ville være aktuel. hvis retten måtte finde, at der foreligger en krænkelse, er der tale om et enkeltstående tilfælde. zebra har som påpeget af reisenthel tidligere væ‐ ret involveret i en krænkelsessag (burberry‐sagen), hvor man anerkendte at have begået en fejl og trak sit produkt tilbage. vederlag/erstatning blev i burberry‐sagen fastsat til 150.000 kr., hvilket skal ses i forhold til, at burberry, i modsætning til rei‐ senthel, er et særdeles velkendt varemærke på det danske marked. sø‐ og handelsrettens bemærkninger - 12 - den af zebra solgte kurv fremtræder som næsten identisk og utvivlsomt forveksle‐ lig med reisenthels kurveprodukt, ”carrybag”, hvis registrerede design har sær‐ præg og ikke kan antages at være overvejende funktionsmæssigt bestemt. zebras salg af kurveproduktet har derfor krænket reisenthels designrettigheder til ”carry‐ bag”‐produktet, som tillige nyder beskyttelse efter markedsføringsloven. zebras indkøb af kurveproduktet fandt sted på kanton‐messen i kina, hvor zebra ubestridt tidligere har indkøbt varer, som, da zebra markedsførte dem, krænkede andre rettighedshaveres immaterialrettigheder og rettigheder i henhold til markeds‐ føringsloven. zebra rettede ikke forespørgsler til leverandøren i forbindelse med indkøbet og foretog ej heller undersøgelser i øvrigt med hensyn til, om markedsfø‐ ring af kurveproduktet kunne krænke andres rettigheder. idet det hertil yderligere bemærkes, at salget af ”carrybag” på tidspunktet for zebras salg af kurvene i tiger‐ butikkerne i 2007, hvor ”carrybag” havde været på markedet i 2½ år, var i stærk stigning, findes zebra under de anførte omstændigheder som professionel aktør at have handlet ansvarspådragende i henhold til såvel designloven som markedsfø‐ ringsloven. i konsekvens af det anførte skal zebra ‐ på grundlag af oplysningerne om antallet af solgte enheder og salgspriser ‐ betale et rimeligt vederlag til reisenthel. zebra skal endvidere betale erstatning, som må fastsættes under hensyn til, at det på grund af produktligheden samt efter oplysningerne om produkternes prisleje og omsæt‐ ningshastighed på det relevante tidspunkt må antages, at zebras salg reducerede den produktafsætning, som reisenthel kunne have haft, hvis zebra ikke havde markedsført sit kurveprodukt. retten finder således, og uanset at reisenthel ikke nærmere har dokumenteret tabets størrelse, at reisenthel har lidt et afsætningstab og endvidere et tab som følge af den forstyrrelse af reisenthels marked, som zebras markedsføring må antages at have medført. idet det bemærkes, at der ikke er godtgjort grundlag for at pålægge zebra at betale noget yderligere beløb som godtgørelse for ikke‐økonomisk skade, fastsættes det reisenthel tilkommende beløb i vederlag og erstatning herefter skønsmæssigt til 125.000 kr. - 13 - efter sagens udfald skal zebra betale 23.300 kr. i sagsomkostninger til reisenthel, hvoraf 3.300 kr. er til delvis dækning af sagsøgerens betaling af retsafgift. t h i k e n d e s f o r r e t: inden 14 dage betaler zebra a/s til reisenthel accessoires v/peter reisenthel 125.000 kr. med procesrente fra den
28. juni 2007 samt i sagsomkostninger 23.300 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a. zebra a/s forbydes at producere, importere, markedsføre, sælge og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter, som er afbilledet i bilag
29. claus forum petersen jette gemzøe lisbet friis (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den