sø- & handelsrettens dombog

- eju udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. oktober 2014 h-13-14 noridane food a/s (advokat peter herskind) mod pentatrade nv (advokat christian kirk zøllner) indledning ved stævning modtaget af sø- og handelsretten den
2. februar 2013 nedlagde noridane food a/s påstand om, at pentatrade nv til noridane food a/s skal betale 111.579 kr. (eur 14.957) med procesrenter fra sagens anlæg. påstanden er baseret på, at pentatrade ifølge no- ridane food har leveret nogle varer, ”frozen pork”, der angiveligt ikke var i kontraktmæssig stand, hvilket har påført noridane food nogle opbevarings-, transport- og destruktionsom- kostninger, som ønskes dækket af pentatrade. -2- i svarskrift af
3. april 2014 nedlagde pentatrade påstand om afvisning, subsidiært frifindel- se. til støtte for afvisningspåstanden henviste pentatrade til, at sø- og handelsretten ikke er rette værneting for parternes tvist, idet rette værneting er pentatrades værneting i belgien. efter anlæggelsen af nærværende sag har pentatrade anlagt sag mod noridane food i belgi- en med krav om betaling for de pågældende varer. sagen i belgien er ifølge parternes oplys- ninger udsat på sø- og handelsrettens endelige afgørelse af den foreliggende sag. i forbindelse med et retsmøde den
4. maj 2014 besluttede retten at udskille afvisnings- spørgsmålet til særskilt forhandling og afgørelse, jf. retsplejelovens §
5. påstande noridane foods a/s har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling ved sø- og handelsretten. pentatrade nv har nedlagt påstand om afvisning. der er enighed mellem parterne om, at der er værneting for sagen i belgien, hvis retten måtte finde, at parterne ikke har indgået en værnetingsaftale. der er endvidere enighed om, at der er værneting for sagen ved sø- og handelsretten, hvis retten finder, at parterne har indgået en aftale om værneting i danmark. sagens omstændigheder pentatrade har fremlagt fire ”bestelbons” (ordrebekræftelser) af henholdsvis den 1., 5.,
6. og
7. august 2008 fra pentatrade nv til noridane food a/s vedrørende salg og levering af svi- nekødprodukter til noridane food. af disse ordrebekræftelser, der alle består af en enkelt side, fremgår under beskrivelsesfeltet (”description”) ca. midt på siden under varebeskrivel- se, pris- og betalingsvilkår, leveringsvilkår mv., som sidste afsnit følgende: ”for this sale our general terms of sale are in force . and known by you *ordrebekræftel- sen af
8. august 2008] -3- for this order our general conditions of sale are in force [ordrebekræftelsen af
9. august 2008] for this sale our general rules of sale are in force [ordrebekræftelsen af
10. august 2008] for this sale our general terms of sale are in force [ordrebekræftelsen af
11. august 2008]” for hver af de fremlagte ordrebekræftelser er udstedt fakturaer fra pentatrade til noridane, som alle er dateret 4 – 5 uger efter datoen for den tilhørende ordrebekræftelse. på forsiden af disse fakturaer er der nederst i højre hjørne med småt på fire forskellige sprog (flamsk, fransk, engelsk og tysk) anført: ”terms of sale: see backside”. på bagsiden af fakturaerne er på samme fire sprog optrykt pentatrades ”terms of sale”. pkt. 10 har følgende ordlyd: “arbitration disputers arising out of this contract shall be referred to the court of gent or at our dis- cretion to the courts having jurisdiction at the buyers domicile.” i forlængelse af en dialog mellem ronnie melbye, noridane food, og hubert gowy, pen- tatrade, udstedte noridane food den
12. oktober 2013 to ”purchase confirmations” (ordrebe- kræftelser) til pentatrade vedrørende køb og levering af de i alt 40 tons svinefedt (27 tons og 13 tons), der ligger til grund for parternes tvist. begge ordrebekræftelser, der var stilet til ”hr. gowy”, bestod af en enkelt side, hvor der i den nederste tredjedel var anført følgende: ”fresh production if nothing else stated (maximum 3 months old). this agreement should be considered binding – all objections must be reported immedia- tely upon receiving this contract. in case of dispute it will be settled at danish court. terms of payment…….: 30 days from invoice date terms of delivery……..: fca be incoterms 2010 week of departure……: 44 [45] departure notes………: date of departure…….: 01-11-13 [08-11-13] loading place…………: belgium” den første del af ordren blev leveret i rekkem, belgien, den
13. november
14. samme dag udstedte pentatrade en faktura til noridane food vedrørende denne del af den pågældende -4- ordre. den anden del af ordren blev leveret i rekkem, belgien, den
15. november
16. samme dag udstedte pentatrade en faktura til noridane food vedrørende denne del af or- dren. på bagsiden af begge fakturaer var optrykt pentatrades ”terms of sale”, herunder pkt. 10, der havde samme ordlyd som pentatrades ”terms of sale” optrykt på bagsiden af pentatrades fakturaer fra august 2008, jf. ovenfor. den
17. januar 2014 udstedte noridane food en faktura til pentatrade ”att: hr. gowy” på eur 14.957,97 vedr. de ”costs due to wrong delivered goods”, der danner grundlag for det af no- ridane food over for pentatrade nedlagte erstatningskrav i denne sag. ved brev
18. januar 2014 til noridane food protesterede hubert gowy på vegne af pentatrade over den pågæl- dende faktura. forklaringer ronnie melbye har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af noridane food a/s, hvor han har været i godt og vel 12 år. noridane food har eksisteret siden 1998 og driver virksomhed med international handel med kød. når noridane food indgår aftaler med kunder, foregår det på den måde, at de har en kunde, der efterspørger noget kød, som de så finder hos en leverandør. noridane food fungerer så- ledes som mellemmand, og de har mellem 300-600 handler om måneden. når noridane food indgår en handel med en leverandør, kommunikeres der primært via telefon eller sky- pe, evt. e-mail. de taler med leverandøren om de varer, som leverandøren kan tilbyde, eller de varer som de gerne vil købe. der drøftes priser, pakninger, produktion osv. det ender meget ofte med, at det ikke munder ud i en aftale. men hvis det er noget, der har interesse, og som de kan afsætte til tredjemand, så laver noridane food en ordre, som så efterfølgende bliver ridset op i en ordrebekræftelse, så der ikke kommer nogen uoverensstemmelser. ved ordrebekræftelsen bekræftes en allerede indgået aftale, og den endelige aftale er ordrebe- kræftelsen. alle noridane foods handler afsluttes ved, at der sendes en ordrebekræftelse, og de har handlet på samme måde altid. det er sådan man gør, og det gør alle andre i branchen også. -5- den foreliggende sag vedrører en ganske almindelig handel. det var noridane food, der tog kontakt til pentatrade nv, og det var ham, som stod for kontakten. forud for afsendelsen af de to ordrebekræftelser af
19. oktober 2013 var der noget dialog mellem parterne vedrørende forskellige varer. de kommunikerede både via skype og telefon, og ordrebekræftelserne op- summerede så den ordre, de gerne ville lægge. ordren omhandlede noget svinefedt, som kom fra et slagteri i belgien, hvor det skulle i container, der blev sat på en bil og herefter med bil og skib sendt til noridane foods kunde i georgien. en veterinær kigger på varerne, både når de bliver sendt af sted og ved ankomsten. der kan normalt være 25-27 tons i én contai- ner. den anden del af ordren, 13 tons, blev transporteret i en container, hvor der også var andre varer. at de leverede mængder ikke stemmer fuldstændig overens med ordrebekræf- telserne er helt normalt, og det er sket efter aftale parterne imellem. den sidste del af teksten på ordrebekræftelserne, herunder sætningen om, at ”in case of dis- pute it will be settled at danish court”, er en fast bestanddel af deres ordrebekræftelser, som han ikke selv udfylder. han synes, at formuleringen er meget sigende; ”disputes” skal for- stås som ”alle uoverensstemmelser”, og disse skal afgøres ved en dansk ret. han modtog ingen tilbagemelding fra pentatrade på de to ordrebekræftelser, og han har ikke modtaget ordrebekræftelser fra pentatrade vedrørende den pågældende ordre i oktober
20. de modtog pentatrades fakturaer af
21. og
22. november 2013 med posten. det tager normalt mellem 4 dage og 3 uger at modtage post fra belgien. fakturaerne går direkte til bogholderi- et, og han har ikke set fakturaernes bagside med pentatrades ”terms of sale”. han kan bekræfte, at noridane food har handlet med pentatrade tilbage i august 2008, som det fremgår af de fire fakturaer. noridane havde dengang samme forretningsgang, og han er sikker på, at noridane food også dengang sendte sine ordrebekræftelser til pentatrade. men han kan ikke huske, hvem der dengang sendte en ordrebekræftelse først. han mener ikke, at man kan forvente, at noridane food skulle være bekendt pentatrades generelle betingelser. de har mellem 3-600 handler om måneden og over 1000 aktive leverandører, så han kender -6- ikke alle leverandørers betingelser, og de kan ikke gå ned i arkivet og finde dem, hver gang de skal indgå en handel. han vil ikke tro, at noridane food protesterede over den angivne formulering i pentatrades ordrebekræftelser fra
23. han mener, at noridane food i perioden fra august 2008 til oktober 2013 ikke har handlet med pentatrade, men han kan ikke huske det. noridane food udstillede på en messe i tysk- land i oktober 2013, hvor ronnie melbye var til stede og robert gowy kom forbi. de talte sammen om deres tidligere samhandel, og de blev enige om at genoptage samarbejdet. hubert gowy har forklaret, at han har været i svinekødsbranchen i mere end 40 år. han star- tede sin egen virksomhed i
24. i 1987 solgte han 25 % af sine aktier i virksomheden til et stort, dansk selskab benævnt ess food. på daværende tidspunkt havde virksomheden 75 an- satte og var et af de største i belgien. efter et år ønskede ess food at købe de resterende akti- er i virksomheden, og han var herefter direktør for ess food benelux igennem 15 år. han etablerede pentatrade i 1994, og de er fire personer i firmaet; ham selv, hans kone og to an- satte. pentatrade indgår som oftest aftaler med sine kunder over telefonen eller via skype – mest over telefon. de taler ofte sammen flere gange vedrørende f.eks. priser. de lukker aftalen over telefonen. man stoler på hinanden. han har altid kun solgt varer til ronnie melbye og aldrig købt noget af ham. når aftalen er indgået over telefonen, fortæller han nancy, en af deres ansatte, at han har solgt nogle varer til en kunde til en bestemt pris og altid ”ex works”, når det drejer sig om kunder som f.eks. noridane food. hun udfærdiger herefter en ordrebekræftelse, som sendes til leverandøren og køberen. når varerne er leveret, sender han en faktura. han har aldrig lavet forretninger på anden vis. det er forskelligt, hvem der sender en ordrebekræftelse, men han har aldrig tidligere modta- get en ordrebekræftelse fra noridane food. det var ham, der indgik aftalen med ronnie melbye. han modtog ikke ordrebekræftelserne personligt, det gjorde nancy. ronnie melbye oplyste ikke noget om, at han efterfølgende ville modtage ordrebekræftelser. de diskuterede -7- ikke under deres telefonsamtale, hvad der skulle ske, såfremt der måtte opstå uoverens- stemmelser vedrørende handlen. han mener, at pentatrade også handlede med noridane food i
25. han mener at kunne huske, at der også opstod et mindre problem dengang. han husker også, at han mødtes med ronnie melbye i
26. adspurgt af sin advokat kan han bekræfte, at hans kontor lige har be- kræftet over for ham, at der også var en handel i
27. parternes synspunkter noridane food a/s har med henvisning til sit påstandsdokument af
28. september 2014 navnlig anført, at noridane foods værnetingsklausul (”in case of dispute it will be settled at danish court”) er udtrykkelig og klar. klausulen fremgik desuden tydeligt på noridane foods ordrebekræftelser, som en del af selve ordrens hovedtekst på forsiden. værnetings- klausulen blev gjort gældende over for pentatrade på det relevante tidspunkt, idet værne- tingsklausulen blev fremsendt til pentatrade som en del af noridane foods endelige ordre- afgivelse. det er almindeligt kendt i branchen, at aftalegrundlaget fastlægges via telefon og skype. når parterne til enighed, sendes en ordrebekræftelse, som kan komme enten fra den ene eller den anden side. dette er så den endelige aftale. i ordrebekræftelser og fakturaer henvises også til egne salgs-, købs- og leveringsbetingelser. pentatrade burde derfor også være bekendt med, at det forholdt sig sådan. noridane foods ordrebekræftelser indeholder endda en udtrykkelig opfordring til at gøre indsigelse/reklamere, såfremt ordrebekræftelser- nes indhold og betingelser ikke kan accepteres. det er pentatrades eget ansvar og egen risi- ko, at modtagne dokumenter bliver læst, særligt når der som her er tale om et overskueligt og forståeligt materiale. at hubert gowy ikke selv har set ordrebekræftelsen, er uden betyd- ning. såfremt pentatrade ikke havde ønsket at acceptere noridane foods ordre på de anførte be- tingelser, herunder værnetingsklausulen, kunne pentatrade uden videre have afvist ordren eller rejst indsigelse. dette skete imidlertid ikke. pentatrade valgte tværtimod at foretage le- vering uden indsigelser af nogen art, og pentatrade har dermed accepteret noridane foods ordrer med de anførte betingelser, herunder værnetingsklausulen. noridane food har hand- -8- let på denne måde siden opstarten i 1998, og denne praksis med ”silent confirmations” er i overensstemmelse med almindelig handelspraksis i branchen. pentatrade har selv anført, at pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som er optrykt med småt på bagsiden af pentatrades fakturaer fra august 2008 uden fremhævelse af særlige byr- defulde bestemmelser, som f.eks. værnetingsklausulen, er gældende mellem parterne med henvisning til, at noridane food ikke har gjort indsigelse mod dem. dette må derfor så me- get desto mere antages at gælde for en værnetingsklausul som noridane foods’, der er trykt med almindelige typer som en del af selve aftaledokumentet. pentatrade må ligeledes anses at have anerkendt, at der i parternes indbyrdes forhold og mellem to erhvervsdrivende i par- ternes branche sædvanligvis sker vedtagelse af den anden parts almindelige forretningsbe- tingelser, herunder værnetingsklausuler, ved manglende indsigelse/reklamation. pentatrade må også have været helt opmærksom på vigtigheden af at gøre indsigelse mod ikke-acceptable aftalevilkår fra modparten, set i lyset af, at pentatrade prompte gjorde indsi- gelse mod noridane foods faktura med det krav, der er indtalt under nærværende sag. men der blev ikke rejst indsigelse ved modtagelsen af noridane foods to ordrebekræftelser. det må afvises, at parterne har haft et fast samhandelsforhold, og der foreligger ingen sæd- vane for vilkårene for parterne samhandel. der er alene fremlagt dokumentation for én må- neds samhandel mellem parterne i
29. oplysningen om, at hubert gowy mener, at der har været en samhandel i 2010, og at han har fået dette bekræftet fra sit kontor, må retten se bort fra. i øvrigt sendte pentatrade ikke i forbindelse med ordren i oktober 2013 en ordrebekræf- telse med en henvisning til sine salgs- og leveringsbetingelser som i august
30. det er op til pentatrade at føre bevis for et fast samhandelsforhold, og dette bevis er ikke ført. noridane food har derfor ikke på nogen måde accepteret pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som ikke uden videre kan være gældende 5 år efter sidste handelsaftale.. vedr. de foreliggende ordrer fremsendte pentatrade først sine salgs- og leveringsbetingelser, der fremgik af bagsiden af pentatrades fakturaer, til noridane food efter aftalens indgåelse og tillige efter varernes levering, og noridane food modtog først betingelserne med post fle- -9- re uger efter aftaleindgåelsen. der foreligger derfor ingen ”battle of forms”. noridane food har ikke haft mulighed for at undlade at handle med pentatrade under henvisning til, at pen- tatrades salgs- og leveringsbetingelser ikke var acceptable for noridane food. noridane har i øvrigt gjort indsigelse mod pentatrades fakturaer ved at nægte betaling af disse. der er dermed indgået en værnetingsaftale mellem parterne, jf. bruxelles i-forordningen, ar- tikel 23, stk. 1, litra c, jf. lov nr. 1563 af
31. december 2006 om bruxelles i-forordningen m.v., jf. retsplejeloven § 247, stk. 1,
32. pkt. den indgåede værnetingsaftale gør danske domstole enekompetente, og sagen er af noridane food herefter anlagt ved rette værneting, jf. retsple- jeloven § 225, stk. 2, nr.
33. pentatrade har med henvisning til sit påstandsdokument navnlig anført, at retten på bag- grund af bevisførelsen må lægge til grund, at der har været et løbende samhandelsforhold mellem parterne fra august 2008 frem til den omhandlede handel i oktober
34. parterne har altid benyttet den fremgangsmåde, at der indgås og lukkes en aftale over telefonen, som så bliver fulgt op af en ordrebekræftelse fra pentatrade, hvoraf fremgår, at ”for this sale our general terms of sale are in force, and known by you”, hvorefter pentatrade sender en faktu- ra med pentatrades salgs- og leveringsbetingelser på bagsiden heraf. noridane food har der- for kendt pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, og da noridane food hverken tidligere eller i nærværende sag har gjort indsigelser mod pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, må disse anses for aftalt mellem parterne. det fremgår klart og tydeligt af disse betingelsers pkt. 10, at rette værneting er retten i gent, belgien. noridane foods ensidige forsøg på at ændre de aftalte vilkår ved – i strid med parternes sædvanlige fremgangsmåde og uden at gøre udtrykkeligt opmærksom herpå – at fremsende sin egen ordrebekræftelse, hvor det nederst med småt er anført ”in case of dispute it will be settled at danish court”, ændrer ikke ved, at det er pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, der regulerer parternes sammenhandel. ordlyden af noridane foods klausul er ikke tilstrækkeligt klar, udtrykkelig og tydelig, til at det kan ændre ved, hvad der på baggrund af parternes sædvanlige samhandelsforhold må - 10 - anses for aftalt mellem parterne. der er tale om et meget byrdefuldt vilkår, hvor man forsø- ger at fravige det almindelige udgangspunkt, som er, at sagen skal anlægges i belgien. i tilfælde af ”the battle of forms”, som der er tale om i den foreliggende sag, skal pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som er sendt til noridane food, efter at noridane food havde sendt sin ordrebekræftelse til pentratade, tillægges større aftalemæssig vægt, idet pentatra- des salgs- og leveringsbetingelser er fremsendt til sidst (”last shot”), jf. princippet i aftalelo- vens § 6, stk.
35. da det herefter er pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som regulerer parternes samhandel, og da det af disse betingelsers pkt. 10 fremgår, at der er aftalt værne- ting ved retten i gent, belgien, er den foreliggende sag ikke er anlagt ved rette værneting. sagen skal dermed afvises. da begge parter har forholdt sig passive i forhold til den andens vilkår, kan ”knock-out- løsningen” også anvendes, hvorefter ingen af parternes vilkår lægges til grund. i en sådan si- tuation er der enighed mellem parterne om, at rette værneting er belgien, jf. retsgrundsæt- ningen actor forum sequitur rei, retsplejelovens § 242, stk. 1 og jf. bruxelles i-forordningens. art. 5, stk. 1 (opfyldelsesstedet). sagen vil også i den situation skulle afvises. sø- og handelsrettens afgørelse efter ronnie melbyes og hubert gowys i alt væsentligt samstemmende forklaringer om fremgangsmåden, når aktører inden for den foreliggende branche indgår handler om køb og salg af kødprodukter, lægger retten til grund, at det er sædvanligt, at aftaler indgås telefo- nisk, via skype eller eventuelt via e-mail, og at en på denne måde indgået formløs aftale be- kræftes ved fremsendelse af en ordrebekræftelse fra den ene af handelens parter til den an- den, hvori vilkårene for handelen opsummeres. blandt sådanne vilkår kan være angivelse af værneting i tilfælde af, at der skulle opstå tvist mellem den indgåede handels parter. det sy- nes endvidere forudsætningsvis at være begge parters standpunkt, at sådanne vilkår i en or- drebekræftelse, såfremt de er klare, må anses for bindende aftalevilkår, såfremt den part, der modtager ordrebekræftelsen, ikke rejser indsigelse. - 11 - i det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at noridane food i umiddelbar forlængelse af parternes telefoniske drøftelser vedrørende den omhandlede ordre på sædvanlig vis sendte to ordrebekræftelser til pentatrade, der begge på forsiden - sammen med en række andre købs- og leveringsbetingelser - indeholdt bestemmelsen ”in case of dispute it will be settled at danish court”. bestemmelsens ordlyd er tilstrækkelig klar, og ved at foretage levering i henhold til den på- gældende ordre og kræve betaling herfor uden at gøre indsigelse over for de i ordrebekræf- telserne indeholdte betingelser har pentatrade accepteret noridane foods ordre med det an- førte vilkår om værneting. pentatrades fremsendelse efter aftalens indgåelse og efter pentatrades levering af de om- handlede varer til noridane food af fakturaer af
36. og
37. november 2013, hvor pentatrades salgs- og leveringsbetingelser var optrykt på bagsiden, kan ikke føre til, at det kan anses for aftalt mellem parterne, at pentatrades betingelser skulle træde i stedet for de i ordrebekræf- telserne indeholdte betingelser, eller at ingen af parternes betingelser skulle være gældende for den pågældende ordre. det findes endvidere ikke godtgjort, at parterne på grundlag af de fire enkeltstående handler i august 2008 skulle være bundet af et aftalevilkår om værneting i belgien i tilfælde af tvist mellem parterne i forbindelse med fremtidige handler. det bemærkes, at det ikke kan anses for bevist, at parterne også indgik en handel i 2010, men at det ikke vil kunne føre til et andet resultat, såfremt dette er tilfældet. under hensyn til det anførte er sø- og handelsretten herefter rette værneting, jf. bruxelles i- forordningen (rfo 44/2001 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område), artikel 23, stk. 1, litra c, jf. lov nr. 1563 af
38. december 2006 om bruxelles i-forordningen m.v., jf. retsplejeloven § 247, stk. 1,
39. pkt. noridane foods påstand om, at sagen fremmes ved sø- og handelsretten, tages derfor til følge. - 12 - afgørelse om sagsomkostninger træffes i forbindelse med rettens endelige afgørelse af sa- gen. thi bestemmes: sagen fremmes ved sø- og handelsretten. claus forum petersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
40. oktober 2014