sø- & handelsrettens dombog

- pej udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. november 2013 p-31-12 1) dansk metalarbejderforbund som mandatar for helle tine sparre (advokat nicolai westergaard) 2) dansk metalarbejderforbund som mandatar for mariann henriette rabølle (advokat nicolai westergaard) mod dgs af 2011 a/s u/konkurs (advokat teis gullitz-wormslev) indledning dansk metalarbejderforbund som mandater for helle tine sparre og mariann henriette ra- bølle (i det følgende helle tine sparre og mariann henriette rabølle) har anlagt denne sag den
2. oktober 2012 og har nedlagt påstand om, at konkursboet skal anerkende helle tine -2- sparres krav på 5.874 kr. og mariann henriette rabølles krav på 5.760 kr. som privilegerede krav. kravene angives at udgøre værdien af de feriefridage, som helle tine sparre og mari- ann henriette rabølle havde til gode, da de blev opsagt. dgs af 2011 a/s under konkurs (i det følgende: konkursboet) har nedlagt påstand om frifin- delse og har henvist til, at feriefridagene skal anses for afviklet i helle tine sparres og mari- ann henriette rabølles opsigelsesperiode. oplysningerne i sagen helle tine sparre og mariann henriette rabølle var begge ansat i en årrække hos de gule sider a/s. deres ansættelsesforhold var blandt andet reguleret af industriens funktionær- overenskomst 2010-2012, hvoraf blandt andet fremgår: ”… §4 fritvalgs lønkonto … stk.
3. ved fratrædelse opgøres fritvalgs lønkontoen, og evt. overskud udbetales sammen med sidste lønudbetaling fra virksomheden. … §12 ferie, frihed, barns sygdom og hospitalsindlæggelse samt barsel … stk. 11 feriefridage inden for et ferieår har medarbejderne ret til fem feriefridage. … d feriefridage placeres efter samme regler som restferie, jf. ferielovens bestemmelser. det gælder dog ikke for feriefridage i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af medarbejderen. …” -3- helle tine sparre blev opsagt den
4. august 2011 af de gule sider a/s. i et brev af
5. au- gust 2011 fra de gule sider a/s til helle tine sparre om opsigelsen fremgår: ”opsigelse fra din stilling i de gule sider a/s kære helle i tilslutning til brev af
6. august 2011 opsiges du herved med udgangen af august måned 2011 fra din stilling. opsigelsen sker på nedennævnte vilkår:
7. du fratræder med varsel på 6 måneder, dvs. med udgangen af februar
8. du vil i perioden indtil udgangen af februar 2012 modtage din hidti- dige løn og pension.
9. du fritstilles den
10. august
11. du er forpligtet til at underrette de gule sider a/s, hr, hvis du i fritstillingsperioden får nyt arbejde, idet der i udbe- talingen af løn fra de gule sider a/s vil ske modregning af lønnen fra det nye arbejde i den periode, der ligger ud over 3 måneder. …
12. uafviklede feriefritimer for afviklingsåret 2011/12 udbetales med lønnen for februar måned
13. …” helle tine sparre havde på tidspunktet for opsigelsen 5 uafviklede feriefridage. den
14. november 2011 blev de gule sider a/s taget under konkursbehandling af sø- og handelsretten med advokat teis gullitz-wormslev og advokat hans hedegaard som kura- torer. den
15. november 2011 skrev kuratellet et brev til helle tine sparre med blandt andet føl- gende indhold: ”… hvis der i deres ansættelsesforhold måtte være aftalt usædvanligt langt opsigelsesvarsel, tager konkursboet forbehold for at kræve et sådan varsel konkursreguleret til sædvanligt varsel, jf. konkursloven § 61, stk.
16. -4- …” ved brev af
17. december 2011 blev mariann henriette rabølle opsagt af konkursboet. af brevet fremgår blandt andet: ”… desværre er de ikke blandt de medarbejdere, som omfattes af overdragelsen. som følge heraf og som følge af konkursen opsiges de hermed fra deres nuværende stilling hos sel- skabet dgs af 2011 a/s under konkurs (tidligere de gule sider a/s) med det for deres ansættelse gældende kortest mulige varsel. opsigelsesvarslets længde har betydning for størrelsen af det erstatningskrav, som de eventuelt kan fremsætte. kurator tager på boets vegne forbehold for, i henhold til konkurslovens § 61 om konkursregulering, at opsige dem med sædvanligt eller rimeligt varsel, såfremt der måtte være aftalt et usædvanligt langt varsel. de fritstilles fra dags dato, hvilket indebærer, at de ikke længere skal møde på arbejde. endvidere pålægges de i videst muligt omfang at afholde deres ferie i opsigelsesperio- den. …” mariann henriette rabølle havde på tidspunktet for opsigelsen 3 uafviklede feriefridage. helle tine sparre og mariann henriette rabølle anmeldte blandt andet de i sagen omhand- lede krav over for lønmodtagernes garantifond. i afgørelser af
18. marts 2012 og
19. marts 2012 skrev lønmodtagernes garantifond blandt andet, at feriefridagene ansås for afholdt i opsigelsesperioden. den
20. marts 2012 og den
21. juli 2012 anmeldte helle tine sparre og mariann henriette rabølle de i sagen omhandlede krav over for konkursboet som privilegerede krav. på for- dringsprøvelsen den
22. september 2012 afviste kurator kravene. -5- parternes synspunkter advokat mads bendix skelbæk-knudsen har på vegne af helle tine sparre og mariann henriette rabølle i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit påstandsdoku- ment af
23. august 2013, hvoraf blandt andet fremgår: ”… anbringender til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende: at sagsøgerne ubestridt på tidspunktet for deres opsigelse havde 5 henholdsvis 3 tilgo- dehavende feriefridage med en lønværdi som angivet i påstanden, samt at disse løntilgodehavender derfor skal anerkendes som privilegerede, jf. konkurslovens §
24. overfor sagsøgtes principale indsigelse gøres det gældende, at sagsøgerne ikke kan pålægges at afvikle feriefridagene i opsigelsesvarslet, jf. industri- ens funktionæroverenskomst, § 12, stk. 11, litra d,
25. pkt., samt at feriefridagene dermed ikke i opsigelsessituationen er omfattet af ferielovens regler. i forhold til sagsøgtes subsidiære indsigelse om konkursregulering af kravet gøres det gældende, at der ikke er tale om et krav vedrørende længere varsel eller uopsigelighed, som kan reguleres efter konkurslovens § 61, samt at feriefridagsordningen, selv hvis den kan sidestilles med en aftale om længere varsel, ikke er usædvanlig eller urimelig. ... uddybende redegørelse ad afvikling af feriefridage i opsigelsesvarslet sagsøgte har under fordringsprøvelsen begrundet afvisningen af sagsøgernes krav i, at man anser sagsøgernes feriefridage som afviklede i opsigelsesperioden. sagsøgte har til- lige anført dette standpunkt som sit principale anbringende til støtte for frifindelsespå- standen. -6- sagsøgte har i den forbindelse navnlig henvist til ferielovens §§ 15 og 16, som - ubestridt – indebærer, at tilgodehavende ferie anses som afholdt i en fritstillingsperiode, hvis vars- lingsreglerne i henhold til § 15 og ferien kan indeholdes indenfor fritstillingsperioden. ferielovens bestemmelser regulerer imidlertid ferie efter ferieloven og kan ikke uden an- det grundlag overføres til feriefridagsordningen. sagsøgte har i den forbindelse henvist til, at overenskomstens § 12, stk. 11, litra d (eks- traktens side 37), henviser til ferielovens bestemmelser. det fremgår dog samtidig af samme bestemmelse, at disse varslingsregler ikke finder anvendelse i en opsigelsessitua- tion, og sagsøgte har ikke – udover ved henvisning til konkurslovens § 61, der udtrykke- lig er angivet som et subsidiært anbringende, og derfor ikke er relevant i denne sammen- hæng – fremkommet med nogen nærmere begrundelse for, hvorfor denne del af be- stemmelsen ikke skulle finde anvendelse efter sin ordlyd. afvikling af sagsøgernes feriefridage må derfor forudsætte, dels at der er sket en konkret varsling om afvikling af feriefridage i overensstemmelse med ferielovens regler, og dels at en sådan varsling ikke er sket i opsigelsesperioden. som anført ovenfor under faktum er der enighed mellem parterne om, at dette ikke er til- fældet. det bestrides samtidig, at der i meddelelserne til sagsøgerne om, at de skulle afvikle ferie i videst muligt omfang, kan indfortolkes en varsling om, at de også skulle afvikle feriefri- dage. dette gør sig i særdeleshed gældende, for så vidt angår helle tine sparre, som i opsigelsen af
26. august 2011 (ekstraktens side 43) udtrykkeligt fik at vide, at de uaf- viklede feriefritimer ville blive udbetalt. ad konkursregulering efter konkurslovens § 61 kan længerevarende varsler konkursreguleres, således at de nedsættes til et sædvanligt eller rimeligt varsel. det følger af en ordlydsfortolkning af be- stemmelsen, at den kun finder anvendelse på varsler. det bestrides overordnet, at sagsøgernes krav på betaling af værdien af deres tilgodeha- vende feriefridage kan karakteriseres som et længerevarende varsel omfattet af konkurs- lovens §
27. -7- det kan imidlertid tiltrædes, som anført af sagsøgte, at konkurslovens § 61 i henhold til retspraksis også finder anvendelse på andre aftaler, der kan anses som et alternativ til et aftalt forlænget opsigelsesvarsel og som i en konkurssituation vil have samme funktion, jf. u.1994.655 h, der stadfæstede u.1993.738 ø. den pågældende sag vedrørte imidlertid en fratrædelsesgodtgørelse udmålt i et antal månedslønninger, således at virkningen for lønmodtagerne reelt var den samme som ved et forlænget opsigelsesvarsel. som blandt andet fremhævet i jørgen nørgaards kommentar i u.1995b.121 ville en sondring mellem opsigelsesvarsler og fratrædelsesgodtgørelser åbne for en spekulation heri. heroverfor stiller forholdet vedrørende feriefridagsordninger sig ganske anderledes. den feriefridagsordning, som er etableret ved industriens funktionæroverenskomst, er valg- fri, og ville, såfremt sagsøgerne inden
28. april 2011 havde sagt nej til feriefridage, være er- stattet med en opsparing på sagsøgernes fritvalgslønkonti, jf. overenskomstens § 4, stk. 2, litra a, på 0,5 % pr. fravalgte fridag. denne opsparing ville have været et privilegeret løn- krav i medfør af konkurslovens § 95, stk.
29. der er således tale om en ordning, som har en større lighed med opsparing til søgnehelligdage eller til ferieformål i form af feriegodtgø- relse, end ved forlængede opsigelsesvarsler. det gøres derfor gældende, at feriefritvalgsordningen må sidestilles med forbedrede vil- kår for ferieafholdelse, som ifølge litteraturen ikke kan konkursreguleres, jf. for eksempel kim sommer jensen: konkursregulering, side 193 f, og den kommenterede konkurslov, side
30. det bemærkes endvidere, at der er tale om forholdsvis begrænsede beløb, der er undergivet en overenskomstmæssig regulering, som indebærer, at der ikke er misbrugs- muligheder i relation til at opnå en urimelig gunstig stilling i konkurssituationen. det følger endvidere af ordlyden af konkurslovens § 61, at regulering, hvis feriefridags- ordningen anses som et varsel omfattet af bestemmelsen, skal ske til et sædvanligt varsel. det er således en forudsætning for konkursregulering, at det varsel, der følger af parter- nes aftale, er usædvanligt. i denne sag er parternes feriefridagsordning reguleret af den største overenskomst på det private arbejdsmarked, som endvidere afspejles i en række andre overenskomster. det bestrides på det grundlag, at feriefridagsordningen kan anses som usædvanlig. der hen- vises i den forbindelse til arbejdsministeriets gengivelse af justitsministeriets opfattelse af forholdet mellem overført ferie i henhold til ferielovens § 19 og konkursloven, således -8- som dette er refereret i peer schaumburg-müller m.fl.: lønmodtagernes garantifond,
31. udg., side 175 f. de afgørelser, som sagsøgte har henvist til vedrørende konkursregulering af rettigheder i henhold til overenskomst, u.1977.138/3h, u.1994.512ø, u.1994.655h og u.1996.1237v, kan i den forbindelse ikke tillægges stor betydning, da der i de pågældende sager var tale om overenskomster med et betydeligt mindre dækningsomfang end industriens over- enskomster samt da der var tale om overenskomstvilkår, som ikke var afspejlet i lignende overenskomster på arbejdsmarkedet i øvrigt. det gøres derfor tillige gældende, at feriefridagsordningen må anses som sædvanlig, og derfor ikke kan konkursreguleres i medfør af konkurslovens §
32. endelig bemærkes det, at det følger af forarbejderne til konkurslovens § 61, at bestem- melsen tager sigte på at hindre, at vedtagelser om usædvanlige eller urimeligt lange op- sigelsesvarsler ikke skal være bindende i konkurs. der henvises i den forbindelse til be- tænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord, side
33. sagsøgernes krav er af en sådan beskeden størrelse, at dette i sig selv taler imod at anse det som et urimeligt krav, som bør kunne konkursreguleres. der henvises i den forbindelse til u.1985.656v, som uanset u.1994.655h må tillægges betydning i denne sammenhæng. …” advokat tina brøgger sørensen har på vegne af konkursboet i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
34. august 2013, hvoraf blandt andet frem- går: ”… 2.1 denne sag vedrører det principielle spørgsmål om, hvorvidt der kan ske konkurs- regulering af bestemmelser i industriens funktionæroverenskomst vedrørende for- bud mod at placere tilgodehavende feriefridage i opsigelsesperioden, når opsigel- sen sker fra arbejdsgiverens side. 2.2 det følger af § 12, stk. 11, litra d,
35. led, i industriens funktionæroverenskomst (bi- lag 2), at medarbejderne ikke kan pålægges at afvikle tilgodehavende feriefridage i deres opsigelsesperiode, såfremt de er blevet opsagt af virksomheden. medarbej- -9- derne har i stedet for krav på at få udbetalt værdien af de tilgodehavende feriefri- dage sammen med sidste lønudbetaling, jf. overenskomstens § 4, stk.
36. til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gør sagsøgte gældende, at der kan ske konkursre- gulering af overenskomstens § 12, stk. 11, litra d,
37. led, hvorved bestemmelsen bortfalder, og overenskomstens § 4, stk. 6 ikke finder anvendelse. 2.3 sagsøgte gør gældende, at bestemmelsen i § 12, stk. 11, litra d,
38. led, i industriens funktionæroverenskomst (bilag 2), der forstås som en aftale om, at opsigelsesperio- den ikke må anvendes til afvikling af feriefridage, på baggrund af præmisserne i u 1994.655h skal sidestilles med en aftale om forlængelse af opsigelsesvarslet. det gø- res derfor gældende, at den hjemlede adgang til konkursregulering efter konkurs- lovens § 61, stk. 1, tillige omfatter et krav om udbetaling af værdien af uafviklede feriefridage. konsekvensen af konkursreguleringen af bestemmelsen i § 12, stk. 11, litra d,
39. led, i industriens funktionæroverenskomst, er som nævnt ovenfor, at be- stemmelsen bortfalder. sagsøgernes uafviklede feriefridage reguleres derefter som udgangspunkt efter § 12, stk. 11, litra d,
40. led, i industriens funktionæroverens- komst, dvs. efter ferielovens bestemmelser om restferie. 2.4 under henvisning til præmisserne i u 1977.138h gør sagsøgte gældende, at det for- hold, at den konkrete aftale om, at opsigelsesperioden ikke må anvendes til afvik- ling af feriefridage, følger af en kollektiv overenskomst - konkret industriens funk- tionæroverenskomst (bilag 2) - er uden betydning i nærværende sag. 2.5 af ferielovens § 16, stk. 2, følger, at en lønmodtager anses for at have afholdt sin fe- rie, uanset om ferien er fastsat, hvis de i ferielovens § 15, stk. 2, nævnte perioder og ferien kan rummes inden for fritstillingsperioden. af ferielovens 15, stk. 2, følger, at arbejdsgiveren skal give meddelelse senest 1 måned før restferien begynder, med- mindre særlige omstændigheder hindrer dette. 2.6 sagsøger 1 blev opsagt og fritstillet den
41. august 2011 med 6 måneders varsel, jf. brev af
42. august 2011 (bilag 1). på dette tidspunkt havde sagsøger 1 i alt 5 uaf- viklede feriefridage. sagsøger 2 blev opsagt og fritstillet med 6 måneders varsel ved brev af
43. december 2011 (bilag c). på dette tidspunkt havde sagsøger 2 i alt 3 uaf- viklede feriefridage. da varslet på 1 måned og antallet af feriefridage i forhold til både sagsøger 1 og sagsøger 2 kan rummes inden for deres respektive fritstillings- periode, gør sagsøgte gældende, at samtlige feriefridage anses for afholdt i fritstil- lingsperioden. - 10 - 2.7 sagsøgte gør desuden gældende, at det er uden betydning for sagen, om sagsøgerne har modtaget en meddelelse om afvikling af feriefridagene i fritstillingsperioden, idet der i tilfælde af fritstilling ikke gælder et krav efter ferieloven om varsling af afholdelse af tilgodehavende ferie. det følger uden videre af ferielovens § 16, stk. 2, som der henvises til i industriens funktionæroverenskomst, at hvis lønmodtageren er fritstillet, "anses ferien for afholdt". ved fritstilling behøver arbejdsgiveren såle- des ikke at give lønmodtageren en konkret meddelelse om, at ferien skal holdes i fritstillingsperioden. det følger uden videre, at lønmodtageren skal holde sin ferie i fritstillingsperioden. under alle omstændigheder gør sagsøgte dog gældende, at sagsøgerne har modta- get behørig meddelelse om, at også feriefridagene anses for afholdt i fritstillingspe- rioden. betingelserne for anvendelse af ferielovens bestemmelser om afholdelse af restferie er derfor opfyldt, og begge sagsøgere må anses for at have afholdt de tilgo- dehavende feriefridage i deres opsigelsesperiode. 2.8 af ovennævnte følger, at sagsøgte ikke i forhold til sagsøgerne har fundet det nød- vendigt at foretage konkursregulering af § 12, stk. 11, litra d,
44. led, i industriens funktionæroverenskomst (bilag 2). da sagen er principiel, finder sagsøgte dog an- ledning til at bemærke, at selv hvis betingelserne for at anse feriefridagene for af- holdt i fritstillingsperioden ikke var opfyldt efter reglerne i ferieloven, fordi vars- lingsperioden og feriefridagene ikke kunne rummes inden for fritstillingsperioden, så ville der heller ikke kunne gøres krav gældende mod sagsøgte for værdien af uafviklede feriefridage. i sådant tilfælde ville sagsøgte foretage konkursregulering af § 12, stk. 11, litra d,
45. led, i industriens funktionæroverenskomst for at sikre overholdelse af lighedsprincippet. sagsøgte gør gældende, at det modsatte resultat vil føre til, at en kollektiv overenskomst (eller individuel aftale) vil kunne begrænse eller knytte betingelser til et konkursbos adgang til at anvende konkurslovens be- stemmelser om konkursregulering. dette vil i realiteten føre til, at de funktionærer, hvis ansættelsesforhold er omfattet af en kollektiv overenskomst, i tilfælde af mang- lende konkursregulering vil blive stillet bedre end andre funktionærer. en sådan retstilstand må anses for at tale stærkt imod formålet med konkurslovens § 61, stk.
46. sagsøgte gør derfor gældende, at sagsøgtes adgang til konkursregulering består uafhængigt af andre forhold, og at det alene er betingelserne i konkurslovens § 61, stk. 1, som har afgørende betydning i denne sag, og ikke om betingelserne i f.eks. ferieloven er opfyldt. - 11 - 2.9 det følger af konkurslovens § 61, stk. 3, at boet i tilfælde af, at der foretages kon- kursregulering, kan pålægges at yde erstatning for det tab, som sagsøgerne har haft ved, at der er sket opsigelse med forkortet varsel. det er en betingelse, at der er sær- lige grunde, der taler for, at der skal ydes erstatning. sagsøgte gør gældende, at der ikke foreligger sådanne særlige grunde, der taler for, at sagsøgerne har krav på er- statning for tab af feriefridagene. som konsekvens deraf gør sagsøgte gældende, at sagsøgerne heller ikke kan anmelde et erstatningskrav for værdien af de tabte ferie- fridage - og det hverken som privilegeret eller simpelt krav. 2.10 for så vidt angår sagsøgernes subsidiære påstand om anerkendelse af krav på ud- betaling af løn for tilgodehavende feriefridage som et simpelt krav, gør sagsøgte gældende, at påstanden ikke tages til følge, idet kravet - af samme årsager som kra- vet ikke kan anerkendes som et privilegeret lønkrav - heller ikke kan anerkendes som et simpelt krav i boet. …” sø- og handelsrettens afgørelse det følger af ferielovens regler, at en af arbejdsgiveren opsagt og fritstillet arbejdstager anses for at have afholdt sin ferie, hvis ferien og de i ferielovens § 15, stk. 2, nævnte perioder kan rummes inden fritstillingsperioden. det følger af industriens funktionæroverenskomst § 12, stk. 11, litra 2,
47. led, at feriefridage placeres efter samme regler som restferie i henhold til ferieloven. det gælder dog ikke for fe- riefridage i en opsigelsesperiode ved arbejdsgiverens opsigelse, jf.
48. led, idet disse feriefri- dage ikke kan placeres i opsigelsesperioden, men skal udbetales til arbejdstageren, jf. indu- striens funktionæroverenskomst § 4, stk.
49. skifteretten finder, at industriens funktionæroverenskomst § 12, stk. 11, litra 2,
50. led, jf. § 4, stk. 6, kan sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel, jf. u 1994.655 h. konkursboet gives derfor medhold i, at konkursboet i medfør af konkursloven § 61, stk. 1, kan konkursregulere bestemmelsen i industriens funktionæroverenskomst § 12, stk. 11, litra 2,
51. led, og at place- ringen af feriefridagene herefter skal reguleres efter
52. led, som henviser til ferielovens regler. helle tine sparres og mariann henriette rabølles feriefridage skal derfor anses for afholdt i - 12 - opsigelsesperioden. at ferie i henhold til ferieloven og feriefridage i en konkurssituation så- ledes behandles ens er hverken urimeligt eller usædvanligt. det af helle tine sparre og mariann henriette rabølle i øvrigt anførte, herunder at industri- ens funktionæroverenskomst er en kollektiv overenskomst, og at kravene i sagen er besked- ne, findes ikke at kunne føre til et andet resultat. konkursboets påstand om frifindelse tages herefter til følge. sagsomkostningerne fastsættes således, at dansk metalarbejderforbund som mandater for helle tine sparre og mariann henriette rabølle betaler 20.000 kr. til konkursboet. skifteret- ten har herved lagt vægt på sagens omfang og karakter. thi kendes for ret: dgs af 2011 a/s under konkurs frifindes. inden 14 dage betaler dansk metalarbejderforbund som mandater for helle tine sparre og mariann henriette rabølle 20.000 kr. i sagsomkostninger til dgs af 2011 a/s under konkurs thomas finne andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den