sø- & handelsrettens dombog ____________ dom
sagt den 13. januar 2010 h-105-04 nærum stormarked a/s (advokat henrik b. sanders) mod nærum vænge konditori aps (advokat asger larsen) indledning sagens spørgsmål er, om sagsøgte, nærum vænge konditori aps, fortsat kan gøre et rets- forlig
12. august 1970 gældende over for sagsøgeren, nærum stormarked a/s, og herun- der om nærum stormarked som følge
retsforliget er
skåret fra i sin supermarkedsvirk- somhed at forhandle nogle nærmere angivne brødprodukter i ikke frossen stand. der har tidligere verseret retssager mellem parterne om tilsvarende spørgsmål ved retten i lyngby og østre landsret, og det er nærum vænge konditoris hovedanbringende, at de
disse retsinstanser i henholdsvis 2001 og 2002
sagte domme er retskraftige i forholdet mel- -2- lem parterne. sagsfremstillingen i nærværende dom vil under disse omstændigheder i bety- deligt omfang tage
sæt i de nævnte domme. påstande nærum stormarked har nedlagt følgende påstande: 1. principalt: nærum vænge konditori tilpligtes at anerkende, at retsforliget
14. december 2005 om mærkning
fødevarer §§ 9 og 10 om færdigpakkede fødevarer, dvs. alle former for brød i indpakket form (supermarkedsbrød). 4. mest subsidiært: nærum vænge konditori tilpligtes at anerkende, at nærum stormarked er berettiget til at forhandle brødprodukter, som omfattet
påstandene 1 – 3, men mod be- taling
en endelig erstatning efter rettens skøn. nærum vænge konditori har nedlagt principal påstand om
visning, subsidiært frifindelse. sagsfremstilling retsforlig
12. august 1970 -3- under en
bagermester poul frederiksen mod søllerød almennyttige boligselskab som udlejer anlagt boligretssag, hvor købmand alfred olsen var procestilvarslet, indgik parterne og procestilvarslede følgende forlig: ”lejeren frafalder eneretten til forhandling
mælk, fløde og rugbrød - samt foruden kiks og bisquit - småkager, skærekager, roulade, lagkagebunde og lignende. lejeren bevarer eneforhandlingsretten til det såkaldte gærbrød, herunder franskbrød, sigtebrød, rundstykker, gifler, boller, tebirkes, kuvertbrød, kryddere, hveder og lig- nende samt til wienerbrød og kager. indskrænkningerne i eneforhandlingsretten sker til fordel for supermarkedet v/købmand alfred olsen og efterfølgere, men i forhold til andre lejere skal den hidti- dige retsstilling være uændret. … købmand alfred olsen tiltræder
talen og hans efterfølgere respekterer denne. lejeren
bagerivirksomheden erholder ret til
ståelse og i tilfælde
bortforpagtning ret til fremleje – alt til en
ejeren godkendt lejer, der skal være økonomisk og faglig kvalificeret. …
ståelsesretten bortfalder den
nye, udvi- dede butikslokaliteter i et nyt lejemål på nærumvænge torv. det er endvidere oplyst, at boligretssagen angik bagerforretningens håndhævelse
sine enerettigheder. retten i lyngbys dom
25. april 2001 og østre landsrets ankedom
28. juni 2002 i en
nærum stormarked mod nærum vænge konditori den 7. august 1996 anlagt retssag
sagde retten i lyngby den 25. april 2001 dom.
dommen fremgår bl.a.: ”denne sag drejer sig om, i hvilket omfang sagsøger, nærum stormarked a/s, er be- rettiget til at sælge brød fra sin forretningsadresse. parterne driver henholdsvis et su- permarked og en bagerforretning, der begge er beliggende på nærumvænge torv. i 1970 blev en retssag mellem daværende bager, bagermester poul frederiksen, og udle- -4- jer, søllerød almennyttige boligselskab,
gjort ved et retsforlig. det fremgår
rets- forliget
12. august 1970 … sagsøgers påstande: sagsøger, nærum stormarked a/s, har nedlagt følgende endelige påstande: principalt: sagsøgte, nærumvænge konditori aps, tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til fra sin forretningsadresse at sælge gærbrød. subsidiært: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til fra sin forret- ningsadresse at sælge toast/sandwichbrød, flutes, baguettes, boller, samt krydderbol- ler, teboller, rosinboller, etc. tillige med alt det
den principale påstand omfattede brød i dybfrossen tilstand. mere subsidiært: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til fra sin forretningsadresse at sælge toast/sandwichbrød, flutes, baguettes, boller, samt kryd- derboller, teboller, rosinboller, etc. mest subsidiært: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til fra sin forretningsadresse at sælge de
den principale påstand omfattede produkter, men i dybfrossen tilstand. tertiært: sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til fra sin forret- ningsadresse at sælge toast og sandwichbrød, flutes, baguettes, boller så som krydder- boller, teboller og rosinboller, etc. i dybfrossen tilstand. for alle påstandenes vedkommende har sagsøger gjort gældende at sagsøger er beret- tiget til at påbegynde salg efter et
retten fastsat varsel på maksimalt 14 dage efter sa- gens
gørelse. for alle påstandenes vedkommende har sagsøger i tillæg hertil gjort gældende, at sag- søger er berettiget til påbegyndelse
nævnte salg uden betaling
erstatning til sag- søgte, subsidiært betaling
en
retten fastsat erstatningssum, dog for den principale påstands vedkommende maksimalt kr. 500.000,-, for den subsidiære påstands ved- kommende maksimalt kr. 300.000,-, for den mere subsidiære påstands vedkommende maksimalt kr. 250.000,-, for den mest subsidiære påstands vedkommende maksimalt kr. 200.000,- og for den tertiære påstands vedkommende maksimalt kr. 150.000,-. … sagsøgtes påstande: sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. sagsøgte har nedlagt selvstændig påstand om, at sagsøger tilpligtes at anerkende, at brød, hvor gæringsprocessen er fremkaldt ved tilsætning
surdej, pressegær eller et salthonning, omfattes
forbuddet mod sagsøgers forhandling
gærbrød. -5- sagsøgers påstand over for sagsøgtes selvstændige påstand sagsøger har over for sagsøgtes selvstændige påstand nedlagt påstand om frifindelse. procedure: vedrørende sagsøgers påstande: sagsøger har til støtte for sine påstande gjort gældende, at erhvervsbegrænsninger i sagsøgers frie valg
varesortiment inden for supermarkedsdrift udtrykkeligt skal fremgå
tale, og at sagsøgte i det omfang, sagsøgte vil støtte ret på sådanne be- grænsninger, har bevisbyrden for, at
tale herom foreligger, og denne bevisbyrde er ikke løftet, hverken i henhold til sagsøgers lejekonktrakt … eller retsforliget … . hertil har sagsøger gjort gældende: 1) at sagsøgeren i henhold til sin lejekontrakt …, der er
gørende for fastlæggelse
sagsøgerens lejerettigheder, er berettiget til at forhandle de varer, der til enhver tid hører til et almindeligt sortiment i et supermarked, og ikke i henhold til lejekon- trakten er
skåret fra at forhandle gærbrød m.v. dette understreges
lejekon- traktens § 11, stk. 1 og 2, der hjemler, at flere forretninger på nærumvænge torv fører identiske varer, jf. ordlyden ”udlejning til en specialforretning er ikke til hin- der for udlejning til forretning
mere almindelig karakter, selvom denne delvis fører samme varer som specialforretningen. endvidere er udlejning til forretning
almindelig karakter ikke til hinder for udlejning
andre lokaler til specialforret- ning, selvom den fører varer som delvis omfattes
den almindelige forretning.” 2) at sagsøgerens lejekontrakt i henhold til kontraktens § 6 udtrykkeligt
løser en tid- ligere lejekontrakt med daværende købmand alfred olsen, og de bestemmelser, der hidtil måtte være gældende, ”nu anses for betydningsløse i forholdet mellem supermarkedet og de øvrige butikker, efter at det nye supermarked tages i brug…” 3) at sagsøgeren ikke var part i retssagen, der førte til det i 1970 indgåede retsforlig og derfor ikke blev pålagt eller kunne pålægges indskrænkninger i retten til sortiment i forhold til den indgåede lejekontrakt, hvortil kommer, at indholdet
retsforliget er ganske uklart, også med hensyn til rækkevidde, varighed, relation til lejekon- trakten mv., 4) at sagsøgte har bevisbyrden for, at sagsøgeren er forpligtet
en sortiment- begrænsning i forhold til lejekontrakten … som følge
det indgåede retsforlig, og at denne bevisbyrde ikke er løftet, 5) at den som følge
retsforliget i 1970 til bagermester poul frederiksen eventuelt til- lagte eneret til forhandling
gærbrød ikke ses at være gjort overdragelig, i mod- -6- sætning til de øvrige vilkår i retsforliget, hvorfor retten allerede
denne grund bortfalder. 6) at såfremt retten måtte finde, at sagsøgte som udgangspunkt besidder eneret til for- handling
gærbrød m.v. i forhold til sagsøgeren på grundlag
retsforliget fra 1970 …, vil det være åbenbart urimeligt og i strid med
talelovens § 36 at opret- holde en sådan eneret under hensyn til forholdene ved retsforligets indgåelse, rets- forligets indhold og de senere indtrufne omstændigheder, hvorfor betingelsen for at tilsætte denne eventuelle eneret er til stede, eller i det mindste at indskrænke denne væsentligt blandt andet begrundet i: 6a) at omstændighederne ved indgåelsen
retsforliget tilsiger, at sagsøgtes eventuelle eneret kan tilsidesættes, 6b) at friskt og frossent gærbrød i 1970 ikke var en naturlig del
danske supermarke- ders standardsortiment, mens det i dag netop er en nødvendig, vital og naturlig del
sortimentet, 6c) at retsforligets uklare formulering og manglende relation til lejekontrakten må med- føre, at sagsøgte ikke kan støtte ret herpå, 6d) at manglende adgang til at forhandle sådanne varer udgør en væsentlig og stærkt belastende konkurrenceforringelse for sagsøgeren, og denne belastning har i perio- den fra 1970 til nu været stærkt stigende, idet gærbrød får en mere og mere central placering i supermarkedernes sortiment, og idet manglende mulighed for at for- handle gærbrød medfører et gabende hul i sagsøgers sortiment. 6e) at forbrugernes stærke og stigende krav om at foretage sine indkøb
alle varer ét sted, hvorimod man tidligere handlede i flere specialforretninger, forstærker den skadende og konkurrenceforvridende effekt
sagsøgtes eventuelle eneret, idet forbrugerne fravælger sagsøgeren, hvilket allerede på kort sigt er livstruende for sagsøgeren. 6f) at den manglende mulighed for at forhandle alt brød medfører en væsentlig lavere omsætning for sagsøgeren, end der ellers ville kunne opnås igennem normalt sor- timent, dels ved den manglende brødomsætning, hvortil kommer en naturligt
le- det omsætning, 6g) at kædesamarbejde samt valg
grossist vanskeliggøres væsentligt for sagsøgeren på grund
manglende adgang til at forhandle brød, herunder betydelige årlige meromkostninger til markedsføring i brochurer m.v. på grund
individuel tilpas- ning
brochurematerialet til sagsøgeren, 7) at eneretsbestemmelsen på denne baggrund har en sådan konkurrencebegræn- sende effekt for såvel sagsøgeren som handel med brød på nærumvænge torv i det hele, at den i henhold til
talelovens § 38 ikke kan anses for bindende for sag- -7- søgeren, idet den går videre end påkrævet for at værne sagsøgtes interesser mod konkurrence og på urimelig måde indskrænker sagsøgerens erhvervsmuligheder, 8) at forudsætningerne for opretholdelse
eneretten i henhold til retsforliget er bri- stede, hvorfor den eventuelle eneret kan tilsidesættes
den grund, 9) at forligsaftalen, i tilfælde
, at den indeholder en eneret for sagsøgte, i sig selv indeholder en væsentlig konkurrencebegrænsende virkning for forhandling
brød på nærumvænge torv, således at den er i strid med basale konkurrenceret- lige principper udtrykt i konkurrencelovens § 6, hvorved påpeges, at sådanne
- taler er ugyldige, jf. lovens § 6 stk. 5, 10) at udviklingen i lejelovgivningen, herunder bortfald
forbudsbestemmelsen i den dagældende lejelovs § 56 stk. 2 (senere lejelovens § 30 stk. 3) ved den pr. 1. januar 2000 gennemførte lovændring støtter, at eventuelle enerettigheder for sagsøgte med hensyn til forhandling
gærbrød må tilsidesættes, hvorved der skal tages hensyn til, at den dynamiske samfundsudvikling stedse ændrer sortimentssam- mensætningen i dagligvarehandelen, hvilken kontinuerlig brancheglidning helt naturligt har medført, at supermarkeder i dag har et varesortiment, der er markant bredere end i 1970. sortimentsafgrænsningen er nu i realiteten ophævet for super- markeder i forhold til andre brancher, idet førstnævnte butikker nu handler med alle de varer, der før henhørte under specialforretninger. 11) at sagsøgte uden nogen dokumenteret modydelse har fået forlænget sin
ståelses- ret i 10 år, hvilket taler for, at eventuelle enerettigheder, der i 1970 var knyttet sammen med en tidsbegrænset
ståelsesret til 2001, tilsidesættes, 12) at sagsøgte på ingen måde har dokumenteret at ville lide et økonomisk tab, såfremt sagsøgeren får medhold i sagen, 13) at størrelsen
et eventuelt tab ej heller er dokumenteret, og det er under ingen om- stændigheder bevist, at tabet vil være større end de erstatningsbeløb, som sagsøger har anført. sagsøgte har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at sagsøger er bundet
den i august 1970 indgåede
tale, der blev tiltrådt
sagsøgers forgænger, købmand alfred olsen. det forhold, at købmand alfred olsen var procestilvarslet i den i 1970 verserende sag, har ingen betydning. der foreligger således en bindende
tale, der er uden tidsbegrænsning, og hvis tekst er meget klar og entydig. det bestrides, at den til bagermester poul frederiksen tillagte eneret til forhandling
gærbrød var gjort uoverdragelig, hvorved bemærkes, at eneforhandlingsretten også re- sulterede i, at prisen for bagerforretningen ved sagsøgtes køb
denne i 1974 var meget høj. -8- det bestrides, at sagsøger i forhold til sagsøgte kan støtte ret på indholdet
lejekon- trakten, der i øvrigt forelå, da
talen i august 1970 blev indgået. det bestrides, at det vil være urimeligt fortsat at gøre
talen gældende. betingelserne i
talelovens § 36 for at tilsidesætte den i 1970 indgåede
tale helt eller delvis er således ikke opfyldt. sagsøgte har til støtte herfor anført, at
talen blev indgået
erhvervs- drivende, at sagsøger på grund
passivitet er
skåret fra at påberåbe sig omstændig- hederne ved
talens indgåelse, og at sagsøger ikke har dokumenteret, at tilstedevæ- relse
klausulen vil være
gørende betydning for sagsøgerens økonomi, hvorved henvises til, at sagsøgerens omsætning er endog meget betydelig. forbrugerne vil hen- set til den meget korte
stand, der er mellem supermarkedet og bagerforretningen, ikke undlade at foretage indkøb i supermarkedet på grund
begrænsningen i super- markedets brødsortiment. en tilsidesættelse
talen vil derimod være væsentlig for sagsøgte, hvorfor det for sagsøgte er
gørende at kunne bevare den
tale, der blev indgået i august 1970 uden tidsbegrænsning. der henvises i den forbindelse til, at den
skønsmanden estimerede omsætning for hvidt brød hos sagsøgeren ved
talens til- sidesættelse svarer til godt 70%
sagsøgtes omsætning
brød, således at det må for- ventes, at sagsøgtes omsætning falder med 70% inden for brødsortimentet, der giver sagsøgte det højeste dækningsbidrag. det bestrides, at den i august 1970 indgåede
tale kan tilsidesættes under henvisning til bristede forudsætninger. det bestrides, at
talelovens § 38 er anvendelig. betingelserne i
talelovens § 38 for at tilsidesætte konkurrenceklausulen er i øvrigt ikke opfyldt, idet hensynet til den inte- resse, sagsøgte har i, at den
talte vedtagelse efterkommes, er stærkere end den ind- skrænkning,
talen indebærer, jf.
talelovens § 38, stk. 1, andet punktum. det bestrides ligeledes, at konkurrencelovens § 6 er anvendelig, hvorved henvises til samme lovs §
tale, der i august 1970 blev indgået, indebærer, at sagsøger er forpligtet til at undlade at mar- kedsføre hvidt hævet brød, uanset om brødet er hævet ved hjælp
gær, eller gærings- processen er fremkaldt ved tilsætning
surdej, pressegær eller salthonning. sagsøger har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at der ikke gælder forbud mod sagsøgerens forhandling
gærbrød, -9- at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at brød, hvor gæringsprocessen er frem- kaldt ved tilsætning
surdej, pressegær eller salthonning, omfattes
begrebet gærbrød … at såfremt retsforliget fra 1970 … som udgangspunkt er bindende for sagsøgeren, da er det den almindelige fortolkning
begrebet gærbrød i 1970 der er
gørende for fast- læggelsen
gærbrødsbegrebet. rettens bemærkninger: vedrørende sagsøgtes selvstændige påstand: efter bevisførelsen lægger retten til grund, at sagsøgte på grundlag
retsforliget fra 1970 har eneret til forhandling
”det såkaldte gærbrød, herunder franskbrød, sigte- brød, rundstykker, gifler, boller, tebirkes, kuvertbrød, kryddere, hveder og lignende samt til wienerbrød og kager”. under hensyn til at formålet med det i 1970 indgåede retsforlig må antages at have væ- ret at sikre bagerforretningen eneret til forhandling
”egentligt bagerbrød”, det vil sige brød, der udgør en naturlig del
en bagerforretnings varesortiment, finder retten, at brød, hvor gæringsprocessen er fremkaldt ved tilsætning
surdej, pressegær eller salthonning, må anses for omfattet
forbudet mod sagsøgers forhandling
gærbrød. sagsøgtes selvstændige påstand tages herefter til følge som nedenfor bestemt, idet der henvises til det vedrørende sagsøgers påstande anførte. vedrørende sagsøgers påstande: efter bevisførelsen lægger retten til grund, at friskt og frossent gærbrød i 1970 – i sit dengang begrænsede sortiment - ikke var særligt fremherskende på supermarkedernes hylder og i supermarkedernes frysediske, at sortimentet
hvidt brød var meget beskedent i 1970 i forhold til i dag, at frossent brød i dag i et stort og varieret omfang er et naturligt dagligvaresortiment i supermarkederne, at sagsøgers manglende mulighed for salg
hvidt brød – såvel friskt som frossent – i dag er en meget markant konkurrenceforringelse i forhold til andre supermarkeder, i det forbrugernes indkøbsadfærd har ændret sig således, at forbrugerne i dag foretræk- ker at kunne indkøbe alle dagligvarer samme sted, at sagsøger er det eneste supermarked her i landet, der i dag er
skåret fra salg
hvidt brød – såvel friskt som frossent, at sagsøger på grund
kædesamarbejde har betydelige meromkostninger til markeds- føring i brochurer m.v. på grund
individuel tilpasning
brochurematerialet til sag- søger og at sagsøgte kun i begrænset omfang sælger frossent brød. - 10 - under disse omstændigheder og under hensyn til at formålet med det i 1970 indgåede retsforlig som ovenfor anført må antages at have været at sikre bagerforretningen ene- ret til forhandling
”egentligt bagerbrød”, det vil sige brød, der udgør en naturlig del
en bagerforretnings varesortiment, og at frossent brød ikke kan anses som at udgøre en naturlig del
en bagerforretnings varesortiment, finder retten, at det er urimeligt, at sagsøger på grundlag
retsforliget, der blev indgået for mere end 30 år siden, er
- skåret fra at sælge frossent brød, som i dag må anses at udgøre en naturlig del
et su- permarkeds varesortiment. retten finder derfor grundlag for i medfør
talelovens § 36 at ændre det i 1970 indgåede retsforlig, således at sagsøger får medhold i den mest subsidiære påstand. herefter og idet det, som sagsøger herudover har gjort gældende til støtte for sine påstande, ikke kan føre til andet resultat, tilpligtes sagsøgte at aner- kende, at sagsøger er berettiget til fra sin forretningsadresse at sælge gærbrød i frossent stand som nedenfor bestemt idet der henvises til det vedrørende sagsøgtes selvstæn- dige påstand anførte. … retten finder under hensyn til sagens karakter og udfald, at hver part bør bære sine omkostninger, dog således at hver part betaler halvdelen
udgifterne til syn og skøn. … th i k e n d e s f o r r e t: sagsøger, nærum stormarked a/s, tilpligtes at anerkende, at brød, hvor gæringspro- cessen er fremkaldt ved tilsætning surdej, pressegær eller salthonning, er omfattet
forbudet mod sagsøgers forhandling
gærbrød, bortset fra brød i frossent stand. sagsøgte, nærumvænge konditori aps, tilpligtes at anerkende, at sagsøger, nærum stormarked a/s, med virkning fra den 15. maj 2001 er berettiget til fra sin forretnings- adresse at sælge gærbrød, herunder brød, hvor gæringsprocessen er fremkaldt ved til- sætning
surdej, pressegær eller salthonning, i frossent stand. …” nærum stormarked ankede dommen til østre landsret og gentog for landsretten sine på- stande for byretten. for landsretten påstod nærum vænge konditori stadfæstelse
byret- tens dom. østre landsret
sagde den 28. juni 2002 dom i sagen.
dommen fremgår bl.a.: ”… købmand alfred olsen påbegyndte i 1958 driften
en købmandsforretning fra adres- sen nærumvænge torv 13, som lejede
søllerød almennyttige boligselskab. fra samme tidspunkt drev bagermster poul frederiksen bagerforretning fra adressen næ- rumvænge torv 11, som denne ligeledes lejede
søllerød almennyttige boligselskab. den 31. marts 1970 indgik alfred olsen en lejeaftale med søllerød almennyttige bolig- selskab vedrørende den selvstændigt beliggende nyopførte ejendom nærumvænge - 11 - torv 18, 2850 nærum, hvorfra alfred olsen fra august 1970 drev supermarkedsvirk- somhed.
lejeaftalen fremgår det, at det lejede skal benyttes
lejeren til etablering
super- marked, og at lokalerne alene må benyttes til dette formål, og at udlejer ikke udlejer to butikker til samme hovedbranche, men forbeholder sig i øvrigt at stå frit ved udvæl- gelsen
brancher til de øvrige butikker, ligesom ændring
brancherne forbeholdes ved genudlejning. endelig fremgår det
lejeaftalen, at udlejning til en specialforretning ikke er til hinder for udlejning til forretninger
mere almindelig karakter, selvom denne delvis fører samme varer som specialforretningen. en tvist mellem udlejeren og bagermester poul frederiksen om dennes ret til forhand- ling
bestemte produkter blev indbragt for retten i lyngby, og købmand alfred olsen blev procestilvarslet. den 12. august 1970 blev indgået et retsforlig med blandt andet følgende indhold: … det er ubestridt under sagen, at frisk og frossent brød på tidspunktet for forligets ind- gåelse ikke var en sædvanlig del
et supermarkeds varesortiment. skønsmanden har i skønserklæring
3. april 2000 udtalt blandt andet: ”spørgsmål 1: er frisk og frossen hvidt brød en naturlig del
danske supermarkeders standardsor- timent i dag? besvarelse
spørgsmål 1: friskproducerede og bagt hvidt brød er i dag et absolut naturligt produkt i et super- marked varesortiment, ligesom alle industriproducerede brødtyper inden for frossen brød. det er ikke kun i supermarkederne, disse produkter er naturlige og indgår som et standardsortiment - også i mindre butikker som minimarkeder, nærhedsbutikker, kio- sker og benzin- /tankstationer betragtes frisk og frossen brød som både nødvendige og naturlige produkter i dagligvaresortimentet. alle typer supermarkeder sælger i dag alle slags morgenbrødsprodukter i frossen stand fra selvbetjeningsfrostmontre samt tilsvarende i frisk stand pakket i salgsklare emballager leveret fra større bagervirksomheder, der i dag har specialiseret sig i dette sortiment og særligt målrettet til supermarkeder og købmandsejede minimarkeder. … - 12 - spørgsmål 2: er et supermarkeds manglende adgang til at sælge hvidt brød, såvel som frisk som frossen, udtryk for en væsentlig konkurrenceforringelse i henhold til andre supermarkeder? besvarelse
spørgsmål 2: et supermarkeds manglende adgang og mulighed for salg
hvidt brød såvel friskbagt som frossen er i dag en meget og markant konkurrenceforringelse i forhold til kolle- gaer og andre konkurrerende supermarkeder/supermarkedskæder. … spørgsmål 5: medfører de manglende muligheder for at forhandle hvidt brød, såvel frisk som fros- sen, vanskeligheder ved valg
eventuel ny grossist/markedsføringssamarbejds-part- ner, og i bekræftende fald hvilke vanskeligheder? besvarelse
spørgsmål 5: en butik (supermarked), der i dag ikke har frisk som frossen brød i sit dagligvaresor- timent, fremstår i en særdeles vanskelig og ufordelagtig situation for at kunne deltage i en eksisterende kædes kollektive markedsføring. en optagelse i andre kæder/grossister eller markedsføringspartneres markedsførings- aktiviteter vil være ”urealistisk”, eller vanskeliggjort i meget væsentlig og
gørende grad. spørgsmål 6: er der skønsmændene bekendt andre supermarkeder i danmark, der er forhindret i at sælge frisk og/eller frossen hvidt brød? i bekræftende fald bedes angivet hvor mange? besvarelse
spørgsmål 6: undertegnede skønsmand er bekendt med ét tilfælde, at supermarked ikke kan sælge frisk og frossen hvidt brød som standard-dagligvaresortiment. dette supermarked er beliggende i en bygning, hvor der også er en privat bagermester med egen produktion og butik. supermarkedet og bagermesteren er de eneste forretningsdrivende i ejen- dommen, som blev etableret i slutningen
50´erne. der er dog indgået en
tale om, at supermarkedet må sælge de friske og frosne brødprodukter, der indgår i supermarke- dets almindelige tilbud – udarbejdet
den
supermarkedet tilhørende kæde og sam- arbejdspartners markedsføringsudvalg.” i en supplerende skønserklæring
4. oktober 2000 har skønsmanden besvaret blandt andet følgende spørgsmål: ”spørgsmål 9: ad svar på spørgsmål 3 betyder, at et sortiment
friskt brød i super- markedet vil indebære, at forbrugeren udover at købe andre dagligvarer tillige vil købe sit brød hos sagsøgeren? besvarelse
spørgsmål 9: - 13 - som tidligere nævnt vil den moderne indkøbsadfærd indebære, at forbrugeren vil købe en væsentlig del
sit brødforbrug i supermarkedet - også ud fra det forhold, at su- permarkedernes brødsortiment i dag er meget større og varierende end en gennem- snitstraditionel bagerforretning. hvad der i denne sammenhæng er karakteristisk er, at forbrugerne i meget udpræget grad gør sine indkøb
kager og konditorvarer samt specialiteter hos den traditionelle bager og konditor.” … parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure som gengivet i byrettens dom. landsrettens bemærkninger: to dommere … udtaler: i henhold til de i dommen anførte grunde, og idet det for landsretten fremkomne ikke kan føre til andet resultat, stadfæster landsretten dommen. en dommer … kan tiltræde det
byretten anførte, men finder det endvidere urimeligt, hvis appellanten fortsat skal være
skåret fra at sælge brødtyper
den art, som er omhandlet i appellantens mere subsidiære påstand. denne dommer har herved lagt vægt på, at forudsætningerne for det mere end 30 år gamle retsforlig er ændrede som følge
udviklingen inden for dagligvarehandelen, idet brødtyper
den omhandlede art nu er en sædvanlig og naturlig del
et supermarkeds varesortiment, samt på, at appellantens manglende mulighed for at forhandle de omhandlede brødtyper indebæ- rer en væsentlig konkurrenceforringelse i forhold til andre supermarkeder. denne dommer vil derfor tage appellantens subsidiære påstand til følge. …” supplerende oplysninger fra tiden før retten i lyngbys dom
butikslokaler på nærumvænge torv 21. under lejekontraktens pkt. d ”fremleje eller frem- lån” fremgår, at ”lejeren må kun med selskabets skriftlige samtykke overlade brugen
det lejede eller nogen del deraf til andre og i øvrigt kun i det omfang, som lejelovgivningen be- rettiger til.” under pkt. e ”benyttelsen” fremgår bl.a.: ”… selskabet udlejer ikke to butikker til samme hovedbranche, men forbeholder sig i øv- rigt at stå frit ved udvælgelse
brancher til de øvrige butikker, ligesom ændring i brancherne forbeholdes ved genudlejning. - 14 - selskabet forbeholder sig at fastlægge en varefordeling mellem de butikker, hvis bran- che inden for sædvanlig kotume har fælles vareområder, men det forudsættes i øvrigt, at dette forhold finder sit eget leje ved loyal respekt for sund konkurrence. en varefor- deling kan kun referere til varegrupper og fastsættes i øvrigt med forhandling mellem parterne som grundlag, men således at selskabets
gørelse er endelig. … uanset eventuel kotume er følgende begrænsninger umiddelbart gældende: … forhandling
kiks og bisquit er fælles mellem selvbetjeningsbutikken og bager. bager- forretningen har eneret på forhandling
alle andre former for brød, som fremstilles ved egen tilvirkning, samt på forhandling
rugbrød, mælk og fløde. de heromhandlede varer og grupper må ikke optages til forhandling i andre butikker end de nævnte. …”
konditormester ole olesens lejekontrakt
30. oktober 1974 med søllerød almennyttige boligselskab vedr. lejemålet nærumvænge torv 11 (bagerforretningen) fremgår, at de lejede lokaler kun må benyttes til ”bageri og bagerbutik”.
kontraktens § 10 fremgår, at lejemålet er uopsigeligt fra udlejers side i 5 år og fra lejerens side i 2 år. ”lejemålet kan herefter opsiges
begge parter med et varsel på 6 måneder. se i øvrigt § 14.”.
lejekontraktens § 11 vedrø- rende udlejning fremgår bl.a.: ”… udlejning til en specialforretning er ikke til hinder for udlejning til forretning
mere almindelig karakter, selv om denne delvis fører samme varer som specialforretningen. endvidere er udlejning til forretning
almindelig karakter ikke til hinder for udlejning
andre lokaler til specialforretning, selv om denne fører samme varer, som delvis om- fattes
den almindelige forretning:” lejekontraktens § 14 om ”særlige bestemmelser” er sålydende: ”det med den tidligere lejer, hr. bagermester poul frederiksen, og lejeren
supermar- kedet, hr. købmand alfred olsen, indgåede forlig den 11. august 1970, indgår som in- tegrerende del
nærværende kontrakt. kopi
forliget vedhæftes kontrakten. lokalerne er med selskabets godkendelse overdraget i den stand, de er og forefindes, men dette fritager ikke den ny lejer fra ved fraflytning at hæfte for fuld istandsættel- sespligt. overdragelsessummen er parterne imellem
talt til kr. 1.200.000,- til dækning
ma- skiner, inventar og goodwill.” - 15 -
tillæg
give bud ” og ”opdeling i erhvervs- ejerlejligheder”. under overskriften ”juridiske forhold – opdeling i ejerlejligheder m.v.” var det bl.a. anført, at ”udgangspunktet for erhvervelsen vil være en opdeling i erhvervsejerlej- ligheder, således at samtlige ejerlejligheder er organiseret i ejerforeningen nærumvænge torv.”
brev
9. august 2001 fra advokat thomas damsholt, advokatfirmaet rabenhorst & thorlacius, til handelsforeningen nærumvænge torv fremgik bl.a., at ”handelsforeningens medlemmer, de bydende lejere samt investorpartner er blevet accepteret med budsummen stor kr. 47.000.000 kontant med forbehold for søllerød kommunes godkendelse samt beboer- repræsentationens godkendelse …”. det er oplyst, at nærum stormarked ikke var blandt køberne. berigtigelsen
handelen var efter det oplyste forbundet med nogle praktiske vanskelighe- der.
et brev
22. november 2001 fra advokatfirmaet rabenhorst & thorlacius til køberne fremgik bl.a., at overtagelsen
ejerlejlighederne var fastsat til den 1. december 2001, og at erhvervsejerlejlighederne ”sælges samlet som ejerlejlighed nr. 1 … vi *gjorde+ boligselskabets repræsentanter opmærksom på, at det er
stor betydning for os, at opdele ejerlejlighed nr. 1 i ejerlejligheder svarende til de nuværende lejemål med henblik på at begrænse tinglys- ningsafgiften.”.
et brev
21. december 2001 fra samme advokatfirma til køberne fremgik bl.a.: - 16 - ”… med hensyn til skødeudkast bemærkes det, at dette kun indeholder de generelle be- stemmelser på nuværende tidspunkt. når advokat erik larsson på søllerød boligsel- skabs vegne har godkendt udkastet og fordelingstal m.v., vil vi påbegynde udarbej- delse
de individuelle skøder. dette forventes at foregå i begyndelsen
januar må- ned. …”. med et brev samme dag fra samme advokatfirma til advokat erik larsson fremsendtes ”mo- delskødeudkast til brug for berigtigelsen
de enkelte individuelle ejerlejligheder 1 – 29 med henvisning til underopdelingen
ejerlejlighed 1.”. vedlagt ovennævnte brev til køberne fandtes et
advokatfirmaet udarbejdet notat vedrø- rende ”opdeling
erhvervslejemål på nærumvænge torv – ejerlejlighed 1 – 29 – fordeling
areal m.v.”.
notatet fremgik bl.a., at investor partner k/s var køber
ejerlejlighed nr. 1, beliggende nærumvænge torv 18, som er nærum stormarkeds lejemål. ejerlejligheden an- drog 1.205 m2 ”i torveplan” og 1.429 m2 kælder. ejerlejlighed nr. 13 og nr. 14, henholdsvis nærumvænge torv 11, st. og 13 a, st., blev købt
”olesen i/s, c/o nærumvænge konditori aps”, med angivelse
fire interessenter, herunder ole olesen og michael olesen. købet
ejerlejlighed nr. 14 udgjorde en udvidelse
bagerforretningens areal i forhold til det tidli- gere lejemål. til ejerlejlighed nr. 14 var særskilt brugsret til et pulterrum i kælderen. nærum stormarkeds advokat har oplyst, at domsforhandling i ankesagen i østre landsret, hvor han selv repræsenterede nærum stormarked, fandt sted den 18. februar 2002. den 19. februar 2002 underskrev olesen i/s v/ de fire interessenter skøde på købet
ejerlej- lighed nr. 13, beliggende nærumvænge torv 11, st. købesummen var
talt til 1.294.000 kr. efter først at være blevet
vist fra tingbogen den
køber, k/s nærumvænge torv 18, nærum c/o investor partner a/s, den 12. februar 2002.
skødet fremgår under § 1, ”vilkår”, bl.a., at køber har pligt til at være medlem
ejerforeningen nærumvænge torv og endvidere ”pligt - 17 - til at være medlem
den til enhver tid værende fælles handelsforening på nærumvænge torv. medlemspligten gælder også alle fremtidige ejere og lejere
ejerlejligheden. vedtæg- ter for handelsforeningen lyses særskilt på lejlighederne …”.
december 2001, og at ”ejerlejligheden overtages med respekt
lejemål i.h.t. lejekontrakt med nærum stormarked. køber er bekendt med indholdet
lejekontrakten og de dermed forbundne rettigheder og forpligtelser.”.
”vedtægter for nærumvænge torv’s handelsforening”, som olesen i/s v/de fire interes- senter underskrev den
fremgik, at alle detailbutik- ker skal overholde de
generalforsamlingen besluttede åbningstider, hvilket dog ikke gæl- der de virksomheder, som kutymemæssigt har andre åbningstider, ”ligesom lejekontrakter for lejere, der ikke er medlemmer, skal respekteres.”
fremgik bl.a., at ”det skal til- stræbes, at der skabes grundlag for et varieret og konkurrencedygtigt udbud
detailvarer. … den hidtidige benyttelse
lejlighederne fastholdes og som udgangspunkt
skærer dette ejerne fra at udleje til eller selv benytte lokaler på nærumvænge torv til formål, som strider mod princippet i lejelov
10.3.1998 § 30, stk. 3, medmindre andet er
talt.” med brev
9. december 2002 sendte advokatfirmaet rabenhorst & thorlacius vedtægter for handelsforeningen til nærum stormarked a/s v/michael sønneland ”til deres godkendelse og underskrift med henblik på tinglysning
vedtægterne på ejerlejligheden. jeg skal samti- dig bekræfte, at deres underskrivelse … ikke indebærer, at lejer, nærum stormarked a/s, dermed er bundet
vedtægterne, idet der ikke er sammenfald mellem lejer og udlejer. …”. brevet blev besvaret
michael sønneland på vegne nærum stormarked i et brev
13. de- cember 2002, hvormed michael sønneland returnerede vedtægterne i underskrevet stand, idet han bl.a. bemærkede, at han var ”grundlæggende uenig i nogle
de
gørende punkter i de nye vedtægter … brancheklausuler, kontingentafhængig bøde, at vedtægterne bliver tinglyst … men da vi er enige om, at de nye vedtægter ikke gælder for nærum stormarked a/s, så føjer [jeg] jeres valg vedrørende rammerne for udvikling
torvet …”. - 18 - i et nyt brev, dateret den 4. februar 2003, fra samme advokatfirma til nærum stormarked a/s v/michael sønneland meddelte advokatfirmaet, at arbejdet med køb og opdeling
ejerlejlighederne og øvrige ekspeditioner ”kan betragtes som
sluttet”. det fremgik videre
brevet bl.a.: ”... som bekendt var vedtagelse og tinglysning
vedtægter for handelsforeningen ikke uden problemer. der var således meget delte holdninger til brancheklausulen. enden på drøftelserne blev en fastholdelse
brancheklausulerne indtil videre. det blev dog samtidig besluttet, at ejerne ved etablering
nye lejekontrakter skal drage omsorg for, at lejerne i lejekontrakten godkender, at andre butikker på nærumvænge torv benyttes til samme formål og/eller branche. …” tiden fra 2005 og frem i et brev
27. april 2005 rettede superbest amba v/økonomidirektør jens vangby henven- delse til nærum stormarked (”superbest nærum stormarked”) v/købmand michael sønne- land. brevet havde følgende indhold: ”deltagelse i superbest kæden generelt en
betingelserne for deltagelse i superbest kæden er at medlemmet distribuerer sel- skabets tilbudsavis ud i butikkens naturlige handelsområde. tilbudsavisen … gælder i alle superbest butikker i hele danmark … distribueres i 1.700.000 eksemplarer hver uge. dispensation direktionen i superbest amba kan ikke give dispensation til din butik for deltagelse i den fælles tilbudsavis. såfremt vi kunne og ville give dig dispensation, ville du blive pålagt de ekstraomkostninger som kæden ville blive påført på grund
dine individu- elle behov for ikke at markedsføre brødudsalg. ekstraomkostningerne til reklamebu- reau for individuel opsætning
tilbudsavis til din butik samt separat trykning
samme vil anslået løbe op i kr. 85.000,00 incl. moms pr. uge svarende til en anslået årlig omkostning for din butik på kr. 4.420.000,00 incl. moms.” procesaftale - 19 - parterne erklærede under hovedforhandligen i sø- og handelsretten at være processuelt enige om at bortse fra de skønsspørgsmål i den fælles skønserklæring
26. januar 2010, som alene er besvaret
lisbeth dalgaard og steen friis nielsen. som et led i procesaftalen erklæ- rede nærum vænge konditori, at nærum vænge konditori ikke bestrider, at det er forbun- det med alvorlige problemer, herunder i økonomisk og driftsmæssig henseende, at nærum stormarked er underlagt de foreliggende begrænsninger i mulighederne for at sælge brød- produkter. syn og skøn der er udarbejdet syns- og skønserklæring
23. april 2009
bagermester steen friis niel- sen, der som samlet konklusion på de stillede skønsspørgsmål har udtalt, at nærum vænge konditoris prisniveau og avance på sine varer ikke er højere end områdets øvrige bagerbu- tikker (4 i alt i trørød, hørsholm, virum, holte). det fremgår videre
erklæringen, at næ- rum vænge konditori ikke forhandler indpakket brød. der er endvidere udarbejdet en fælles skønserklæring
26. januar 2010
skønsmændene, statsaut. revisor finn warberg, bagermester steen friis nielsen og købmand lisbeth dal- gaard, således at det ved et
krydset skema fremgår, hvilke
skønsmædene som har delta- get i besvarelsen
de enkelte spørgsmål. under hensyn til ovennævnte processuelle
tale omtales de spørgsmål, som skønsmand finn warberg har deltaget i besvarelsen
: ”… spørgsmål 4: skønsmanden bedes oplyse, hvor stor en årlig omsætning et supermarked med tilsvarende størrelse, beliggenhed og profil i henseende til kvalitet m.v. må antages at have på brød i 2006. omsætningen bedes angivet i såvel beløb som i procent
den samlede omsætning. besvarelse: nedenstående data er modtaget i brev fra superbest v/markedsdirektør jens visholm
d.
den gennemsnitlige butik i kæden. - 20 - - for butikker som i beliggenhed, størrelse og profil svarer til nærum er det tilsvarende en salgsandel på frisk brød på 6,6 % hvilket således må betragtes som et relevant ud- gangspunkt for vurderingen
nærum´s uudnyttede potentiale på dette vareområde. spørgsmål 5. skønsmanden bedes år for år i perioden 2006-2011 oplyse den årlige omsæt- ning, som nærum stormarked må antages at gå glip
såfremt nærum stormarked ikke har mulighed for at sælge ikke-frossent brød. omsætningen bedes angivet i såvel beløb som i procent
den samlede omsætning. besvarelse: nedenstående data er modtaget i brev fra superbest v/markedsdirektør jens visholm
d.
gifter med udgangspunkt i 2006-tallene står butikken i nærum således efter superbest´s beregnin- ger til at miste dkk 48,5 mio. i salg i perioden 2006-2011. i ovenstående tal er ikke medtaget det forventelig store antal kunder, som helt fravælger butikken på baggrund
den mang- lende mulighed for at købe noget så basalt som brød. spørgsmål 6. er det efter skønsmandens vurdering sandsynligt, at et supermarkeds poten- tielle kunder vil fravælge at handle i et supermarked, såfremt det er
skåret fra at sælge brød? skønsmanden bedes i bekræftende fald anslå omfanget
potentielle kunder, der helt eller delvis fravælger at handle i et supermarked, der er
skåret fra at sælge brød. besvarelse: der er en klar trend på det danske dagligvaremarked der tilsiger one-stop-shop- ping. kunderne er presset på tid og ønsker at handle ind mest effektivt. i forhold til konkur- rence situationen mellem supermarkeder i et givent marked, vil det helt klart være en fordel for kunden at hun også kan handle brød, der hvor hun handler øvrige dagligvarer. et su- permarked som ikke kan tilbyde dette i sit sortiment vil blive fravalgt et antal gange. en an- den type kunder vil foretrække, at handle brød hos bageren og er derfor mindre fravælgende overfor et supermarked, der ikke har brød. generelt i nordsjælland vil ca. 70 %
kunderne klart forvente at kunne handle brød i supermarkedet, mens resten enten bager selv eller øn- - 21 - sker at handle brød hos bageren. de 70 % er baseret på tal fra dalgaard super marked, der bør anses for at være et sammenligneligt supermarked. det er konstateret i denne sag, at de aktuelle geografiske forhold er
en sådan karakter, at man er meget tæt på, at kunne opfylde behovet for one-stop-shopping.
standen mellem supermarked og bagerforretning er således så ubetydelig, at det
kunderne vil opleves som one-stop-shopping. man skal dog ud på gaden for at komme fra den ene forretning til den anden, men det kan gøres let og ubesværet. spørgsmål 7. såfremt spørgsmål 6 besvares bekræftende bedes skønsmanden anslå stør- relsen
den årlige omsætning nærum stormarked vil miste i perioden 2006-2011 som følge heraf. den mistede omsætning bedes angivet i såvel beløb pr. år som i procent
den samlede årlige omsætning. besvarelse: det vil blive et lidt usikkert skøn, men man påfører for ca. 70 %
kunderne en ulempe, som de reagerer forskelligt på. nogle vil vælge at lægge hele deres indkøb et andet sted, andre vil en gang imellem handle et andet sted og en del vil alligevel handle i nærum stormarked. sætter vi et forsigtigt skøn på en mistet omsætning på 3-5 % vil det betyde en mistet årlig omsætning inkl. moms og
gifter på mellem dkk 4,5 og 8,7 mio. baggrunden for det forsigtige skøn er bl.a. nærum stormarkeds gunstige konkurrencemæssige placering (seriøse konkurrenter ligger relativt langt væk). denne situation kan hurtigt ændre sig, hvis konkurrenter får mulighed for at placere sig tæt på. år 2006 2007 2008 2009 2010 2011 total omsætning 150.000.000 154.000.000 159.135.000 163.909.050 168.826.322 173.891.111 mistet 4.500.000 4.635.000 4.774.050 4.917.271 5.064.790 5.216.733 omsætning 3 % mistet 7.500.000 7.725.000 7.956.750 8.195.452 8.441.316 8.694.556 omsætning 5 % samtlige beløb er inkl. moms og
gifter man må modsætningsvis også konkludere, at hvis det forventes, at supermarkedet vil kunne øge sin omsætning i størrelsesordenen fra godt 5 millioner til 8,2 millioner kroner i 2010, så vil en ændring
de klausulerede forhold betyde et væsentligt fald i ”bagermesterens” om- sætning. eksempelvis vil det være sådan, at hvis bare halvdelen
den ”mistede” omsætning i supermarkedet på 3 %´s grundlag fragår bagermesteren, vil det betyde et fald i omsætnin- gen på 2,5 mio. i 2010. dette er en ganske betragtelig del
bagermesterens samlede årlige omsætning og må givetvis påvirke rentabilliteten i virksomhedens drift ganske betragteligt. ved højere andele
den ”mistede” omsætning, vil tabet for bagermesteren stige tilsvarende. den forventede øgede omsætning gælder ikke kun på brød, men for hele sortimentet, hvis kunderne ikke fravælger nærum stormarked pga. manglende brød. derfor kan man ikke slutte, at bageren vil miste 2,5 mio. kr. pointen er, at flere kunder vil vælge at handle i næ- rum stormarked, såfremt de kan tilbyde et fuldt og normalt supermarkeds brødsortiment. dette kan betyde en øget kundestrøm, som også kan komme bageren til gavn. …” - 22 - forklaringer skønsmand lisbeth dalgaard har forklaret, at hun driver dalgaard supermarked i hørs- holm, der er medlem
superbest kæden. der er siden slutningen
1960’erne sket store ændringer med hensyn til supermarkeders forhandling
brød. der lå dengang næsten en bagerforretning eller et ismejeri på hvert gadehjørne. det er i modsætning til dengang nu helt normalt, at forbrugerne køber deres brød i supermarkeder. og denne udvikling ser ud til at fortsætte. det er helt oplagt et stort problem, hvis et supermarked må skuffe de for- ventninger, som forbrugerne i dag naturligt har med hensyn til at kunne købe deres brød i supermarkedet. det vil i stigende grad være et kundekrav, at supermarkedet forhandler frisk brød. i hendes eget supermarked forhandles frisk brød. ved siden
supermarkedet - med en
- stand på 12 meter - ligger en bagerforretning, der drives
en dygtig bager. det er hendes indtryk, at bagerforretningen klarer sig godt, hvilket sandsynligvis hænger sammen med, at supermarkedet skaber heftig kundetrafik på stedet. kunderne opsøger bl.a. bageren for at købe flødeskumskager, tebirkes, rundstykker, horn mv., som er varer, som hendes super- marked ikke fører. ”supermarkedsbrød” er brød fra de store leverandører som schulstad, kohberg m.fl. brødet bages i løbet
natten, køres ud til supermarkederne om morgenen og kommer derefter straks på hylde. det drejer sig om franskbrød, rugbrød, boller mv. brødet fra bagerforretnin- gerne har typisk en anden kvalitet. ”one stop shopping” står som begreb for kundernes forventning om at kunne købe alt på ét sted. i definitionen ligger, at kunderne kun skal betjenes
en enkelt kasse. forholdene på nærumvænge torv er ikke udtryk for ”one stop shopping” uanset den korte
stand mellem supermarked og bagerforretning. - 23 - hvis et nyt supermarked åbner i nærheden, vil hun mene, at en del
nærum stormarkeds kunder vil fravælge ulempen med hensyn til den manglende mulighed for køb
brød og foretrække dette nye supermarked frem for nærum stormarked. hun tør ikke give et bud på, hvor stor en del
kunderne der kunne være tale om. skønsmand, statsaut. revisor finn warberg har vedstået besvarelsen
de spørgsmål i skønserklæringen, som han har deltaget i, spørgsmål 4 –
stand
3 – 400 meter ligger to tankstationer, som sælger frisk brød. ca. 1 km væk ligger en netto- forretning med brødudsalg og ca. 700 meter væk er en rema 1000-forretning under opfø- relse. ifølge krak ligger der 10 bagerforretninger i området.
de 10 forretninger ligger de 9 klods op ad et supermarked, mens den 10. ligger ved siden
en slagterbutik og 3-400 me- ter fra et supermarked. det er vidnets opfattelse, at både bagerforretningen og supermarkedet har glæde
at være placeret tæt ved hinanden. nærumvænge torv blev åbnet i 1958. søllerød almennyttige boligselskab ejede ejendom- men, som selskabet lejede ud. på daværende tidspunkt var det kutyme, at der ikke måtte drives to forretninger
samme beskaffenhed. dette fremgår også
den nu fremlagte leje- kontakt med optikeren som lejer. det er vidnets opfattelse, at alle lejekontrakter på davæ- rende tidspunkt så ud som optikerkontrakten. - 24 - det var hans farfar, der i 1970 på købmandsforretningens vegne indgik det retsforlig, som i dag fortsat hindrer supermarkedet i at sælge brød, bortset fra rugbrød mv. omstændighe- derne omkring indgåelsen
retsforliget var, at der var blevet opført en ny ejendom på næ- rumvænge torv, hvor supermarkedet fik mulighed for at flytte over. efter at supermarkedet havde sendt reklamebrochurer ud umiddelbart forud for åbningen
de nye lokaler, gik ba- germester poul frederiksen til retten for at håndhæve sine rettigheder. han har fra ansatte i supermarkedet, som også var ansat i 1970, fået beskrevet, at vidnets farfar, der var procestil- varslet under sagen, befandt sig under et stort pres på grund
den forestående åbning
den nye forretning, og for i det mindste at få ret til at sælge mælk, fløde, rugbrød og kiks, småkager mv., måtte han indgå forliget. siden 1970 har supermarkeders brødsortiment udviklet sig markant. han har fra kohberg hørt, at sortimentet er fordoblet siden 2002. mange nye produkter med fokus på sundhed er kommet til. hertil kommer, at de fleste supermarkeder i nordsjælland i dag også sælger frisk brød. det giver nærum stormarked store problemer, at de ikke kan sælge brød. nærum stormarked er på grund
rabatordninger nødt til at være medlem
superbest-kæden for at kunne eksistere som forretning, men nærum stormarked kan ikke overholde kædens vedtægter. superbest har som markedsføringsstrategi besluttet, at alle kædens butikker skal sælge frisk brød. det er således nødvendigt for nærum stormarked at kunne sælge såvel supermarkedsbrød som frisk brød. supermarkedsbrød er brød, der er emballeret i plastik, og som er en ret billig vare. frisk brød er en friskvare og udmærker sig i forhold til supermar- kedsbrødet ved en højere kvalitet. kundeundersøgelser
slører utilfredshed med, at man ikke kan købe brød i supermarkedet. at man end ikke kan købe supermarkedsbrød, er uforståeligt for kunderne. de fælles super- best tilbudsaviser indeholder tilbud på brød, som nærum stormarked altså ikke kan levere. brød er den tredje vigtigste varegruppe i et supermarked, næst efter frugt/grønt og slagter- varer. vidnet blev medlem
superbest-kæden i forbindelse med en fusion mellem prima og superbest. - 25 - vidnet kan bekræfte tallene fra skønserklæringen med hensyn til mistet salg i perioden 2006 – 2011. tallene, som kan betegnes som gennemsnitstal, svarer til hans egen opfattelse. det er vidnets subjektive vurdering, at det ikke vil være skadeligt for bagerforretningen, hvis supermarkedet også kunne sælge brød. men det er klart, at bagerforretningen i givet fald må foretage en tilpasning. vidnet har ved undersøgelser konstateret, at bagerforretningens gen- nemsnitlige indtjening de senere år har ligget på ca. 215.000 kr. vidnet deltog i den lukkede budrunde, da søllerød almennyttige boligselskab satte næ- rumvænge torv til salg. vidnet trak sig ud
forhandlingerne i efteråret 2001, og han ud- trådte også
handelsforeningen. han var herefter
skåret fra al kommunikation med han- delsforeningen, og han fik ingen korrespondance omkring salget. det var kommanditselska- bet, der købte supermarkedsejendommen, og supermarkedet fortsatte som lejer. salget havde således ikke nogen egentlig virkning for supermarkedet. han havde intet med kom- manditselskabet at gøre på købstidspunktet, men han har senere købt selskabet. komman- ditselskabet er fortsat ejer. vidnet har ikke tiltro til, at supermarkedet kan overleve med de nuværende vilkår for brød- salg. der vil løbende komme konkurrenter til, og vidnets forretning er og vil i givet fald også fremover være den eneste, der ikke kan sælge brød. supermarkedet vil tabe i konkurrencen. allerede i januar/februar åbner en rema 1000 forretning i nærheden med fuldt sortiment. rema 1000-forretningen har overtaget grunden fra en bagerforretning; vidnet kan ikke kon- kret sige, om rema 1000-forretningen er underlagt klausuler vedrørende salg
brød. michael olesen har forklaret, at han kom i lære i 1978 og blev uddannet som konditormester i 1981. han er søn
ole olesen. han ejer sammen med sin familie anparterne i bageriet og er registreret som direktør i anpartsselskabet. i relation til den nu fremlagte optiker-lejekontrakt kan han kun sige, at han ikke kender ba- germester poul frederiksens lejekontrakt fra samme tid. - 26 - da hans far købte bagerforretningen i 1974, blev der betalt en goodwill på 1,2 mio. kr. det var dermed danmarks dyreste bagerforretning, har hans far fortalt. efter dommen i 2001 fra retten i lyngby og landsretsdommen, hvor supermarkedet fik tilla- delse til at sælge frossent brød, faldt bagerforretningens omsætning og indtjening. forretnin- gens brødsalg faldt med 30 %. han har dette tal fra bagerforretningens revisor. det er rigtigt, at der ligger to tankstationer i nærheden, og at disse i samme periode begyndte at sælge frisk brød som ”bake-off” - rundstykker, tebirkes og croissanter mv. han kan selvfølgelig ikke være sikker på, at brødsalget fra tankstationerne ikke også har haft betydning for omsæt- ningsnedgangen på de 30 %. han har forsøgt at kompensere for nedgangen ved at bygge butikken om og etablere en café i forbindelse med bageriet. caféen har 12 borde. det har medført, at hans omsætning er nogenlunde uændret. virksomheden har de seneste 4 år haft overskud. det er rigtigt, at bagerforretningen ikke holder søndagsåbent. det er gået godt gennem årene alligevel. hvis supermarkedet får lov til at sælge brød, bliver det bagerforretningens død. det overle- ver den ikke. hertil kommer, at bagerbranchen generelt er under pres bl.a. på grund
det udbredte salg
”bake-off” brød, der har en dårligere kvalitet end bagerbrødet. i de senere år er der på landsbasis lukket 4-500 bagerbutikker, og det forventes, at der om få år kun vil være omkring 600 butikker tilbage. frank sørensen har forklaret, at han er administrerende direktør i superbest. det er den pri- mære opgave at samle de selvstændige superbest-købmænd under en ”fælles paraply”. han driver selv et supermarked i sønderjylland. de tre vigtigste varegrupper er frugt/grønt, derefter fersk kød og så brød. brød er derfor naturligvis en meget vigtig del
supermarkedernes sortiment. nærum er et højprofilområde, og det er derfor ”slemt”, når et supermarked ikke kan sælge brød. efter vidnets viden findes der ikke andre supermarkeder i danmark, som ikke for- handler brød. - 27 - over en 10-årig periode er supermarkeders varesortiment inden for brød variationsmæssigt steget 50-60 % og næsten det samme i volumen. 98 %
superbest-medlemmerne sælger i dag frisk brød – enten som selvtilvirket, eller som ”bake-off” eller som leveret
lokale ba- gere. superbest arbejder med den målsætning, at der skal forhandles frisk brød i alle butikker. det er
gjort et problem, at en enkelt butik ikke kan levere. superbests ugentlige tilbudsaviser omfatter alle butikker. de trykkes i tyskland i 1,8 mio. eksemplarer ad gangen. procedure nærum stormarked har overordnet og indledningsvis anført, at retsforliget, som er tvistens kerne, og som blev indgået for mere end 40 år, dengang ikke havde stor betydning for nogen
parterne. som samfundsudviklingen har været, har forliget, hvilket også fremgår
par- ternes procesaftale, imidlertid i dag meget store skadevirkninger for nærum stormarked, der som eneste supermarked ikke har mulighed for at forhandle frisk brød. skadevirknin- gerne må efter michael sønnelands forklaring anses for livstruende for supermarkedets eksi- stens. det må tillægges betydelig vægt, at den tidligere retssag mellem parterne ved retten i lyngby blev anlagt i 1996, det vil sige for 14 år siden, og dommen fra østre landsret blev
sagt i juni 2002, hvilket nu er mere end 8 år siden. særligt til støtte for den principale påstand har nærum stormarked henvist til de ændringer i konkurrenceloven, der skete i juni 2002, flere måneder efter domsforhandlingen i sagen ved østre landsret. ifølge disse lovændringer blev indgåelse
taler
den foreliggende type, som gøres gældende at være en horisontal
tale om ”opdeling
markeder”, forbudt ”per se”. hvis sådanne
taler indgås, anses de for ugyldige, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 5. den eneste
undtagelserne nævnt i § 6, stk. 5, som er relevant at vurdere, er lovens § 7, men de dér nævnte undtagelser gælder ifølge § 7, stk. 2, nr. 2, ikke ”begrænsninger
… salg”. rets- forliget udgør med andre ord en ”hard core” begrænsning, og bagatelgrænsen i § 7, stk. 2, finder derfor ikke anvendelse. et forbud kan gøres gældende uanset det indbyrdes styrke- og størrelsesforhold mellem de virksomheder, der har indgået
talen. - 28 - det gøres videre gældende, at retsforliget blev indgået
poul frederiksen personligt, og at det ikke fremgår nogen steder, at poul frederiksen kunne overdrage rettighederne i henhold til forliget. poul frederiksens rettigheder gik ikke længere end til udløbet
hans lejekon- trakt. det er en kendsgerning, at bagerforretningen i dag ikke drives
poul frederiksen, og at retsforliget fra 1970 baserer sig på teksten i lejekontrakten fra 1961, ”optikerkontrakten”, som må antages at have været enslydende med de øvrige lejekontrakter på nærumvænge torv. i lejekontrakten omtales jo også de øvrige lejere. hvis nærum vænge konditori mener, at lejekontakten i sin tid så anderledes ud, må det være op til nærum vænge konditori at fremskaffe denne kontrakt. i lejekontrakten reguleres uomtvisteligt relationen mellem bager- forretningen og supermarkedet, og på kontraktens side 4 fremgår under pkt. e, at bagerfor- retningens eneret angår brød, der fremstilles ved egen tilvirkning. ved forliget i 1970 var bestemmelserne, som fremgår
den omhandlede lejekontrakt, således det grundlag, for- ligsparterne havde. den eneret, som bagerforretningen frafaldt til fordel for supermarkedet, var eneretten til at forhandle mælk, rugbrød, småkager mv., og bagerforretningen beholdt eneretten til forhandling
franskbrød, sigtebrød, rundstykker mv., som i lyset
lejekon- trakten fra 1961 må forstås som brød, der fremstilles ved egen tilvirkning. supermarkedet kan derfor ikke anses at være underlagt nogen begrænsninger på salg
brød, der ikke er fremstillet ved egen tilvirkning. bagerforretningens eneret gælder alene ”hjemmebagt” brød. retsforliget må endvidere tilsidesættes på grund
bristede forudsætninger. forbrugernes indkøbsmønstre fra tidspunktet for forliget i 1970 har ændret sig dramatisk. brødsalg i su- permarkedet udgør nu den tredjestørste varegruppe, og denne udvikling var ikke kendelig for supermarkedet på forligstidspunktet. supermarkedets situation er i dag tæt på at være umulig. også en anden forudsætning er bristet. forligsaftalen om eneretten blev indgået mellem ba- gerforretningen som lejer og boligselskabet som udlejer. at bagerforretningen blev ejer
sin lejlighed, blev nærum stormarked først klar over efter domsforhandlingen i østre landsret. bagerforretningen underskrev sit skøde dagen efter domsforhandlingen den
, at begge parter ved forligtes ind- gåelse har haft urigtige forudsætninger med hensyn til retsstillingen før forliget. parterne har tilsyneladende troet, at bagerforretningens eneret angik alt såkaldt gærbrød, men eneretten var, som det fremgår
den nu fremlagte lejekontrakt, begrænset til brød, fremstillet ved egen tilvirkning. først da man så den gamle lejekontrakt, blev man klar over den rette sam- menhæng. allerede derfor har der været grundlag for at anlægge nærværende sag. til støtte for den principale påstand gøres endelig gældende, at forligsaftalen skal tilside- sættes efter
talelovens § 36. der er tale om en meget speciel sag, hvor alle tre kriterier i § 36, stk. 2 er opfyldt. særlig med hensyn til forholdene ved
talens indgåelse bemærkes, at det efter michael sønnelands forklaring må lægges til grund, at hans bedstefar, alfred olsen, befandt sig under betydeligt pres på tidspunktet for hans tiltræden
forliget, idet hans nye supermarkedsforretning stod umiddelbart over for åbning
nye, udvidede lokaliteter. i relation til
talens indhold gøres det gældende, at
talen efter en konkret vurdering er uri- melig. der er i princippet tale om en tidsubegrænset
tale, hvilket er usædvanligt.
talen har nu været gældende i 40 år, hvilket, når henses til retspraksis om rækkevidden
langva- rige kontraktforhold, gør det helt ubetænkeligt nu at tilsidesætte
talen. den har allerede nu haft virkning i et tidsrum, der ligger langt ud over det rimelige. det kan ikke tillægges nogen
gørende betydning, at der medvirkede advokater for parterne i forbindelse med indgåel- sen
forliget. at indholdet er usædvanligt, illustreres
, at nærum stormarked i dag er det eneste supermarked, som er underlagt sådanne begrænsninger med hensyn til at forhandle brødprodukter. det gøres gældende, at
talen i høj grad er usædvanlig, og at den udtrykker, hvad man kan betegne som et haltende retsforhold mellem parterne, hvor
talen savner en rimelig balance. også senere indtrufne omstændigheder må føre til
talens tilsidesættelse efter
talelovens § 36. samfundsudviklingen har således ændret sig markant, og det er i dag helt usædvanligt, at et supermarked ikke kan forhandle frisk brød – endda med et omfattende sortiment. det - 30 - er kundernes forventninger, at de kan købe frisk brød i deres supermarked. det fremgik
frank sørensens forklaring, at 98 %
superbest-butikkerne sælger frisk brød. dette gør si- tuationen meget anderledes end i 1970, hvor frisk brød ikke var en standardvare. ”one-stop- shopping”-konceptet er centralt for at supermarked. hertil kommer, at der om kort tid star- ter en rema 1000-forretning i nærheden
nærumvænge torv. man kan kun gisne om, hvor kunderne går hen, hvis de kan få brød hos rema 1000 og ikke hos nærum stormarked. som følge
kædesamarbejdet har nærum stormarked reelt ikke mulighed for at udarbejde egne tilbudsaviser mv. tilbudsaviserne omfatter alle suprbest-butikker, og kunder skuffes, når de i nærum stormarked ikke kan få de brødprodukter, som er markedsført. situationen er tæt på at være umulig for nærum stormarked, hvilket gør urimeligheden åbenbar. det gøres gældende, at det er i strid med redelig handlemåde, at nærum vænge konditori fortsat håndhæver forligsaftalen. nærum stormarked har allerede i processkrift 1
5. de- cember 2005 opfordret nærum vænge konditori til at dokumentere sit tab, som bagerforret- ningen måtte forventes at lide som følge
en muliggjort forhandling
brød for nærum stormarked, men opfordringen er forblevet ubesvaret. det må derfor lægges til grund, at bagerforretningen ikke vil lide noget tab. og dette er da også en rimelig antagelse. alle øv- rige bagerbutikker i området ligger ved siden
et supermarked. det drejer sig om at være en dygtig bager, og det må nærum vænge konditori antages at være. forretningen skal nok klare sig. da man betalte 1,2 mio. kr. i goodwill i 1974, var det lejemålet, man betalte for. ifølge lejekontraktens § 10 var lejemålet uopsigeligt i 5 år. længere kunne bagerforretnin- gens forventninger ikke strække sig. bagerforretningens situation skal holdes op imod su- permarkedets, hvor det er dokumenteret – og i øvrigt ubestridt – at skadevirkningerne
retsforliget er meget betydelige. det fremgår
skønserklæringen, at nærum supermarked for årene 2006-2011 på grund
retsforliget vil have mistet omkring 100 mio. kr. i omsæt- ning. de anførte synspunkter gøres også gældende med hensyn til nærum stormarkeds subsidi- ære og mere subsidiære påstande. - 31 - særlig med hensyn til den subsidiære påstand gøres det yderligere gældende, at påstanden er skræddersyet til den nye viden, man fik, da lejekontrakten fra 1961, ”optikerkontrakten”, dukkede op. i 40 år har nærum stormarked undladt at sælge frisk brød uden at være for- pligtet hertil. særlig med hensyn til den mere subsidiære påstand henvises til, at indpakket brød, det så- kaldte ”supermarkedsbrød”, ikke indgår i bagerforretningens sortiment. der er stor forskel på ”supermarkedsbrød” og ”bagerbrød”, og en tilladelse for nærum stormarked til at sælge supermarkedsbrød vil derfor ikke tænkeligt have nogen nævneværdig indflydelse på bager- forretningens omsætning. det må her atter tages i betragtning, at nærum stormarkeds pro- vokationer med hensyn til bagerforretningens omsætningsudvikling ikke er blevet besvaret. at søge at hindre supermarkedet i at sælge supermarkedsbrød må anses for chikanøs ad- færd. særlig med hensyn til den mest subsidiære påstand gøres det gældende, at det beløb, som nærum stormarked evt. skal betale i erstatning, må tage udgangspunkt i nærum vænge konditoris tab, hvilket man ikke har ønsket at medvirke til at opgøre. det gøres gældende, at bagerforretningen ikke vil lide noget tab, og at beregningen
det maksimale tab må tilsvare det overskud, som bagerforretningen haft gennem nogle år. det gennemsnitlige overskud fra 2005/2006 til 2008/2009 har været ca. 215.000 kr. før skat. halvdelen
dette beløb kan anslås at vedrøre driften
caféforretningen. det vil sige, at en erstatning på godt 100.000 kr. kunne være et rimeligt beløb. hvis der dækkes ind for 2 år, er beløbet godt 200.000 kr., som under alle omstændigheder må være fuldt dækkende for bagerforretningens eventuelle økonomi- ske tab. såfremt erstatning overhovedet kan komme på tale, hvilket bestrides, må beløbet udmåles efter et skøn, som det er op til retten at foretage. vedrørende nærum vænge konditoris anbringende om retskraft med hensyn til østre landsrets dom
29. juni 2002 gøres det gældende, at landsretssagen og nærværende sag ikke angår de samme forhold; nærum stormarked må være berettiget til at få prøvet, om forholdene i dag kan føre til en tilsidesættelse
forliget. sagen, der blev
gjort i 2002, star- tede for 14 år siden ved retten i lyngby, og dommen kan under alle omstændigheder ikke - 32 - bare være gældende i evighed. på de forløbne 14 år er der sket virkelig meget på markedet. allerede i østre landsret forelå en dissens med argumentation for at bringe
talelovens § 36 i anvendelse i endnu større omfang. retskraftvirkningen
østre landsrets anerkendelses- dom kan alene udstrækkes til de
retten prøvede omstændigheder. selv hvis sagerne i øv- rigt var ens, hvilket bestrides, må nærum stormarked alene på grund
de tidsmæssige om- stændigheder kunne opnå en fornyet prøvelse. at sagerne ikke er ens, illustreres allerede
, at ingen
påstandene i nærværende sag var nedlagt i de tidligere sager. nærum stormarkeds principale påstand går på, at retsforliget fra 1970 ikke kan gøres gældende. en sådan påstand forelå ikke for retten i lyngby eller østre landsret. i de gamle sager talte man i påstandene om ”gærbrød” og frossent brød. i nærvæ- rende sag tales ikke om gærbrød, men påstandene
spejler derimod, at ny viden – og nye bilag – er kommet til. den subsidiære påstand er helt ny og er udtryk for, at et nyt og under de tidligere sager ukendt bilag 13, ”optikerkontrakten”, er kommet til. parternes retsstilling på tidspunktet for forliget har vist sig at have været helt anderledes end antaget under den tidligere sag. heller ikke de anbringender, der er i spil i nærværende sag, er identiske med dem, som ret- ten i lyngby og østre landsret behandlede. ny viden er kommet til, og der er i 2002 - flere måneder efter hovedforhandlingen i østre landsret - trådt nye regler i kraft på det konkur- renceretlige område. under den tidligere sag blev det ikke gjort gældende, at forligsaftalen skal tilsidesættes i sin helhed. det er fast antaget, at hvis tidsmæssige omstændigheder i sig selv kan antages at have betydning for sagen, vil en ny sag kunne anlægges, når der er forlø- bet et passende tidsrum. efter fremkomsten
den ”nye” lejekontrakt kan det lægges til grund, at bagerforretningen på forligstidspunktet kun havde eneret til at sælge ”brød ved egen tilvirkning”. denne omstændighed må have stor betydning for retskraftsspørgsmålet. dette gør sig tillige gældende med hensyn til det forhold, at bagerforretningen efter doms- forhandlingen i landsretten er blevet ejer
de lokaliteter, som man tidligere lejede. man un- derskrev skødet dagen efter domsforhandlingen, hvilket næppe er noget tilfælde. nærum stormarked er blevet en del
superbest-kæden, hvilket skete som følge
en kædefusion. det er en alvorlig omstændighed for nærum stormarked i kædesamarbejdet, at man ikke - 33 - kan leve op til de fælles markedsføringstiltag. hertil kommer, at der inden for kort tid åbner et nyt ”rema 1000”-supermarked ca. 700 meter væk, og at to nærtliggende tankstationer - efter landsretsdommen - er begyndt at sælge frisk brød. disse faktiske forhold, der må anses for væsentlige for sagen, forelå ikke til pådømmelse ved landsrettens behandling
sagen i 2002.
slutningsvis bemærkes, at det overordnet må tages i betragtning, at det må anses for helt oplagt, at sagen ville have fået et andet udfald, hvis den tidligere retssag havde fundet sted i dag. nærum vænge konditori har indledningsvis anført, at det ikke er muligt i dag at sige noget om, hvad omstændighederne var på tidspunktet for forligets indgåelse i 1970. der har ikke fundet nogen form for bevisførelse sted. at købmand alfred olsen skulle have været presset, savner derfor grundlag. efter forliget at dømme har det snarere været bagermesteren, som har været under pres. det var ham, der
gav en del
sin eneret, og købmanden opnåede en ret, han ikke havde i forvejen. til støtte for
visningspåstanden har nærum vænge konditori anført, at der i dag er tale om præcist samme sag, som blev behandlet
retten i lyngby og østre landsret i sin tid. tin- gene er nok skrevet på en lidt anden måde, men realiteten er ens. ved at læse nærum stor- markeds anbringender, som de er gengivet i retten i lyngbys dom, ses det, at synspunk- terne er nøjagtig de samme som i nærværende sag. man slog dengang også på, at
talen ikke var bindende, og at man ikke kunne støtte ret på den osv. nærum stormarked tabte sagen og kan ikke – ved blot at ændre sprogbrug – få sagen prøvet igen. som det fremgår
præmisserne i dommen fra retten i lyngby, blev forligsaftalen fra 1970 lagt til grund som bindende for parterne, idet retten dog ændrede
talen på et enkelt punkt. efter parternes gentagelse
deres procedurer i landsretten stadfæstede landsretten retten i lyngbys dom med samme begrundelse. efter dansk ret er det uden betydning for spørgsmålet om en for- nyet prøvelse, om påstandene i sagen er anderledes end i en tidligere sag. det
gørende er, om der i realiteten er tale om den samme sag. der henvises til dommene u1974.485h, u79.495v og u91.781ø. - 34 - særlig med hensyn til nærum stormarkeds subsidiære påstand bemærkes, at denne er be- grundet med henvisning til ”optikerkontrakten” fra 1961. men denne kontrakt er fra før den tidligere retssag og burde derfor have været fremlagt dengang. alt, hvad man kunne have gjort gældende under den tidligere sag, er man
skåret fra at få rettens prøvelse
under nærværende sag, og ”optikerkontrakten” kan ikke inddrages i nærværende sag. der står intet om ”egen tilvirkning” i retsforliget fra 1970. det bestrides, at bagermesterens kontrakt var identisk med ”optikerkontrakten”. særlig med hensyn til nærum stormarkeds mere subsidiære påstand bemærkes, at også det såkaldte ”supermarkedsbrød” var inddraget i behandlingen
den tidligere retssag. dette fremgår
skønserklæringens svar på spørgsmål 1, som er gengivet i østre landsrets dom. der kan ikke lægges vægt på, at betegnelsen ”gærbrød” benyttes. der er i det hele tale om det samme brød, og uanset at retsforliget fra 1970 ikke omtaler indpakket brød, slår rets- kraften igennem. det er brødet, det drejer sig om, ikke indpakningen. hvis den tidligere sag har gjort op med anbringender, som er blevet gjort gældende, eller hvis anbringender, som i dag gøres gældende, kunne have været fremført tidligere, er man
skåret fra at få dem påkendt. den tidligere dom har i så fald retskraft. med hensyn til de konkurrenceretlige anbringender, som nærum stormarked har anført som nye, henvises til nærum stormarkeds anbringender, gengivet i retten i lyngbys dom, jf. anbringende 6d, 7 og 9, der alle omtaler konkurrenceforringelse og konkurrencebegrænsende virkning, og som, jf. anbringende 9, henviser til konkurrencelovens § 6 og § 6, stk. 5. det fremgår
retten i lyngbys præmisser, at de konkurrenceretlige omstændigheder også blev påkendt
retten. og østre landsret stadfæstede byretsdommen med samme begrundelse. der er tale om præcist de samme anbringender, som gøres gældende under nærværende sag. de
nærum stormarked påberåbte ændringer
konkurrenceloven angår § 7, og de var en realitet forud for østre landsrets dom. om dette også var tilfældet i forhold til domsforhandlingstids- punktet, må lades usagt, da dette tidspunkt ikke kendes. ændringerne vedrører alene und- tagelsesbestemmelser, jf. §
sit tidligere lejemål gøres det gældende, at også dette var kendt før landsrettens dom. un- der alle omstændigheder var situationen forudsigelig, idet der over et stykke tid havde på- gået forhandlinger om købet. retskraft er derfor indtrådt. et anbringende om bristede forud- sætninger er udtrykkeligt gjort gældende under den tidligere sag, jf. anbringende nr. 8. anbringendet om
talens tilsidesættelse efter
talelovens § 36 blev undergivet grundig behandling under den tidligere sag, og der er derfor indtrådt retskraft. den ændring
rets- forliget, som retten i den tidligere sag kom frem til, var netop begrundet i
talelovens § 36.
talen fra 1970 er således – med en enkelt ændring – ratihaberet
østre landsret. denne retstilstand, hvor retten havde gjort op med alle omstændigheder, eksisterede kun i godt 2 år, før man atter anlagde sag. nærum stormarkeds henvisninger til problemerne i relation til kædesamarbejdet var også fremme under den tidligere sag. der henvises til nærum stor- markeds anbringende nr. 6. det var også behandlet i skønserklæringen, jf. spørgsmål 5, gen- givet i østre landsrets dom. at nærum stormarked skulle være det eneste supermarked uden mulighed for brødsalg, er heller ikke en ny omstændighed. også spørgsmålet om overdragelighed
bagermester poul frederiksens rettigheder blev behandlet under den tidligere sag. der foreligger ikke dokumentation for, at forholdene reelt har ændret sig, siden østre lands- ret - med den mindre ændring om frossent brød - ratihaberede parternes
talegrundlag, som er retsforliget fra 1970. oplysningerne i nærværende sag om udviklingen på dagligvareom- rådet svarer til oplysningerne under den tidligere sag. at nærum stormarked mister penge som følge
talen, er ikke nyt. en ny bestemmelse i konkurrenceloven havde selvfølgelig, om den havde været relevant, været inddraget i sagen i østre landsret
en dygtig advokat. oplysningerne om et nyt ”rema 1000”-supermarked er nok nye, men det er uoplyst, om dette supermarked vil komme til at forhandle brød. om de to tankstationer i nærheden star- tede deres salg
frisk brød før eller efter landsretssagen, er ikke klarlagt. nærum vænge konditori udnytter på ingen måde sin eneret, men varetager blot sin forretning i daglig kon- kurrence med andre bagere, netto, tankstationer mv. - 36 - særlig med hensyn til nærum stormarkeds henvisning til konkurrenceloven bemærkes, at der ikke foreligger grundlag for at erklære forligsaftalen ugyldig, allerede fordi der ikke er foretaget en sådan markedsundersøgelse, som efter konkurrenceretlig praksis er en forud- sætning for at kunne foretage en relevant vurdering. at en enkelt supermarkedsforretning
talemæssige årsager ikke kan sælge brød, er ikke nødvendigvis udtryk for, at markedet er ødelagt, eller at der foreligger en markedsdeling. rettens bemærkninger indledningsvis om konkurrenceloven efter det foreliggende gjorde nærum stormarked under de tidligere sager for såvel retten i lyngby i 1996 som østre landsret i 2002 gældende, at parternes forligsaftale er ugyldig i medfør
konkurrencelovens § 6, uden at dette anbringende blev fulgt
nogen
de to retsinstanser. nærum stormarked har under nærværende sag gjort gældende, at sø- og handelsretten uanset de tidligere retsafgørelser må tage nærum stormarkeds anbringende om ugyldighed efter konkurrencelovens § 6 under påkendelse. nærum stormarked har på- beråbt sig ændringer i konkurrenceloven i 2002, der var vedtaget før, men som trådte i kraft kort efter østre landsrets dom
nærum stormarked påberåbte ændringer i konkurrenceloven var fremført under behandlingen
ankesagen i østre landsret. uanset om dette måtte antages ikke at være tilfældet, bemærker retten, at det ikke på det foreliggende grundlag findes at kunne fastslås, at lovændringerne i 2002, om de havde været gældende på de daværende tidspunkter og inddraget i de tidligere sager ved retten i lyngby og østre landsret, ville have medført en ændring
det grundlag, som disse retsinstanser
gjorde sagen på. hertil føjes, at retten i det hele ikke finder doku- mentationsmæssigt grundlag for, at ændrede undtagelsesregler i konkurrencelovens § 7 i sig selv ville have ført til en anden prøvelse. hvorvidt senere ændringer i konkurrenceloven - 37 - efter anlæggelsen
nærværende sag kunne give grundlag for en fornyet prøvelse
spørgsmålet om ugyldighed, er ikke gjort gældende under sagen. den omstændighed, at nærum stormarked under sin procedure under hovedforhandlingen uden at begære nye anbringender fremsat citerede en i forhold til den påberåbte 2002-lov nyere bestemmelse i konkurrencelovens § 7, stk. 2, der trådte i kraft den 1. oktober 2010, kan ikke føre til, at denne lovændring indgår i vurderingen. som følge
det anførte samt i det hele under henvisning til det, som nærum vænge kon- ditori har gjort gældende til støtte for sit anbringende om retskraft, findes der ikke grundlag for at tage nærum stormarkeds anbringende om forligsaftalens ugyldighed efter konkurren- celovens § 6, stk. 5, under påkendelse i denne sag. generelle omstændigheder det er ubestridt, at forligsaftalen fra 1970 med den ved retten i lyngby og østre landsret bestemte ændring har alvorlige økonomiske og konkurrencemæssige konsekvenser for næ- rum stormarked, og at
talen skaber problemer for nærum stormarked i kædesamarbejdet. udover den manglende omsætning
brød, som i dag ubestridt er supermarkedskædens tredjevigtigste varegruppe, går nærum stormarked glip
omsætning fra kunder, der væl- ger supermarkedet fra på grund
det manglende brødudbud. det kan i den henseende lægges til grund, at begrebet ”one-stop-shopping” gennem årene, herunder de seneste år, har vundet stadig større udbredelse, og at nærum stormarked efter det fremkomne må an- tages at være det eneste supermarked her i landet, som alene kan sælge de omhandlede brødprodukter i frossen stand. det kan således lægges til grund, at der i årene siden 1970 er sket meget betydelige ændrin- ger i forbrugernes indkøbsvaner og butikkers varesortiment. denne udvikling er fortsat si- den østre landsrets dom
bagerbutikker er faldende, og der kommer stadig nye supermarkeder til. med hensyn til brød mv. kan der peges på, at det er blevet almindeligt, at tankstationer og kiosker forhandler frisk brød og kager. også bagerfor- retninger ændrer koncept, hvilket efter det oplyste også har været tilfældet for nærum vænge konditori. - 38 - forligsaftalen blev med andre ord indgået på et tidspunkt, hvor forholdene på dagligvare- området i væsentlig grad var forskellige fra i dag, og den udvikling, som har fundet sted siden 1970, har været
et omfang og en karakter, som næppe havde kunnet forudses
nogen
forligsaftalens parter. konkrete omstændigheder
konkrete omstændigheder
betydning for vurderingen
parternes indbyrdes konkur- rencemæssige relationer siden behandlingen
den tidligere sag er det oplyst, at to tanksta- tioner i en
stand
3-400 meter fra parternes forretninger på nærumvænge torv, sælger frisk brød, efter det oplyste som såkaldt ”bake off”. det er endvidere oplyst, at der inden for kort tid i en
stand
ca. 700 meter åbner et nyopført ”rema 1000”-supermarked, som efter de oplysninger, som er fremkommet under sagen om supermarkeders brødsalg, med meget stor sandsynlighed må antages at ville forhandle i det mindste ”supermarkedsbrød” (se om ”supermarkedsbrød” nedenfor). oplysningerne om konsekvenserne for nærum vænge konditori
de ændringer i retsfor- liget, som blev bestemt
retten i lyngby og østre landsret, er ikke nærmere søgt doku- menteret, uanset at nærum stormarked under skriftvekslingen under sagens forberedelse opfordrede nærum vænge konditori til at præstere en sådan dokumentation. med hensyn til konsekvenserne for nærum vænge konditori
eventuelle yderligere ændringer
rets- forliget bemærkes, at oplysningerne herom er få og ikke entydige. retten anser det dog for ubetænkeligt at lægge til grund, at en umiddelbar konsekvens
en lempelse
retsforliget til fordel for nærum stormarked vil medføre en omsætningsnedgang for så vidt angår næ- rum vænge konditoris brødsalg.
øvrige konkrete omstændigheder kan der peges på, at den nu 40 år gamle forligsaftale blev indgået med søllerød almennyttige boligselskab under en boligretssag, mens begge parter var lejere hos boligselskabet, og at forligsaftalen udover at være en inter partes
tale mellem bagerforretningen og supermarkedet måtte anses som en regulering
lejernes
- - 39 - talte lejevilkår. disse forhold blev senere, mens landsretssagen verserede, ændret, idet de tidligere lejede lokaliteter blev opdelt og solgt som ejerlejligheder. den principale og den subsidiære påstand under de anførte omstændigheder finder retten ikke tilstrækkeligt grundlag for at
vise sagen, men de omstændigheder, som er blevet
gjort
retten i lyngby og østre landsret, må lægges uprøvet til grund. retten finder herefter ikke tilstrækkeligt grundlag for at tage nærum stormarkeds principale påstand til følge, selvom denne som selvstændig påstand er ny i forhold til de tidligere sager. dette gælder tilsvarende med hensyn til nærum stormar- keds subsidiære påstand, idet det bemærkes, at det ikke i sig selv kan tillægges
gørende betydning, at nærum stormarked nu har fremlagt en lejekontrakt fra 1961 vedrørende et andet lejemål på nærumvænge torv. særligt vedrørende den mere subsidiære påstand om ”supermarkedsbrød”, jf. nærum stormarkeds mere subsidiære påstand, der ligesom den principale og den subsidiære påstand ikke var nedlagt under de tidligere sager, bemær- kes, at dette efter det fremkomne, jf. bl.a. lisbeth dalgaard og michael sønnelands forklarin- ger, er brød, som bages om natten
producenter, blandt hvilke firmaerne kohberg og schulstad er nævnt under sagen, og som i færdigpakket form, jf. bekendtgørelse nr. 1308
14. december 2005, §§ 9 og 10, om morgenen distribueres til
tagere, bl.a. supermarkeder, hvor de indpakkede brødprodukter kommer på hylde i butikkerne. med hensyn til dette brød lægges det efter michael sønnelands forklaring og i øvrigt som ubestridt til grund, at udviklingen i de seneste år udover en stigning i salgsvolumen tillige har ført en betydelig udvidelse
sortimentet med sig, herunder med hensyn til økologiske produkter. det lægges til grund, at hverken retten i lyngby eller østre landsret i de vurderinger, der ligger til grund for
gørelserne, specifikt har haft spørgsmålet om nærum stormarkeds for- handling
”supermarkedsbrød” under behandling. - 40 - det findes efter sagens oplysninger ubetænkeligt at lægge til grund, at ”supermarkedsbrød” ikke forhandles
nærum vænge konditori, og at dette brød i dag udgør en naturlig del
et supermarkeds varesortiment. begrundelsen for ændringen
forligsaftalen med hensyn til frossent brød i de tidligere rets-
gørelser retten i lyngby og østre landsret kom efter en vurdering
de konkrete omstændigheder, herunder udviklingen i tiden fra forligsaftalen samt det medgåede tidsrum i sig selv, til det resultat, at forligsaftalen skulle ændres i medfør
talelovens § 36, således at nærum stor- marked i overensstemmelse med sin mest subsidiære påstand fremover kunne sælge ”gærbrød” i frossen stand, hvilket nærum stormarked i henhold til forligsaftalen havde været
skåret fra. der blev i retsafgørelsernes præmisser henvist til, at formålet med forligs-
talen i 1970 måtte antages at have været ”at sikre bagerforretningen eneret til forhandling
’egentligt bagerbrød’, det vil sige brød, der udgør en naturlig del
en bagerforretnings varesortiment”, og endvidere at frossent brød ikke kunne anses at udgøre en sådan naturlig del
sortimentet. retten fandt det herefter urimeligt, at nærum stormarked ”på grundlag
retsforliget, der blev indgået for mere end 30 år siden, er
skåret fra at sælge frossent brød, som i dag må anses at udgøre en naturlig del
et supermarkeds varesortiment.” konklusion under hensyn til de ovenfor anførte, til dels nye omstændigheder finder retten sammenfat- tende, at det vil være urimeligt og ganske ude
trit med samfundsudviklingen, om forligs-
talen – udover den tidligere
retten i lyngby og østre landsret bestemte ændring – ikke nu yderligere lempes efter
talelovens § 36 til fordel for nærum stormarked, således at næ- rum stormarked får mulighed for at forhandle ”supermarkedsbrød”. retten tager derfor nærum stormarkeds subsidiære påstand til følge. med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at nærum stormarked efter et samlet skøn over sagens omstændigheder og sagens udfald endeligt bør
holde omkostningerne til syn og skøn, herunder skønsmændenes honorarer for
hjemling under hovedforhandlingen, - 41 - hvilke omkostninger nærum stormarked har indestået for og udlagt forskudsvist, og at in- gen
parterne i øvrigt skal betale sagsomkostninger til den anden part. t h i k e n d e s f o r r e t: nærum vænge konditori aps tilpligtes at anerkende, at nærum stormarked a/s har ret til at forhandle alle brød, der opfylder betingelserne i bekendtgørelse nr. 1308
14. december 2005 om mærkning
fødevarer §§ 9 og 10 om færdigpakkede fødevarer, dvs. alle former for brød i indpakket form (supermarkedsbrød). ingen
parterne betaler sagsomkostninger til den anden part. omkostningerne til syn og skøn
holdes endeligt
nærum stormarked a/s. thorkild juul jensen claus forum petersen bjarne fabienke (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den 13. januar 2011
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.