h0075003 - abj

h0075003 - abj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 28. september 2004 blev af retten i sagen h-75-02 aase jørgensen (advokat hans henrik thorsen) mod hethomo aps (advokat jan erik kornerup jensen) afsagt sålydende d o m: sagens hovedspørgsmål er, om der skal ske regulering af købesummen i henhold til to reguleringsklausuler, inde- holdt i to garantierklæringer i en købsaftale vedrørende overdragelse af anpartskapitalen i et restaurationsan- partsselskab, eller om der kun skal ske regulering i hen- hold til den ene af klausulerne. der er endvidere spørgs- mål om eventuel erstatning for mangler ved diverse inven- tar i den af anpartsselskabet ejede restaurationsvirksom- hed. - 2 - påstande sagsøgeren, aase jørgensen, har efter sin endelige på- stand påstået sagsøgte, hethomo aps, tilpligtet at betale 274.635 kr. med tillæg af procesrente fra 9. februar 2002, til betaling sker. sagsøgte har heroverfor påstået frifindelse. sagsøgte har nedlagt selvstændig påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra 15. september 2003, til betaling sker. sagsøgeren har overfor sagsøgtes selvstændige påstand på- stået frifindelse. sagsøgerens påstand er beløbsmæssigt ubestridt, og der er enighed mellem parterne om, at sagsøgeren skal have med- hold i påstanden, såfremt retten måtte nå frem til, at der kun skal ske regulering af købesummen i henhold til en af reguleringsklausulerne. sagsfremstilling sammen med sin ægtefælle, tage jørgensen, drev sagsøge- ren, der var indehaver af anpartskapitalen i restaurati- onsselskabet frederiksberg restaurant- og selskabslokaler aps, gennem en årrække ”restaurant allégade 10” fra le- jede lokaler på frederiksberg. på en forespørgsel herom fra ejendomsmægler leif øster- gaard i efteråret 2000 oplyste tage jørgensen, at sagsø- geren muligt kunne være interesseret i et salg af restau- rationsvirksomheden til en pris af 5 mio. kr. kontant. rolf johansen, direktør i det sagsøgte selskab, fik ved ejendomsmæglerens mellemkomst i januar 2001 udleveret - 3 - virksomhedens regnskabsmateriale for de seneste 3 regn- skabsår, inkl. år 2000. af regnskabet for året 2000 fremgår bl.a., at egenkapita- len udgjorde 584.357 kr., gælden (alene kortfristet gæld) i alt 1.313.486 kr., heraf bankgæld 378.832 kr. til dan- ske bank, omsætningsaktiverne i alt 509.137 kr. og de fi- nansielle anlægsaktiver (bogført værdi af datterselskabet ”sct. knuds selskabslokaler”) 402.930 kr. i skrivelse af 25. februar 2001 til ejendomsmægler leif østergaard meddelte rolf johansen, at han fortsat var in- teresseret i at købe, ”men til en reduceret pris”, op- gjort til 3.068.744 kr. der henvistes i skrivelsen til ”en drastisk nedgang i såvel omsætning som indtjening”, dokumenteret ved en gengivelse af regnskabstallene vedr. udviklingen i virksomhedens omsætning i årene 1998 – 2000 (henholdsvis ca. 7,6 mio. kr., 7,9 mio. kr. og 7,0 mio. kr.) og overskud (henholdsvis ca. 1.4 mio. kr., 1.2 mio. kr. og 700.000 kr.). af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.: ”... de elementer, der påvirker købsprisen, idet udgangs- punktet fortsat er kr. 5.000.000, ser herefter ud som følger: * købesum som anført af dem 5.000.000 kr. * reduktion af købesum pga. nedgang i omsætning og indtjening -500.000 kr. * ved overtagelse af selskaber reduceres købesum med nettorentebærende gæld. der foreslås derfor anvendt flg. model (årsregnskabet 2000): omsætningsaktiver 509.137 kr. kortfristet gæld - 1.313.486 kr. finansielle anlægsaktiver, idet disse iflg. dem udtages til bogført værdi 402.930 kr. ...” - 4 - posten ”finansielle anlægsaktiver” er datterselskabet sct. knuds selskabslokaler. af yderligere reduktioner i forhold til de 5. mio. kr. var der i skrivelsen henvist til varslede huslejestigninger, hvorom der verserede bo- ligretssag, og ændrede skattemæssige konsekvenser som følge af, at restaurationsvirksomheden skulle handles som selskabsoverdragelse og ikke som virksomhedsoverdragelse. af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.: ”... såfremt vi kan blive enige ... vil næste træk være en finansiel due diligence (varighed 1 uge) og herefter en juridisk due diligence og kontraktudarbejdelse. opmærksomheden henledes her bl.a. på ... problematik- ken omkring den verserende sag i højesteret. kontrakten vil indeholde sædvanlige sælgerindeståel- ser m.v. ...” det er oplyst, at den omtalte verserende højesteretssag angik spørgsmål om betaling for leje af inventar. sagsøgeren accepterede ikke vilkårene i rolf johansens skrivelse af 25. februar 2001, men sendte via mæglerfir- maet den 9. marts 2001 pr. fax et udkast til betinget ”købstilbud” til rolf johansen. købstilbuddet havde som overtagelsesdag den 1. april 2001 og var med hensyn til de talmæssige poster i princippet identisk med rolf jo- hansens skrivelse af 25. februar 2001, dog således at der ikke var indberegnet nogen reduktion for omsætnings- og indtjeningsnedgang og varslede huslejestigninger. den på dette grundlag opgjorte købesum var 3.709.505 kr., der angik ”... overtagelse af anparter med en egenkapital på kr. 584.457 og overtagelse af sct knuds selskabslokaler”. af næstsidste afsnit i købstilbuddets tekst fremgik: ”... - 5 - der vil efterfølgende være en juridisk due diligence og herefter en finansiel due diligence (forventet va- righed 8 – 10 dage) og herefter kontraktudarbejdelse. ovenstående tal reguleres i henhold til opgørelse af d. 1.4. 2001. ...” efter knap 3 måneder uden forhandlinger rettede rolf jo- hansen i skrivelse af 2. juni 2001 en ny henvendelse til sagsøgeren via mæglerfirmaet for ”at ridse situationen op omkring et evt. køb af frederiksberg restaurant- og sel- skabslokaler aps og sct. knuds selskabslokaler”. i skri- velsen henvistes der indledningsvis til, at der ”indtil nu har været enighed om en prismodel ... baseret på års- regnskabet 2000”. herefter fulgte en opstilling, der var identisk med opstillingen i det af sagsøgeren den 9. marts 2001 fremsendte ”købstilbud” med en uændret købs- pris på 3.709.505 kr. bl.a. på basis af en egenkapital på 584.457 kr. efter opstillingen var bl.a. følgende tilfø- jet: ”såfremt egenkapitalen er større eller mindre regule- res købesummen tilsvarende. det forudsættes samtidig, at nettoomsætningsaktiver (dvs. omsætningsaktiver med fradrag af gæld) ligger på samme niveau som i års- regnskabet 2000. ... såfremt der kan opnås enighed ... vil der efterføl- gende være en juridisk due diligence og herefter en finansiel due diligence (forventet varighed 8-10 dage) og endelig kontraktudarbejdelse, som forestås af købers advokat. kontrakten vil indeholde sædvan- lige sælgerindeståelser mv. ... ps det er naturligvis en forudsætning, at højeste- retssagen i september 2001 er neutral for køber.” ved e-mail af 3. juni 2001 fremsendte tage jørgensen via mæglerfirmaet sagsøgerens bemærkninger til rolf johansens skrivelse af 2. juni 2001. af e-mailen fremgik bl.a.: ”... som sidste salgsoplæg vil jeg tilbyde at sælge på følgende betingelser: - 6 - 1. købesummen udgør kr. 3.709.505,- reguleret og be- regnet som anført i johansens seneste mail. heraf ud- gør købesummen for sct. knud kr. 300.000,-. 2. til sikkerhed for at højesteretssagen kan holdes neutral for køber deponeres kr. 1 mill. ... ... 8. jeg har ingen erfaring med juridisk due dili- gence... finansiel due diligence kan jeg ikke se be- tydningen af i nærværende forretning under hensynta- gen til reviderede regnskaber og at den endelige kø- besum naturligvis opgøres/beregnes ud fra en af revi- sor udarbejdet balance.

1. a)såfremt due diligence fastholdes vil jeg gerne vide, hvad man vil ”kigge efter”, alle bilag forbli- ver jo i selskabet, idet jeg i modsat fald blot føler dette trækker sagen i langdrag.
2. b)sædvanlige sælgerindeståelser m.v. er naturligvis ok. ...” den 5. eller 6. juni 2001 blev der holdt et møde på rolf johansens arbejdsplads, ferrosan, med deltagelse af tage jørgensen, rolf johansen og dennes søn, henrik jørgensen, samt mægler leif østergaard, hvor der blev opnået enighed om salg af selskabet til det sagsøgte selskab, der ejes af rolf johansen. sagsøgtes advokat skulle berigtige han- delen. rolf johansen modtog nogle dage senere regneark, ”budget 2001”, dateret 13. juni 2001, bl.a. indeholdende såvel budgetterede (1.600.000 kr.) som realiserede (1.589.649 kr.) omsætningstal for 1. kvartal 2001, mens der alene forelå budgettal for april (600.000 kr.), maj (680.000 kr.) og juni (560.000 kr.) 2001. det budgette- rede overskud for halvåret var 177.003 kr. af teksten til side 3 fremgik: ”det realiserede er direkte afskrift af balancen pr. 31.3.01. der er ikke foretaget bogføring ef- ter 31.3.” med telefax af 29. juni 2001 fremsendte rolf johansens advokat jan erik kornerup jensen et udkast til overdra- - 7 - gelsesaftale til sagsøgerens advokat hans henrik thorsen og til mæglerfirmaet. af udkastet fremgår bl.a. at ”købesummen for anparterne er aftalt til kr. 3.409.505.” den lavere pris i forhold til parternes forudgående korrespondance skyldtes, at sct. knuds selskabslokaler blev overdraget for sig til en pris af 300.000 kr. under udkastets pkt. 7.0. ”sælgers garantierklæringer i øvrigt” fremgår et stort antal erklæringer, hvor ”sælger garanterer” en række fortløbende forhold, f.eks. adkomst- forhold, selskabsretlige forhold, regnskabsforhold, for- pligtelser, skatte- og afgiftsforhold, medarbejdere, for- sikringsforhold etc., alle indledt med ”at”. under ”regn- skabsforhold” fremgår bl.a. følgende bestemmelser: ”... at balancen i henhold til førnævnte perioderegnskab [dette regnskab skulle efterfølgende udarbejdes af selskabets revisor for perioden 1. januar 2001 til overtagelsesdagen] vil udvise en egenkapital på mindst kr. 584.457,00, idet anpartskøbesummen – så- fremt egenkapitalen er mindre – nedsættes krone for krone med differencen (herunder eventuel negativ egenkapital), medens anpartskøbesummen forhøjes til- svarende, såfremt egenkapitalen er større end nævnte kr. 584.457,00, at selskabets kortfristede gæld efter perioderegnskabet ikke overstiger selskabets omsætningsaktiver (incl. sælgers betaling af vederlag for kapitalinteresser, tilgodehavende i datterselskab, jfr. ovenfor 4.4) med mere end kr. 400.000,00 pr. balancedatoen. er diffe- rencen større, nedsættes købesummen krone for krone med det overskydende beløb, idet købesummen modsat forhøjes tilsvarende i det omfang differencen er min- dre end kr. 400.000,00. det er herved forudsat, at der kun har fundet sædvanlig drift sted i selskabet fra 1. januar 2001, og at eventuelle ændringer i net- toomsætningsaktiverne alene er en følge af selskabets normale drift, og endvidere forudsættes, at omsætnin- gen i 2. kvartal ikke afviger væsentligt fra det til køber udleverede budget, bilag ...” - 8 - ved skrivelse af 2. juli 2001 fremsendte advokat hans henrik thorsen sagsøgerens bemærkninger til aftaleudka- stet. sagsøgeren havde diverse indsigelser og ændrings- forslag, men ingen bemærkninger til de to omhandlede er- klæringer. efter yderligere korrespondance blev endelig overdragel- sesaftale underskrevet af parterne den 6. juli 2001. overtagelsesdagen er aftalt til den 1. juli 2001, og kø- besummen for anparterne (nom. 230.484 kr.) er uændret 3.409.505 kr., der skulle deponeres til frigivelse under opfyldelse af nogle nærmere angivne betingelser. de to omhandlede garantierklæringer og reguleringsklausuler er optaget uændret i den endelige aftale, dog er der i fort- sættelse af det afsluttende ord, ”bilag”, tilføjet ”14.” sagsøgte overtog fysisk lokalerne den 6. juli 2001. efter at rolf johansen havde rejst indsigelse imod et halvårsregnskab, som sagsøgeren havde anmodet et revisi- onsfirma om at udarbejde, udarbejdede selskabets revisor i overensstemmelse med overdragelsesaftalen halvårsregn- skabet, der herefter forelå den 15. oktober 2001. den 30. september 2001 fremsendte rolf johansen en e-mail til tage jørgensen, hvoraf bl.a. fremgår: ”for en ordens skyld skal jeg nævne, at det har været nødvendigt at udskifte iscrememaskine, isterningma- skine, kasseapparat (brændt sammen), motor til venti- lator i køkken (brændt sammen). dette beløber sig til i alt kr. 76.000. ...” ved e-mail af 3. oktober 2001 fremsendte tage jørgensen opgørelse vedr. overdragelsen, der i en e-mail samme dag gav rolf johansen anledning til med henvisning til ”købs- aftalens § 7.1 side 7, 2. afsnit” at bemærke, at der i - 9 - opgørelsen ikke var foretaget regulering for udviklingen i forholdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver, hvorfor ”vi må … afvente revisor’s endelige halvårsregn- skab før vi kan gøre vort mellemværende op.” af det endelige halvårsregnskab fremgår, at selskabets resultat før skat for perioden var -369.490 kr., svarende til et nettoresultat på -274.635 kr., egenkapitalen pr. 30. juni 309.822 kr., omsætningsaktiverne 598.375 kr., gælden 1.391.941 kr., heraf bankgæld (danske bank) 959.686 kr. i forbindelse med, at sagsøgeren ønskede deponerede mid- ler frigivet, kom spørgsmålet om de to reguleringsklausu- ler op på ny. efter et møde den 20. oktober 2001 sendte tage jørgensen i en e-mail af 28. oktober 2001 en opgø- relse til rolf johansen, ifølge hvilken sagsøgeren fore- tog tilbagebetaling til sagsøgte af et beløb, der svarede til en regulering i sagsøgtes favør i henhold til begge de omhandlede reguleringsklausuler. det fremgik af opgø- relsen bl.a., at reguleringen for differencen mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver var beregnet til 392.147 kr., og reguleringen for reduktionen i egenkapi- talen var beregnet til 274.635 kr. af e-mailen fremgik endvidere bl.a.: ”... jeg beder dig venligst ligeledes overveje den ende- lige opgørelse vedr. aktieprisen/opgørelsen en gang mere, idet jeg, under henvisning til aftalen (indgået på dit kontor på ferrosan) og bemærkningen ved under- skriften den 10.7.d.å. om de 2 afsnit omkring egenka- pital og kortfristet gæld/omsætningsaktiver, mener vi var enige om, at dette blot var en advokat-skrivemåde for at der naturligvis skulle reguleres for diffe- rence i egenkapitalen. jeg mener ikke, at der på no- get tidspunkt er drøftet dobbelt-regulering p.g.a. ændring i kortfristet gæld/omsætningsaktiver. som nævnt på mødet den 20. ds. finder jeg det ikke rime- ligt, at der reguleres dobbelt ...” - 10 - af rolf johansens svar i e-mail af 4. november fremgik bl.a.: ”... det er ikke min advokat, der ved sin skrivemåde har lavet en speciel fortolkning af reguleringsmekanis- merne, idet disse er de vilkår, jeg ville købe sel- skabet på. bestemmelserne er dikteret af mig og ikke af min advokat. jeg er naturligvis ked af, at du først nu er blevet opmærksom på reguleringsklausu- lerne i overdragelsesaftalen – men ærlig talt tage – det står faktisk tydeligt og er ikke til at misfor- stå. ...” der er under sagen fremlagt faktura af 20. juli 2001 fra firmaet p.h. nissen & sønner angående bl.a. levering og montering af en ventilator, faktura af 3. september 2001 fra lars trier hansen, ingeniør- og handelsfirma aps, an- gående levering af bl.a. en isterningmaskine og faktura af 28. september 2001 fra firmaet unitec aps angående le- vering af et kasseapparat. der er endvidere fremlagt en kopi af en kassebon fra restauranten, efter det oplyste fra den 8. juli 2001. forklaringer tage jørgensen har forklaret, at han, der har uddannelse som revisor, sammen med sin ægtefælle åse jørgensen købte restauranten i 1989. han blev i november 2000 kontaktet af ejendomsmægler leif østergaard, der forespurgte, om han var interesseret i at sælge restauranten, hvilket han var, såfremt prisen var rigtig. i slutningen af januar oplyste leif østergaard, at han havde en mulig køber, rolf johansen, og leif østergaard fik udleveret de officielle regnskabsoplysninger. der - 11 - blev en tidlig morgen holdt et møde med mægleren og rolf johansen i restauranten, hvor han orienterede om driften. allerede fra starten understregede han overfor mægleren, at han kun ville sælge kontant, og at prisen var 5 mio. kr. køber ville på et tidspunkt have købesummen reduceret med 500.000 kr., hvilket han afviste. der var problemer med udlejer, og der var ikke afståelsesret til lejemålet, hvorfor salget måtte ske som selskabsoverdragelse. dette havde køber åbenbart ikke været klar over. det var derfor kun fair, at købesummen blev reguleret for konsekven- serne, herunder de skattemæssige, af en anpartsoverdra- gelse. køber købte det, han så; han skulle vide, hvad han købte. ved reguleringerne blev købers situation nulstil- let. købers ønske om regulering for kommende huslejestig- ninger endte med at blive løst via garantistillelse. da forhandlingerne kom i gang, kunne rolf johansen få de regnskabstal, han ønskede. kassekladder og bilag blev hvert kvartal afleveret til revisor til brug for moms- regnskab, så det eneste materiale, vidnet reelt havde tilbage, var regnskaber og balancen pr. april, og dette har rolf johansen fået udleveret. han fik også en sammen- stilling for de tidligere år med en estimering af mulig- hederne for 2001. rolf johansen rykkede ikke for materi- ale. at der ikke skete noget i sagen fra marts til juni skyld- tes efter vidnets opfattelse rolf johansens rejser og travlhed hos ferrosan. dette indebar bl.a., at den oprin- deligt planlagte overtagelsesdag, som var 1. april 2001, endte med at blive den 1. juli. det under sagen fremlagte budget pr. 13. juni 2001, som rolf johansen fik udleveret, er rettelig en budgetopfølg- ning. de realiserede tal for 1. kvartal er jo med. bud- - 12 - gettet blev udarbejdet i december 2000. der blev kun fo- retaget bogføring kvartalsvis i forbindelse med momsregn- skab. den negative udvikling i bankgælden i 1. halvår 2001 skyldtes dels, at 1. halvår omsætningsmæssigt er det dår- ligste i branchen - på allégade var de første 8 måneder traditionelt ikke ret gode – dels, at alle varekreditorer blev betalt i juni måned. han var bevidst om den løbende udvikling i bankgælden. betalinger skete via netbank. han havde nok kunnet fornemme, at indtjeningen i restau- ranten ikke var bedre end budgetteret, og han var klar over, at juni måned ikke var så god, som den plejer. der havde været en negativ tv-omtale af køkkenet, hvilket både han selv og rolf johansen havde været kede af. her- til kom, at køkkenchefen claus valdemar i se og hør havde udtalt, at han skiftede til kong frederik. vidnet vidste imidlertid ikke konkret, hvordan omsætningen lå i forhold til budget. det var vanskeligt at budgettere måned for måned. større selskaber fredag/lørdag kunne give udsving på 200-250.000 kr. på et møde primo juni på ferrosan blev handelen sluttet. prisen var for længst afklaret. køber skulle stilles så- ledes, at 1. januar-regnskabet var udgangspunktet for handelen. på mødet blev det diskuteret og afklaret, hvor meget der skulle deponeres. en mundtlig aftale med rolf johansen om en terrasse, som vidnet havde fået lavet i restaurantens forgård, og som rolf johansen havde givet tilsagn om at betale særskilt for, hvis han endte med at købe restauranten, blev vedstået på mødet. de gav hinan- den håndslag på handelen og overlod berigtigelsen til ad- vokaterne. - 13 - rolf johansen og dennes søn henrik mødte ultimo juni op på kontoret i restauranten før overdragelsen og foretog due diligence. ringbind med kassekladder m.v. blev gen- nemgået, og vidnet forklarede rolf johansens søn om løn- regnskabet. mødet varede en eftermiddag. i forbindelse med underskrivelsen af overdragelsesafta- len, nævnte vidnet overfor rolf johansen, at han syntes, at det var noget juristsprog, sådan som reguleringsklau- sulerne var formuleret. han havde ikke fantasi til at fo- restille sig, at det kunne blive konsekvensen, at der skulle reguleres to gange for det samme. efter at overdragelsesaftalen var underskrevet, gennemgik han og rolf johansen alt inventaret og lavede en inven- tarliste. nogle maskiner var gamle, men alle virkede. han var lørdagen efter overtagelsen til stede for at hjælpe med det praktiske ved en bryllupsfest, og også på det tidspunkt virkede både isterningmaskinen og kasseappara- tet. han hørte efter nogle måneder, at rolf johansen havde investeret i en isterningmaskine med højere kapaci- tet. kasseapparatet var kun 2-3 år gammelt. ventilato- rerne var nærmest nye. det var en tanketorsk, at han engagerede en anden revisor end selskabets egen til at udarbejde halvårsregnskabet. rolf johansen kasserede derfor regnskabet, og de måtte afvente et nyt, der fremkom den 15. oktober 2001. det var nok først, da han modtog rolf johansens mail af 3. oktober 2001, at han blev klar over, at rolf johansen havde en anden opfattelse af reguleringsklausulerne end hans egen. som det fremgår af hans skrivelse af 28. okto- ber 2001, accepterede han, at 326.898 kr. skulle tilbage- betales, indtil spørgsmålet omkring reguleringerne var afklaret. ved denne ordning fik han samtidig frigivet en - 14 - mio. kr. af købesummen. disse ting havde været drøftet under et møde den 20. oktober. det er korrekt, at de 392.147 kr. og 274.635 kr., som fremgår af side 2 i skri- velsen, er beløbene, når der reguleres i henhold til de to omtvistede reguleringsklausuler. det, der efter vidnets opfattelse ligger i næstsidste af- snit i rolf johansens skrivelse af 2. juni 2001 og vid- nets svarskrivelse af 3. juni, er, at der skal reguleres for ændringer i egenkapitalen. hvis rolf johansen herud- over ikke var tilfreds med udviklingen i forholdet mellem omsætningsaktiver og gæld, kunne han vel hæve handelen. rolf johansen har forklaret, at han i de seneste 14 år under sin ansættelse i ferrosan har haft ansvar for øko- nomi samt køb og salg af virksomheder. baggrunden for kø- bet af restaurationsvirksomheden var dels et ønske om in- vestering og dels, at han gerne ville lave noget med sine 3 sønner og oplære dem i, hvordan man driver en virksom- hed. det var mægler leif østergaard, som han tidligere havde været i kontakt med, der foreslog, at han kunne købe re- staurant allégade 10. han modtog forskelligt materiale, der viste omsætningen på restauranten og selskabsloka- lerne. han var egentlig kun interesseret i at købe akti- viteterne, men da der ikke var afståelsesret i lejekon- trakten, var han nødsaget til at købe selskabet. han ville have haft fuld fradragsret for aktiverne, hvis han havde købte aktiviteterne, men et køb af anparter til overkurs ville have andre skattemæssige konsekvenser, som der derfor skulle reguleres for i prisen. det er yderst sjældent, at restaurationer handles som selskaber, idet en selskabshandel indebærer, at man kom- mer til at hænge på forpligtelser, som den tidligere ejer - 15 - var ansvarlig for. han overvejede derfor grundigt, hvilke muligheder han havde for at gardere sig. baggrunden for hans ønske om de to reguleringer var, at han udover at få sikkerhed for, at egenkapitalen var in- takt, opnåede gardering imod at blive berørt af en even- tuel nedgang i udviklingen i selskabet. det var et spørgsmål om at betale for meget – eller omvendt eventu- elt for lidt - for goodwill. en regulering for en negativ udvikling i nettoomsætningen er et værn for, at goodwil- len er til stede. hvis driften gik bedre end forventet, var han også, som det fremgår af klausulerne, indstillet på at betale mere. han ville gerne give mere for en virk- somhed i god drift. da han via disse reguleringsklausuler havde garderet sig, frafaldt han også en finansiel due diligence. det er rigtigt, at der var et eftermiddags- møde, hvor bl.a. nogle tjenerlønninger blev gennemgået, men der blev ikke foretaget due diligence, der forudsæt- ter tilstedeværelsen af et regnskab. i øvrigt var der in- gen bilag til stede under eftermiddagsmødet. reguleringsklausulerne var en tydeliggørelse af det, der havde været drøftet i parternes korrespondance. det var vilkårene, som han ønskede at købe virksomheden på. på mødet hos ferrosan den 5. juni 2001 opnåedes en sådan enighed, at der var grundlag for at skrive kontrakt. der opnåedes herunder enighed om sagsøgtes betaling for den nye terrasse, og at der rimeligvis kun skulle ske regule- ring for terrassen en gang. han kendte intet til selskabets drift i perioden 1. ja- nuar til 1. juni 2001, og han havde ikke fået en balance pr. 1. april. det var situationen, da han skrev brevet den 2. juni til mægleren. han kendte intet til bilag fra perioden og havde ikke modtaget budgetter. han havde ryk- - 16 - ket mægleren herfor flere gange, men fik først den 14. juni, eller den 13. juni om aftenen, et budget. han havde på overtagelsestidspunktet ingen oplysninger om bankgælden. at han desuagtet turde købe, skyldtes de to reguleringsklausuler. mandagen efter overdragelsen gik han og tage jørgensen sammen i banken, hvor der skulle ske nogle indbetalinger. bankgælden viste sig langt hø- jere, end han havde forventet, og der var bevilget over- træk med 500.000 kr., hvilket tage jørgensen ikke havde oplyst. den samlede forøgelse på ca. 800.000 kr. skulle finansieres, og overtrækket skulle indfries, hvilket var en økonomisk belastning. han sagde ikke noget om bankgæl- dens udvikling til tage jørgensen. han var jo dækket ind gennem de to reguleringsbestemmelser. under mødet den 20. oktober 2001 drøftede han med tage jørgensen bl.a. reguleringsspørgsmålet. han fastholdt sit standpunkt, og mødet endte med, at tage jørgensen sagde, at han ville frigive det ønskede beløb fra depotet til vidnet. kasseapparatet gik i brand midt i juli. det fejlede ikke noget på overtagelsesdagen. isterningmaskinen havde ikke den fornødne kapacitet. det var velkendt, at der lå is- terningposer i fryseren, som man anvendte, når isterning- maskinen ikke virkede. at ventilatoren ikke fungerede i den lille sal, opdagede han allerede i forbindelse med gennemgangen af lokalerne. han samlede alle reklamationer sammen og sendte en mail herom til tage jørgensen. han ville ikke i tide og utide komme rendende med småbeløb. jon b. andersen har forklaret, at han ved rolf johansens overtagelse af selskabet havde været tjener i restauran- - 17 - ten i 3 år. han er nu ansat i restauranten skt. gertruds kloster, der også ejes af rolf johansen. isterningmaskinen fungerede, men ikke optimalt på dage med stor belastning, dvs. varme sommerdage og juledagene, hvor det var nødvendigt at supplere med isposer i fryse- ren. kasseapparatet gik i stykker efter 1. juli. det brød i brand. han husker ikke noget om udskiftning af en ventilator. leif østergaard har forklaret, at han de seneste 15 år alene har beskæftiget sig med salg af restauranter. han havde haft flere samtaler med tage jørgensen, der var indstillet på at sælge, men kun til en pris på 5 mio. kr. kontant. der blev afholdt et møde på restauranten med rolf johan- sen, der efter at have besigtiget lokalerne blev oriente- ret om, at der på grund af manglende afståelsesret i le- jekontrakten var tale om salg af et selskab. dette af- skrækkede ikke rolf johansen, der oplyste, at han var vant til at handle selskaber. vidnet har selv kun medvir- ket ved et eller to af sådanne salg og ellers kun ved salg af aktiviteterne. vidnet havde ikke opfattet det sådan, at der blev drøftet særlige reguleringer. købesummen på 5 mio. kr. skulle re- duceres med gælden og reguleres for driften indtil over- tagelsestidspunktet. forholdene kunne have ændret sig frem til overtagelsesdagen. rolf johansen købte en ”going” forretning med forventning om stabilitet. - 18 - han deltog i mødet hos ferrosan i juni måned, og her blev rammerne sat for en aftale. han drøftede ikke selve afta- len nærmere med parterne, da det var hans indtryk, at begge parter var repræsenteret ved advokater. rolf johansen rykkede nogle gange for økonomiske oplys- ninger. vidnet gav tage jørgensen besked herom. han ved ikke præcist, hvilke oplysninger rolf johansen herefter modtog, men noget fik han. i relation til det udkast til købstilbud, som han sendte til rolf johansen via e-mail den 9. marts 2001, og som han havde udarbejdet i samarbejde med tage jørgensen, er det hans opfattelse, at det var et købsvilkår, at egenka- pitalen på 584.457 kr. skulle være til stede, og at der skulle reguleres i købesummen, hvis bankgælden viste sig større end anført. det fremgår også af parternes efter- følgende korrespondance. procedure sagsøgeren har gjort gældende, at det er ubestridt, at reguleringsklausulerne er konciperet af sagsøgte på sag- søgtes initiativ. det er endvidere ubestridt, at det er en konsekvens af klausulerne, at der sker en dobbeltregu- lering for så vidt angår restaurantens driftsunderskud. en sådan dobbeltregulering havde ikke været genstand for drøftelse mellem parterne. en konsekvens heraf er, at sagsøgte kun kan få medhold, hvis det klart og tydeligt fremgår af det skriftlige grundlag, at driftsunderskuddet skulle medføre en dobbeltregulering, og dette er ikke tilfældet. hvis aftaleparter ikke har en fælles opfat- telse af, hvad der er aftalt, må man falde tilbage på al- mindelige aftaleretlige fortolkningsregler, koncipistreg- len og minimumsreglen. reguleringsklausulerne er ikke klare. der er ikke holdepunkter for, at de med ”at” op- - 19 - regnede erklæringer i aftalen skal gælde samtidig. sag- søgte er den nærmeste til at bære risikoen for uklarhe- der. aftalen er mest byrdefuld for sagsøgeren. sagsøgte skal stilles, som han kunne forvente det, og kan ikke få både i pose og sæk. når han har fået for forryk- kelsen af egenkapitalen, kan han ikke også få efter den anden klausul. dette skulle have været præciseret med ”samtidig med at”. klausul nr. 2 om regulering for for- holdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver er uden logisk mening. udgangspunktet for handelen var salg af en restaurations- virksomhed i drift til en fast pris på 5 mio. kr. med dette udgangspunkt skulle der ske refusion efter alminde- lige principper for forskellige forhold, herunder også for omsætningen, men kun én gang. eller handlede man jo uden at kende prisen, hvilket ikke er sædvanligt. at no- get sådant skulle være aftalt, er sagsøgtes bevisbyrde. sagsøgerens oplæg på 5 mio. kr. kontant er ikke blevet frafaldet undervejs i forhandlingsforløbet. sagsøgtes op- læg til prisreduktion som følge af nedgang i omsætning og indtjening i sagsøgtes tilbudsskrivelse af 25. februar 2001 blev afvist af sagsøgeren. der er ikke andre momen- ter i sagen, der støtter, at parterne havde indgået en sådan aftale. parterne havde alene tilsigtet en sædvanlig refusion. at terrassen ubestridt ikke skulle indgå med en regulering to gange, støtter denne opfattelse. det afgørende i aftaleretlig henseende er sagsøgerens tilbudsskrivelse af 2. juni 2001 og sagsøgtes acceptskri- velse af 3. juni 2001 og ikke aftaleteksten. berigtigende advokat kan jo ikke lave om på det, som parterne har af- talt. - 20 - sagsøgeren har ikke tilsidesat sin loyale oplysnings- pligt, og sagsøgte har fået adgang til det materiale, han har ønsket. sagsøgeren har ikke udvist rettighedsfortabende passivi- tet. opfyldelse er ikke til hinder for efterfølgende sagsanlæg med krav om tilbagebetaling. sagsøgtes påstand om erstatning for mangler kan ikke ta- ges under påkendelse, idet påstanden først er fremsat i påstandsdokumentet. der er intet ansvarsgrundlag. sagsø- geren har ikke tilsidesat sin loyale oplysningspligt. alle apparater fungerede på overtagelsesdagen, og kravene er ikke behørigt dokumenteret. sagsøgte har først rekla- meret tre måneder efter overdragelsen, hvilket er alt for sent, og sagsøgeren har derfor fortabt retten til en eventuel erstatning. sagsøgte har anført, at anvendelse af de aftaleretlige normer, minimumsregel og koncipistregel, forudsætter, at der foreligger formuleringsmæssig uklarhed – at der er noget at fortolke, og dette er ikke tilfældet. der er tale om klart og tydeligt affattede garantierklæringer, hvori det oven i købet er direkte aftalt, hvilken rets- virkning et garantisvigt skal have. aftalen blev indgået mellem to ligeværdige parter, der begge var repræsenteret af advokat. tage jørgensen har både økonomisk og forretningsmæssig indsigt. et aftaleud- kast blev fremsendt til sælgers advokat, og en del punk- ter var genstand for drøftelse og indsigelser, men ikke de to klausuler. den endelige aftale med uændret formule- ring af klausulerne er således bindende. de aftalte klausuler er ikke grebet ud af den blå luft. allerede af det af sagsøgeren selv i samarbejde med mæg- - 21 - leren udarbejdede udkast til købstilbud fremgår, at ”ovenstående tal”, altså såvel egenkapital, 584.457 kr. som grundlaget for beregningen af passiverne på ca. 400.000 kr., skulle reguleres i forhold til en overtagel- sesdag, der dengang var planlagt til den 1. april 2001. samme forhold går igen i sagsøgtes skrivelse af 2. juni 2001 og sagsøgerens svar herpå af 3. juni 2001. der er ved advokatens koncipering af aftaleudkastet ikke ændret noget i forhold til disse forudsætninger; udkastet følger strikt det forudsatte. det skyldtes sælgers forhold, at salget måtte ske som an- partsoverdragelse, hvilket medførte nogle afgørende for- skelle i forhold til handel med aktiviteter. et selskab overtages med alle forpligtelser, hvorfor det fra købers side er væsentligt, at selskabets likviditet er som for- udsat. der skal tages højde for, hvordan det er gået frem til overtagelsen. der reguleres derfor på to forskellige grundlag: man sikrer sig både likviditetsmæssigt og egen- kapitalsmæssigt. det har ikke noget med ”både i pose og sæk” at gøre. for så vidt angår terrassen indgik parterne en særskilt aftale, fordi man fandt det fornuftigt, at den likvidi- tetsforringelse, som etableringen medførte, ikke skulle komme sælger til skade. denne konkrete aftale er uden be- tydning for vurderingen af klausulerne. argumentationen om, at det fra starten var meningen, at selskabet skulle handles til en fast pris, 5 mio. kr., kan ikke bruges til noget. det afgørende er, hvordan den endelige, skriftlige aftale kom til at se ud. sagsøgerens synspunkter om sædvanlig refusion er ikke relevante for selskabshandler. selskaber sælges, som de er. - 22 - sagsøgte støtter ikke noget krav på et synspunkt om til- sidesættelse af en loyal oplysningspligt, men sagsøgtes situation var den, at han bortset fra årsregnskabet trods rykkere ikke fik nogen oplysninger om driften før den 13. juni 2001, hvor han fik et budget med delvist realiserede tal for første kvartal. budgettet for 1. halvår viste re- sultatmæssigt et overskud på ca. 177.000 kr., mens det realiserede tal, jf. halvårsregnskabet, der forelå den 15. oktober 2001, var et underskud på 369.490 kr. før skat. der var ikke foretaget bogføring efter 31. marts 2001. der tilgik ikke sagsøgte oplysninger om udviklingen i bankgælden, selvom tage jørgensen kendte tallene. dette medførte en betydelig likviditetsmæssig belastning for sagsøgte. alle disse omstændigheder understregede kun nødvendigheden af begge reguleringsklausuler. tage jørgensen udarbejdede den 28. oktober 2001 en opgø- relse, indeholdende en beregning i henhold til begge re- guleringsklausuler, og indbetalte herefter kontraktmæs- sigt restbeløbet til sagsøgte, idet tage jørgensen samti- dig henstillede til sagsøgte at overveje sine synspunkter endnu engang. sagsøgte fastholdt imidlertid sit stand- punkt. det må have betydning for vurderingen af sagen, at sagsøgeren først foretog opfyldelse i henhold til kon- trakten, hvorefter sagsøgeren så først knap et år efter vender tilbage og i juli 2002 udtager stævning med på- stand om tilbagebetaling. det er helt fast konciperingspraksis at opregne en række erklæringer med ”at”. at der skulle stå ”samtidig med at” for at tillægge hver enkelt erklæring selvstændig vægt, er udtryk for en retlig nyskabelse. alle garantierklærin- ger er selvsagt gældende selvstændigt og hver for sig. det er helt sædvanlig kontraktfortolkning. - 23 - den selvstændige påstand var omtalt og varslet i forudgå- ende processkrifter og formelt nedlagt i påstandsdokumen- tet, på hvilket tidspunkt retsafgiften blev betalt. under disse omstændigheder kan påstanden tages under påkendel- se. sælger forsømte sin pligt til at oplyse, at ventilatoren ikke virkede, og at isterningmaskinen ikke havde den for- nødne kapacitet. da restauranten stort set var lukket i hele juli måned, havde rolf johansen ikke mulighed for at opdage manglerne tidligere. sagsøgte må have krav på et skønsmæssigt beløb i erstatning, der udmåles af retten. rettens bemærkninger allerede på et tidligt tidspunkt i forhandlingsforløbet opnåede parterne enighed om, at sagsøgerens oplæg til en kontant handelspris på 5 mio. kr. for en overdragelse af restaurationsvirksomheden pr. 1. januar 2001 skulle regu- leres for konsekvenserne af, at det som en følge af mang- lende afståelsesret i sagsøgerens lejekontrakt var nød- vendigt at gennemføre overdragelsen som et salg af re- staurationsanpartsselskabets anparter i stedet for et salg af restaurationsvirksomhedens aktiviteter, som var den sædvanlige fremgangsmåde. disse konsekvenser fremgik allerede af beregningsmodellen i sagsøgtes skrivelse af 25. februar 2001, fulgt op i parternes efterfølgende kor- respondance, herunder det af sagsøgeren udarbejdede ”købstilbud” fra 9. marts 2001, og bestod i forhold til udgangspunktet på 5 mio. kr. udover regulering for de skattemæssige konsekvenser af et selskabssalg også i en regulering – med udgangspunkt i selskabets årsregnskab for 2000 – for forholdet mellem omsætningsaktiver og kortfristet gæld. af sagsøgerens nævnte ”købstilbud” fra 9. marts 2001 fremgik, at de ”ovenstående tal” yderligere skulle reguleres i forhold til en opgørelse pr. den på - 24 - det tidspunkt forudsatte overtagelsesdag den 1. april 2001. såvel tallene for omsætningsaktiver og kortfristet gæld som for egenkapital fremgik af teksten oven over den nævnte passus. i skrivelse af 2. juni 2001 henviste sagsøgte i teksten under de talmæssige opstillinger, der førte til en bereg- net købesum på 3.709.505 kr., direkte til de to krite- rier, omfattet af overdragelsesaftalens reguleringsklau- suler, og sagsøgeren tiltrådte i sit svar herpå denne kø- besum, ”beregnet og reguleret” som i sagsøgtes skri- velse. begge de kriterier, der ligger til grund for de regule- ringer, der i henhold til de to klausuler i overdragel- sesaftalen skulle foretages i købesummen, havde således samtidigt været genstand for parternes drøftelser og overvejelser i tiden frem til parternes møde den 5. eller 6. juni 2001, hvor der efter det foreliggende ikke blev aftalt ændringer i forhold hertil. den endelige aftale, der blev underskrevet af parterne den 6. juli 2001, kom i stand efter et afsluttende for- handlingsforløb, hvor parternes advokater medvirkede. et aftaleudkast med de to reguleringsklausuler havde af sag- søgtes advokat, der stod for handelens berigtigelse, væ- ret forelagt sagsøgerens advokat, før de med uændret for- mulering blev gentaget i det afsluttende udkast, der blev underskrevet af parterne. klausulerne er i sproglig henseende klart og tydeligt af- fattede, såvel med hensyn til deres anvendelsesområde i relation til de omstændigheder, som sagsøgeren garante- rede, som med hensyn til konsekvenserne, såfremt forhol- dene udviklede sig som beskrevet i klausulernes tekst. - 25 - retten kan ikke tiltræde den af sagsøgeren påberåbte for- tolkningsmåde vedrørende sammenhængen mellem de enkelte garantierklæringer. under de således foreliggende omstændigheder og idet det af sagsøgeren i øvrigt anførte ikke findes at kunne føre til noget andet resultat, finder retten, at der skal ske regulering af købesummen i henhold til begge klausuler, hvorfor sagsøgeren ikke har krav på tilbagebetaling af det påstævnte beløb. sagsøgte frifindes derfor. sagsøgtes selvstændige påstand, der blev nedlagt i på- standsdokumentet, havde været forbeholdt i svarskrift og i duplik, og sagsøgeren havde kommenteret – og bestridt - de påståede mangler i et efter duplik indgivet proces- skrift af 11. august 2003. under disse omstændigheder kan påstanden tages under påkendelse, jf. retsplejelovens § 357, stk. 1, jf. § 363,stk. 1, nr. 2. da der imidlertid ikke er noget grundlag for at tage sag- søgtes erstatningspåstand til følge, hverken helt eller delvist, frifindes sagsøgeren. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, hethomo aps, frifindes for den af sagsøgeren, aase jørgensen, nedlagte påstand, og sagsøgeren frifindes for den af sagsøgte nedlagte påstand. sagsøgeren skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsom- kostninger til sagsøgte. claus forum petersen - 26 - hans jørgen nielsen eigil pedersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den