sø- & handelsrettens dombog

- eju udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juni 2015 v-75-14 jørgen møller kyse aps (advokat kjeld fruensgaard) mod nicolaj odgaard (advokat martin hjelm kristensen v/advokat anders skov) indledning og parternes påstande sagen angår, om nicolaj odgaards brug af et figurmærke med en rendegraver krænker ret- tighederne til jørgen møller kyse aps’ figurmærke, der ligeledes indeholder en rendegraver. sagen er anlagt den
2. september 2014 ved retten i svendborg, som ved kendelse af
3. ok- tober 2014 henviste sagen til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. § 225, stk. 2, nr.
4. -2- jørgen møller kyse aps har nedlagt følgende påstande: 1 nicolaj odgaard skal ophøre med anvendelsen af logoet – gravemaskine figuren – som gengivet i sagens bilag 4-
5. 2 nicolaj odgaard skal betale jørgen møller kyse aps 50.000 kr. med procesrente fra den
6. februar
7. nicolaj odgaard har påstået frifindelse. sagens oplysninger jørgen møller kyse aps jørgen møller kyse aps er stiftet den
8. marts 1988 og driver entreprenørvirksomhed fra adressen harrested skovvej 17, 4700 næstved. der fremgår af en udskrift af
9. september 2014 fra jørgen møller kyse aps’ hjemmeside ”www.jm-byg.net” og af en udskrift af samme dato fra hjemmesiden ”www.bygdanmark.dk”, at jørgen møller kyse aps gør brug af følgende varemærke: varemærket er designet af tina nisted fra nisted bruun reklamebureau a/s i foråret
10. -3- jørgen møller kyse aps har fremlagt kopi af en række kloaktegninger af
11. august 2003,
12. december 2004,
13. januar 2005,
14. september 2005,
15. januar 2006,
16. januar 2007,
17. no- vember 2007 og
18. maj 2008, der alle bærer følgende logo: der er endvidere fremlagt kopi af en arbejdsrapport for januar 2007, der bærer følgende logo: der er endelig fremlagt et fotografi af
19. august 2008 af en af virksomhedens mandskabs- vogne, der bærer følgende logo: den
20. juni 2014 ansøgte jørgen møller kyse aps om at få registreret nedenstående figur- mærke som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen i klasse 37 for ”byggevirksom- hed”, hvilket skete den
21. august 2014 (vr 2014 01810). -4- nicolaj odgaard nicolaj odgaards entreprenørvirksomhed, n.o. entreprenør v/nicolaj odgaard, er stiftet den
22. september 2011 og drives fra adressen odensevej 37, 5600 faaborg. det fremgår af en udskrift af
23. juni 2014 fra forsiden af nicolaj odgaards hjemmeside ”www.no-entreprenoer.dk”, at nicolaj odgaard gør brug af følgende varemærke, jf. bilag 7: som bilag 4 og 6 er endvidere fremlagt fotografier af nicolaj odgaards varevogn, som bærer følgende varemærker: (bilag 4) -5- (bilag 6) som bilag 5 er fremlagt et meget utydeligt fotografi, der ligeledes viser bagenden af nicolaj odgaards varevogn. som dokumentation for tidspunktet for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit varemærke er fremlagt en faktura af
24. november 2011 fra piel danmark a/s vedrørende nicolaj odgaards køb af beklædning påført nicolaj odgaards varemærke. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af gorm møller, nicolaj odgaard, carina junge og ti- na nisted. gorm møller har forklaret bl.a., at han er søn af jørgen møller, der grundlagde firmaet i
25. han har sidenhen overtaget halvdelen af firmaet sammen med sin storebror. han er for- mand, tilbudsgiver, entrepriseleder og med i den daglige drift. virksomheden er beskæftiget med alt entreprenørarbejde, herunder f.eks. murerarbejde, bro- læggerarbejde, udstykninger, offentlig kloakering, belægning mv. det er både store og små opgaver. de er omkring tyve mand. virksomheden havde sidste år en omsætning på ca. 4 mio. kr. pr. kvartal, og omsætningen kommer formentlig højere op i år. de arbejder på sjæl- land og øerne, en smule i jylland og meget lidt i sverige. det er et tilfælde, at de fremlagte kloaktegninger blot angår opgaver udført på sjælland. -6- virksomhedens logo var en gave fra ham og hans storebror til deres far, da han fyldte 50 år. de kontaktede designer tina nisted og bad hende om at designe logoet. den første maskine, hans far købte, var en rendegraver. derfor valgte de, at der skulle være en rendegraver i lo- goet. hvis et firma har en gravemaskine i sit logo, leder det efter hans opfattelse tankerne hen på, at firmaet er en entreprenørvirksomhed. han og hans storebror forklarede tina ni- sted, hvordan de syntes, at logoet skulle se ud, og ud fra det lavede hun det færdige design. logoet blev lavet i 2002 og er sidenhen blevet benyttet på bl.a. beklædning, brevpapir, biler og maskiner. de har 25-30 maskiner og biler, hvorpå deres logo er påtrykt. i starten benyttede de altid hele logoet, dvs. både navnet og rendegraveren sammen, men i dag anvender de tit rendegraveren alene. de begyndte at bruge rendegraveren alene for før- ste gang i 2006-
26. på mange af deres ting er der kun trykt et billede af rendegraveren, f.eks. på fronten af deres biler, på deres computere og på deres elværktøj. de blev opmærksomme på nicolaj odgards varemærke for et lille års tid siden, da en af de- res medarbejdere så det på en bil og først troede, at firmaet havde fået en ny bil, indtil han blev opmærksom på, at der ikke stod jørgen møller neden under rendegraveren. medarbej- deren tog derfor et billede af bilen og sendte det til ham. han ringede derefter til nikolaj odgard for at høre, om han ville ophøre med at bruge rendegraveren, så de ikke behøvede at køre en sag, men det ville han ikke. han har været i entreprenørbranchen siden 1998, og han har ikke kendskab til, at der skulle være andre entreprenørfirmaer, der benytter en lignende rendegraver i deres figurmærke. deres kunder omtaler virksomheden som ”jørgen møller”. han har ikke oplevet, at der er nogle af deres kunder, der har forvekslet de to virksomheder. den udformning af deres logo, som de har valgt at registrere som varemærke, er valgt, fordi det er sådan, de har benyttet varemærket siden
27. nicolaj odgaard har forklaret bl.a., at han etablerede ”n.o. entreprenør” i faaborg på syd- fyn i
28. han er underentreprenør for per aarsleff, som han altid har arbejdet for. -7- han kendte ikke til jørgen møller kyse aps og havde ikke set deres logo, da han startede sit firma i
29. hans logo er tegnet af hans kæreste, carina junge, i
30. de valgte en rende- graver, fordi det var nærliggende for en entreprenørvirksomhed. det sender et signal om, hvad han laver. han har selv haft en rendegraver, men den er nu solgt. da han fik designet sit logo med rendegraveren, var han ikke ejer af en rendegraver. hans kunder kalder virksomheden for ”n.o. entreprenør”. han er ikke blevet kontaktet af nogen, der forsøger at få fat i jørgen møller kyse aps. der er heller ikke rigtig nogen, der ringer til ham, for han arbejder kun for per aarsleff. han flyttede ind hos sin kæreste på skovbrynet i næstved i januar
31. indtil da boede han i faaborg. han har ikke udført arbejde i næstved, men kørte til arbejde fra sit hjem på skov- brynet i næstved i varevognen. carina junge har forklaret bl.a., at hun er kæreste med nicolaj odgaard. hun har designet hans firmalogo i sensommeren
32. hun kendte ikke til jørgen møller kyse aps og havde ikke set deres logo, da hun designede logoet. hun boede på daværende tidspunkt sammen med nicolaj odgaard på sydfyn. hun flyttede til næstved nogle måneder før, hun skulle starte på fysioterapeutskolen i februar
33. de ville gerne lave et logo, hvor nicolaj od- gaards initialer kunne indgå i logoet, der også skulle bestå af noget, der kunne repræsentere hans erhverv. nicolai odgaard laver krøller, når han laver sin underskrift, og det er derfor, at rendegraverens bagende krøller. baggrunden er sort, fordi deres arbejdstøj er sort, så lo- goet træder mere frem på en sort baggrund. hun har ingen egentlige designmæssige forud- sætninger, men hun har altid tegnet og malet meget. tina nisted har forklaret bl.a., at hun er uddannet grafisk formgiver i
34. hun har drevet et reklamebureau de sidste 10 år. hun laver logodesign, visuelle identiteter, hjemmesider, brochuremateriale mv. hun designede jørgen møller kyse aps’ logo i
35. kunden ville gerne have et logo, der skulle kunne bruges i alle medier, og som skulle være genkendeligt. de valgte en rendegra- ver, så det var oplagt ud fra logoet at se, hvilken branche virksomheden befinder sig i. der er mange, der bruger en meget naturalistisk tegning af en gravemaskine, men det ville hun -8- gerne adskille sig fra. hun valgte derfor at tegne rendegraveren i hånden på den måde, som det er gjort, for at give figuren et unikt udtryk. rendegraveren blev først tegnet med pensel i hånden og herefter tegnet op med computerprogrammet illustrator. logoet består af et bo- mærke og nogle logotypes. hun har også designet mærkets tekst. den røde farve i mærket er valgt for at fremhæve virksomhedens navn. det var tanken, at når man havde brugt figuren og teksten sammen igennem et stykke tid, kunne man gå over til at bruge rendegraveren alene. det er efter hendes opfattelse rendegraveren, man lægger mest mærke til i logoet og kan genkende, når man ser en bil køre igennem gadebilledet. som grafisk designer med 18 års er- faring finder hun det bemærkelsesværdigt, hvis to mennesker uafhængigt af hinanden skulle designe en rendegraver på samme måde med samme streg. hvis ikke man ser de to rende- gravere ved siden af hinanden, så er de bemærkelsesværdigt ens. parternes synspunkter jørgen møller kyse aps har navnlig anført, at virksomheden har stiftet varemærkeret til det omhandlede figurmærke ved ibrugtagning, hvilket er sket forud for nicolaj odgaards ibrug- tagning i efteråret 2011 af sit figurmærke. gorm møller har således forklaret, at jørgen møller kyse aps’ varemærke vedvarende er blevet brugt siden 2002, og det er også påvist ved fremlæggelse af kloaktegninger og arbejdsrapporten samt billedet af virksomhedens ar- bejdsvogn, der viser varemærket. rendegraveren er den klart mest dominerende mærkebestandel af varemærket. teksten ne- denunder rendegraveren er af underordnet betydning, jf. også tina nisteds forklaring. gorm møller har også forklaret, at virksomheden i stigende grad er gået over til at benytte rende- graveren alene, efterhånden som den er blevet indarbejdet som varemærke for virksomhe- den. rendegraveren er desuden ikke deskriptiv i en sådan grad, at der ikke kan opnås vare- mærkeretlig beskyttelse heraf. jørgen møller kyse aps’ rendegraver er udtryk for designe- rens kunstneriske bearbejdelse af motivet og har det fornødne særpræg til at nyde beskyttel- se i sig selv. -9- begge parter driver entreprenørvirksomhed, og der er derfor fuldstændig identitet mellem de tjenesteydelser, der tilbydes. de to rendegravere er desuden reelt næsten identiske. der er enkelte detailforskelle, men de ses kun, når mærkerne ses ved siden af hinanden, hvilket ikke er tilfældet i praksis, og det er i øvrigt helhedsindtrykket, der er afgørende. nicolaj odgaard kan ikke omgå den varemærkeretlige beskyttelse blot ved at sætte sit eget navn nedenunder jørgen møller kyse aps’ rendegraver. nicolaj odgaards anbringende om manglende motiv- beskyttelse er irrelevant, for nicolaj odgaard har ikke blot afbilledet en rendegraver, men derimod en tro kopi af netop jørgen møller kyse aps’ rendegraver. varemærkerne er derfor forvekslelige, og der foreligger herefter en varemærkekrænkelse. markedsføringslovens §§ 1 og 18 er kun påberåbt for det tilfælde, at retten måtte finde, at jørgen møller kyse aps’ varemærke ikke nyder beskyttelse efter varemærkeloven. i forhold til spørgsmålet om krænkelse efter markedsføringsloven henvises derfor blot til det, der er anført i relation til varemærkeloven. retten må lægge til grund, at krænkelsen er sket med forsæt. det må anses for aldeles usandsynligt, at carina junge på nogen måde skulle kunne lave et design, der ligger så tæt på jørgen møller kyse aps’ varemærke, der er lavet af en professionel designer. der er i hvert fald udvist uagtsomhed, idet carina junge må have set jørgen møller kyse aps’ vare- mærke, da hun designede nicolaj odgaards figurmærke. jørgen møller kyse aps har derfor krav på rimeligt vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse, idet kopieringen af jørgen møller kyse aps’ varemærke har skabt forvirring. kravet er opgjort skønsmæssigt. nicolaj odgaard har navnlig anført, at det ikke bestrides, at jørgen møller kyse aps ved ibrugtagning har opnået en uregistreret varemærkeret til jørgen møller kyse aps’ figur- mærke i sin helhed som gengivet på jørgen møller kyse aps’ hjemmeside, og at det er sket forud for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit figurmærke. det bestrides imidlertid, at jør- gen møller kyse aps har opnået en særskilt eneret til rendegraverfiguren. jørgen møller ky- se aps har således konsekvent anvendt et sammensat figurmærke, hvor både figuren og navnet fremgår. varemærkeregistreringen, der er ansøgt om efter nicolaj odgaards ibrug- tagning af sit varemærke, vedrører da også det samlede varemærke, og gorm møller har forklaret, at det er det mærke, jørgen møller kyse aps bruger. der er ikke fremlagt bevis for, at rendegraveren alene er blevet indarbejdet på baggrund af brug, og der stilles i retspraksis - 10 - store krav til indarbejdelse. rendegraveren er desuden beskrivende eller suggestiv for de ydelser, der leveres. alle vidnerne og parterne har forklaret, at der ved brug af rendegrave- ren sendes et signal om, hvilke ydelser parterne tilbyder. havde jørgen møller kyse aps an- søgt om registrering af rendegraveren i sig selv, ville den være blevet afvist. det er orddelen i logoet, der er årsag til, at mærket er blevet registreret. rendegraveren benyttes derfor slet ikke som et kendetegn alene. ved vurderingen af parternes varemærker, skal mærkerne betragtes i deres helhed. man kan ikke nøjes med at sammenligne en del af hver af parternes varemærke. at mærkerne begge indeholder en rendegraver, er ikke nok til at statuere forvekslelighed, idet der ikke kan op- nås motivbeskyttelse i dansk ret. det er navnet, der er jørgen møller kyse aps’ kendetegn, og dermed den del, der skal tillægges størst vægt. figuren kan ikke tillægges nogen betyd- ning ved sammenligningen af mærkerne, eller den må i hvert fald tillægges meget lille be- tydning. jørgen møller kyse aps’ figurmærke er endvidere udført på hvid baggrund med grå og rød streg, der ikke brydes eller varieres. det er navnet ”jørgen møller”, der er fremhævet med meget store, fede, røde typer, og det er også det, som virksomheden kaldes. nicolaj odgaards varemærke er lavet på en helt sort baggrund, så både tekst og figur frem- træder i negativ. der benyttes farverne gul, sort og mørkegrå, så mærket fremstår visuelt helt anderledes, og mærkernes ordelementer er helt forskellige. der er heller ikke tilstrækkelig identitet mellem de to gravemaskiner. der foreligger derfor ikke en varemærkekrænkelse. når der ikke foreligger en krænkelse efter varemærkeloven, kan der ikke blive tale om en krænkelse efter markedsføringsloven. der er heller ikke grundlag for at tilkende jørgen møl- ler kyse aps vederlag og erstatning. der er ikke dokumenteret et tab, og parterne har selv forklaret, at der ikke foreligger konkrete tilfælde af forveksling. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det er ubestridt, at entreprenørvirksomheden jørgen møller kyse aps i medfør af varemær- kelovens § 3, stk. 1, nr. 2, ved ibrugtagning har stiftet en uregistreret varemærkeret til det fi- gurmærke, der fremgår af den fremlagte udskrift af jørgen møller kyse aps’ hjemmeside ”www.jm-byg.net”, som består af en stiliseret rendegraver over virksomhedens navn, og at jørgen møller kyse aps’ varemærkerettigheder til det pågældende figurmærke er stiftet for- - 11 - ud for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit figurmærke for sin entreprenørvirksomhed i
36. jørgen møller kyse aps har endvidere den
37. august 2014 fået det pågældende figur- mærke registreret som varemærke hos patent- og varemærkestyrelsen. som sagen er oplyst har jørgen møller kyse aps endvidere forud for nicolaj odgaards ibrugtagning af sit figurmærke i 2011 gjort brug af en række figurmærker, der alle består af den samme stiliserede rendegraver oven over eller ved siden af virksomhedens navn. jørgen møller kyse aps har imidlertid ikke fremlagt dokumentation for at have gjort brug af den stiliserede rendegraver alene, eller at rendegraveren i sig selv skulle være blevet indarbejdet som et varemærke eller forretningskendetegn for jørgen møller kyse aps. ved vurderingen af, om nicolaj odgaards brug af sit figurmærke i de viste udformninger udgør en krænkelse af jørgen møller kyse aps’ figurmærke, skal der derfor foretages en sammenligning med det samlede figurmærke, der fremgår af jørgen møller kyse aps’ hjemmeside. jørgen møller kyse aps’ figurmærke består af en stiliseret rendegraver udført med en grå streg på en hvid baggrund over teksten ”entreprenørfirmaet jørgen møller ky- se aps”, hvor ”jørgen møller” er særligt fremhævet med ekstra store bogstaver og rød skrift. brug af en rendegraver som kendetegn for en entreprenørvirksomhed er egnet til at skabe associationer til de ydelser, som virksomheden tilbyder. brug af en rendegraver som kende- tegn for en entreprenørvirksomhed må derfor som udgangspunkt anses for et svagt mærke- element. selvom jørgen møller kyse aps’ rendegraver ud fra en synsmæssig betragtning fylder meget i mærket, udgør den særprægede del af figurmærkets tekst, ”jørgen møl- ler kyse”, hvor ”jørgen møller” som nævnt er særligt fremhævet med ekstra store bogstaver og rød skrift, således et ligeså dominerende mærkeelement. som sagen er oplyst anvender nicolaj odgaard tre figurmærker, der alle består af den sam- me stiliserede rendegraver udført hovedsagelig med en grå streg