afsagt den 16. januar 2015 af vestre landsrets 13. afdeling

dom afsagt den

1. januar 2015 af vestre landsrets
2. afdeling (dommerne elisabeth mejnertz, fabrin og malene værum westmark (kst.)) i
3. instanssag v.l. b–2156–13 foa som mandatar for a (advokat kira kolby christensen, københavn) mod ankestyrelsen (kammeradvokaten ved advokat sanne h. christensen, københavn) den
4. november 204 var sagsøgeren, a, udsat for en trafikulykke under sit arbejde som hjemmehjælper og pådrog sig varigt mén. skaden er af arbejdsstyrelsen anerkendt som en arbejdsskade. denne sag, der er anlagt den
5. juni 2013 ved retten i kolding, drejer sig om fastsættelse af as årsløn til brug for beregningen af erhvervsevnetabserstatning efter reglerne i arbejdsskade- sikringsloven. sagen er ved kendelse af
6. september 2013 henvist til vestre landsret i medfør af retspleje- lovens § 226, stk.
7. civilstyrelsen har den
8. august 2013 bevilget a fri proces, jf. retsplejelovens §
9. påstande foa som mandatar for a har nedlagt påstand om, at sagsøgte, ankestyrelsen, skal anerkende, at as årsløn til brug for beregning af hendes erhvervsevnetabserstatning som følge af arbejds- - 2 - skaden den
10. november 2004 skal fastsættes på baggrund af en fuldtidsstilling på skadestids- punktet. ankestyrelsen har påstået frifindelse. sagsfremstilling a er født den
11. oktober 1966 og arbejdede på skadestidspunktet 30 timer om ugen. hun havde et barn på 13 år og tvillinger på 10 år. der er mellem parterne enighed om, at a på ska- destidspunktet havde fuld erhvervsevne, og at hun i ca. 11 år ikke havde arbejdet på fuld tid, men der er tvist om, i hvilket omfang hun forud herfor – og før hun fik børn – arbejdede på fuld tid. det er for landsretten oplyst, at a fra 1986 og frem til skadestidspunktet har været fuldtidsfor- sikret i arbejdsløshedskasse, og at de årlige atp-indbetalinger vedrørende a og satsen for det årlige atp-bidrag ved fuldtidsansættelse i private virksomheder var følgende: startdato årsbidrag ved ansættelse i privat a indbetalt virksomhed 01.01.1986 1.166,40 kr. 356,40 kr. 01.01.1987 1.166,40 kr. 1.053,00 kr. 01.01.1988 1.749,60 kr. 1.386,00 kr. 01.01.1989 1.749,60 kr. 1.726,00 kr. 01.01.1990 2.332,80 kr. 1.645,00 kr. 01.01.1991 2.332,80 kr. 01.01.1992 2.332,80 kr. 454,00 kr. 01.01.1993 2.332,80 kr. 1.300,00 kr. i 1987-1990 arbejdede a ved tulip, og i forbindelse med en brand på virksomheden den
12. september 1990 anmeldte tulip i december 1990 en arbejdsskade vedrørende hende. i anmel- delsen er angivet, at a havde en daglig arbejdstid på 7,4 timer. - 3 - til brug for arbejdsskadestyrelsens behandling af arbejdsskaden den
13. november 2004 har a den
14. december 2006 besvaret en række spørgsmål. hun har i besvarelsen oplyst bl.a., at hendes månedlige bruttoløn på skadestidspunktet var 16.944,88 kr., og at hun efter arbejds- skaden kunne have haft en månedlig bruttoløn på 18.500 kr. et spørgsmål om angivelse af årsag til nedsat tid er ikke besvaret. arbejdsskadestyrelsen anerkendte den
15. december 2006 ulykken som en arbejdsskade og fastsatte méngraden til 25 %. den
16. juni 2009 traf arbejdsskadestyrelsen afgørelse om, at erhvervsevnetabet var 75 % i forhold til en fuldtidsstilling, og henviste samtidig til, at årsløn- nen tidligere var fastsat til et beløb svarende til as årsløn 12 måneder før skaden. den
17. august 2010 afsagde højesteret to domme vedrørende bl.a. fastsættelse af årsløn for personer, der var på deltid, da de kom til skade. afgørelserne er gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010, side 2835 og side
18. på baggrund af disse domme blev bl.a. as sag gen- optaget ved arbejdsskadestyrelsen. til brug for arbejdsskadestyrelsens fornyede behandling af sagen besvarede a den
19. februar 2011 en række spørgsmål og oplyste i den forbindelse, at fuld tid inden for hendes branche var 37 timer om ugen, og at årsagen til, at hun arbejdede på nedsat tid, var ”små børn”. hun oplyste endvidere, at hun havde planer om at arbejde på fuld tid, når børnene blev større, og at hun tidligere havde arbejdet på fuld tid i 1986-1990 hos tu- lip og i 1992-1993 hos danpo farre. den
20. maj 2011 traf arbejdsskadestyrelsen afgørelse om ikke at ændre årslønnen og fast- holdt, at årslønnen skulle fastsættes ud fra den samlede løn i året før arbejdsskaden. af en yderligere begrundelse for afgørelsen af
21. august 2011 fremgår bl.a. følgende: ”… i forhold til beregningen af din årsløn, har vi vurderet, at der ikke er grundlag for at ændre vores beregning af årslønnen som følge af skaden. vi har i den vurdering lagt vægt på, at du har oplyst, at du var deltidsansat på skadestidspunktet, så du kunne passe dine børn. som det fremgår af afgørelsen, kan vi fastsætte årslønnen ud fra et skøn, hvis du var midlertidigt ansat på deltid, da skaden skete. på skadestidspunktet var dit yngste barn 10 år gammelt. det er vores vurdering, at et 10 årigt barn ikke har et pasningsbehov, der nødvendiggør, at forældrene arbejder midlertidigt på nedsat tid. vi finder det derfor ikke dokumenteret, at der var tale om midlerti- - 4 - dig ansættelse. der er således ikke grundlag for at ændre på vores beregning af årslønnen hel- ler. …” afgørelsen blev påklaget til ankestyrelsen, som den
22. december 2012 traf afgørelse om ikke at ændre arbejdsskadestyrelsens afgørelse og således ikke at forhøje årslønnen. af be- grundelsen for afgørelsen fremgår følgende vedrørende årslønnen: ”begrundelsen for afgørelsen om årsløn vi vurderer, at din årsløn for 30 timers ugentlig ansættelse ikke skal opregule- res til en årsløn for 37 timers ugentlig ansættelse, da vi vurderer at din ansæt- telse på deltid ikke var af midlertidig karakter. du har til sagen oplyst, at du arbejdede fuld tid fra 1986 til 1990, hvor du var ansat ved tulip. i 1992 arbejdede du ligeledes på fuld tid i ½ år ved danpo. herefter var du på barsel. det fremgår af journaloplysninger fra vejle kommune, at du blev uddannet til social- og sundhedshjælper i 1995-
23. du har til sagen oplyst, at du arbej- dede på ... plejehjem fra 1997 til 2001 og fra 2001 frem til sygemelding i x hjemmepleje og x plejehjem. du har oplyst, at du arbejdede på nedsat tid alle stederne svarende til 30 timer ugentligt. din erhvervsevne var ikke påvirket forud for arbejdsskaden. du var 37 år, da skaden skete. du arbejdede 30 timer om ugen som social- og sundhedshjælper på skadestidspunktet. du har til sagen oplyst, at årsagen til, at du arbejdede på nedsat tid var, at du havde små børn. du ville arbejde på fuld tid, når dine børn blev større. vi vurderer, at din ansættelse på 30 timer ugentlig ikke kan anses for at være af midlertidig karakter. vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at din børns alder på skadestidspunktet ikke nødvendiggjorde ansættelse på nedsat tid. på skadestidspunktet havde du to børn i alderen 10 år og et barn på 13 år. der er ved den vurdering lagt vægt på, at dine børn efter det oplyste, ikke havde særlige pasningsbehov. det har end- videre indgået i vores vurdering, at man kun får tildelt omsorgsdage frem til barnets
24. år, at man kan udskyde sin barselsorlov til barnets
25. år, samt at der i folkeskolen sker udslusning af barnet omkring
26. klassetrin, hvor barnet ka- rakteriseres som værende et større barn. din årsløn på 182.000 kr. skal derfor ikke opreguleres svarende til en årsløn for 37 timers ugentlig ansættelse. - 5 - …” ankestyrelsen offentliggjorde as sag som en ”principafgørelse”, og af det offentliggjorte re- sumé af sagen og en anden sag fremgår: ”hvis en person, der på skadestidspunktet arbejdede på nedsat tid, kan bevise, at den nedsatte tid var af midlertidig karakter, skal årslønnen til brug for udreg- ningen af erstatning for tab af erhvervsevne opreguleres til lønnen i en fuldtids- stilling. skyldes ansættelse på deltid for eksempel en familiemæssig situation med mindre børn, anses deltidsansættelsen for at være midlertidig. i to sager har ankestyrelsen afgjort, at hverken to børn på 11 og 15 år, eller to børn på 10 år samt et barn på 13 år i den relation kan anses for mindre børn. ankestyrelsen lagde vægt på, at ingen af børnene havde særlige pas- ningsbehov. det indgik desuden i vurderingen, at man kun får tildelt omsorgs- dage frem til barnets
27. år, at man kan udskyde sin barselsorlov til barnets
28. år samt, at der i folkeskolen sker udslusning af barnet omkring
29. klassetrin, hvor barnet karakteriseres som værende et større barn. det forhold, at ægtefællen i den ene af sagerne havde skiftende arbejdstider, kunne ikke begrunde, at skadelidtes deltidsansættelse skulle anses for at være af midlertidig karakter.” det fremgår af en aftale mellem regeringen, kommunernes landsforening, danske regioner, lo og ac af
30. juni 2007 på sundheds- og ældreområdet, at deltidsansatte, der ønskede det, fik mulighed for at arbejde på fuld tid som følge af stigning i antallet af ældre. til brug for sagen har kommunernes landsforening oplyst, at der i 2003 og 2004 ikke var overenskomstmæssige hindringer for at fastansætte social- og sundhedshjælpere som fuldtids- ansatte. vejle kommune (tidligere x kommune) har endvidere oplyst, at det på daværende tidspunkt af planlægningsmæssige grunde i realiteten var vanskeligt at opnå en fuldtidsan- sættelse, men at det var muligt at tage ekstra vagter i forbindelse med andre ansattes ferie og sygdom mv. forklaringer a, b og c har afgivet forklaring for landsretten. a har forklaret, at hun efter
31. klasse tog
32. år af efg på handelsskolen og derefter i 1985
33. år af hh, hvorefter hun arbejdede på fuld tid som piccoline i 1985-
34. med henblik på at blive kontorassistent fulgte hun en praktikplads i 1986-1987, men det lykkedes ikke at finde - 6 - et job inden for kontorbranchen. i 1987 blev hun ansat på fuld tid hos tulip, hvor hun arbej- dede, indtil virksomheden brændte i
35. der fandtes ikke deltidsansættelser hos tulip. efter branden fik de ansatte valget mellem et kontantbeløb og en række kurser. hun valgte kur- serne, som hun fulgte i ca. ½ år, men måtte sygemelde sig de sidste uger af kursusforløbet pga. graviditet. den
36. juni 1991 fik hun sit første barn og var på barselsorlov i ca. 1 år. herefter fik hun fuldtidsarbejde i ca. 1 år ved danpo farre i 1992-
37. efter en sygemelding arbejdede hun i 3 måneder på fuld tid på bakkegårdens bageri. hun fødte tvillinger den
38. juni 1994 og havde forinden været sygemeldt pga. graviditeten. efter fødslen af tvillingerne havde hun 2 års barsels- og forældreorlov, hvorefter hun fik et arbejde som afløser i hjemmeplejen i x. i 1997-1998 tog hun en uddannelse som social- og sundhedshjælper. det var en fuldtidsud- dannelse med to praktikperioder. hendes mand er snedker og har i forbindelse med sit arbejde rejseaktivitet – både her i landet og i udlandet, men han fik mere lempelige arbejdsvilkår i forbindelse med, at hun tog sin uddannelse. i løbet af et år rejser han sædvanligvis ca. 6-7 gange, og hver rejse har en varighed fra ca. 3 dage til 2 uger - afhængig af den konkrete op- gave. de har ikke haft råd til at få hjælp til opgaverne i hjemmet, og de har heller ikke familie, der har kunnet hjælpe, så det var meget hende, der stod for arbejdet. i 1998 blev hun fastansat som social- og sundhedshjælper i x kommune. hun havde dag- vagter og vagt hver anden weekend. børnene havde fritidsinteresser, som skulle passes, og hun var med i forældrerådet. børnene havde ikke særlige pasningsbehov pga. sygdom eller lignende. det var ikke muligt at få fuldtidsansættelse som social- og sundhedshjælper i kom- munen, idet hun og flere kollegaer havde spurgt om det, men fået afslag. det var kun muligt at få ekstra vagter, som fortrinsvis var i weekenden, men hun havde også familien at passe. hun havde ikke søgt om fuldtidsstillinger andre steder. da hun i december 2006 besvarede spørgsmål til arbejdsskadestyrelsen, havde hendes daværende advokat markeret, hvilke spørgsmål hun skulle besvare. b har forklaret, at han hos tulip var mellemleder og havde ansvaret for lønningerne og arbej- dets tilrettelæggelse i en af afdelingerne. a var ansat hos tulip fra juni 1987 til branden i ef- teråret 1990 og arbejdede i hans afdeling. hendes daglige arbejdstid var 7,4 timer pr. dag, og - 7 - der var ikke deltidsansættelser hos tulip. hvis der i en periode ikke var så travlt i en afdeling, blev medarbejdere lånt ud til andre afdelinger. a var dygtig til arbejdet. han mener, at atp- indbetalingerne blev beregnet procentvis af lønnen. c har forklaret, at hun har været tillidsrepræsentant i x kommune og har siddet i flere udvalg i kommunen – bl.a. medudvalget. i starten af 2000 var hun tillidsrepræsentant på ældrecent- ret i y. det var i realiteten vanskeligt at få fuldtidsansættelse, da der ikke var midler hertil, og man ønskede fra ledelsens side ”flere hænder” ansat i deltidsstillinger. hun var selv fuldtids- ansat, og der var også andre fuldtidsansættelser, men for nye ansatte var det stort set umuligt at få ansættelse på fuld tid. det var muligt at tage ekstra vagter, men det nødvendiggjorde ofte, at man tog weekendvagter i akut opståede situationer. hun havde ikke konkret kontakt til a og har ikke kendskab til, om a søgte ekstra vagter eller lignende. efter 2007 blev det nem- mere at få fuldtidsstillinger, hvis man var indstillet på at være fleksibel – f.eks. også at have vagter i andre kommuner. procedure a har til støtte for påstanden gjort gældende, at hendes ansættelse på nedsat tid var af midler- tidig karakter, og at årslønnen derfor skal fastsættes skønsmæssigt, jf. dagældende arbejds- skadesikringslovs § 24, stk. 1,
39. pkt. det følger af højesterets domme af
40. august 2010, gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010 side 2835 og side 2843, at hvis ansættelsen på nedsat tid er midlertidig og ikke giver et retvisende billede af skadelidtes værdi på arbejdsmarkedet, skal årslønnen fastsættes skønsmæssigt svarende til en fuldtidsstilling. ved vurderingen af, om ansættelsen på nedsat tid var midlertidig, skal alle relevante omstæn- digheder tages i betragtning – og ikke kun alderen på børnene. på skadestidspunktet var hun 38 år og havde derfor stadig 30 år tilbage på arbejdsmarkedet. hun havde tre børn på 10 og 13 år og en ægtefælle med rejseaktivitet. det er bevist, at hun, før hun fik børn, arbejdede på fuld tid. årsagen til, at der kun i begrænset omfang er foretaget atp-indbetalinger svarende til fuldtidsansættelser, kan være, at hun periodevis tog kurser. inden for hendes branche var der før 2007 kun en begrænset mulighed for at opnå en fuldtidsstilling, men hendes valg af er- hverv udgør ikke et bevidst fravalg af fuldtidsansættelse. det er derfor godtgjort, at ansættel- sen på nedsat tid ikke var udtryk for et permanent valg og derfor kun var af midlertidig ka- - 8 - rakter. a har videre gjort gældende, at ankestyrelsen i sin praksis og fortolkning af højesterets domme udelukkende har lagt vægt på alderen på de skadelidtes børn uden at foretage en kon- kret vurdering af sagen. dette fremgår af bl.a. ankestyrelsens offentliggørelse af sagen som en principafgørelse vedrørende kriteriet ”mindre børn”. herved har ankestyrelsen sat skøn under regel. ankestyrelsen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at udgangspunktet er, at årslønnen skal fastsættes til skadelidtes arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskaden, jf. dagældende ar- bejdsskadesikringslov § 24, stk. 1,
41. pkt., og at årslønnen kun undtagelsesvis skal fastsættes skønsmæssigt efter den dagældende arbejdsskadesikringslov § 24, stk. 1,
42. pkt. det påhviler a at bevise, at hendes deltidsansættelse var af midlertidig karakter, og denne bevisbyrde er ikke løftet. af oplysningerne om atp-indbetalingerne kan udledes, at a, før hun fik børn, kun i 1989 arbejdede på fuld tid, ligesom der er enighed om, at hun i hvert fald de sidste 11 år før ulykken ikke havde fuldtidsbeskæftigelse. at a havde hjemmeboende børn på skadestids- punktet kan ikke i sig selv løfte bevisbyrden, idet børnene på ulykkestidspunktet var 10 og 13 år og ikke havde særlige pasningsbehov. as arbejdsmæssige og familiemæssige situation ad- skiller sig væsentligt fra situationen i højesterets domme fra
43. august
44. a har ikke bevist, at hun ville være begyndt at arbejde på fuld tid, hvis hun ikke havde været udsat for arbejdsskaden. muligheden for fuldtidsansættelse forelå også før 2007, men det er ikke bevist, at a havde gjort tiltag til at udnytte denne mulighed. såfremt det lægges til grund, at det først fra 2007 var muligt at opnå fuldtidsansættelse inden for hendes erhverv, taler dette også for, at deltidsansættelsen ikke kun var midlertidig. ankestyrelsen har videre gjort gældende, at afgørelsen er truffet ud fra en konkret vurdering og ikke alene var begrundet i børnenes alder, og at der ikke er truffet en afgørelse i strid med forbuddet mod skøn under regel. landsrettens begrundelse og resultat efter oplysningerne i sagen, herunder de afgivne forklaringer, lægger landsretten til grund, at - 9 - det forud for 2007 var vanskeligt at opnå fuldtidsansættelse som social- og sundhedshjælper, og at dette således også var tilfældet, da a i 1997 påbegyndte en uddannelse inden for dette fag. a har forklaret, at hun blev færdiguddannet som social- og sundhedsassistent i 1998, og at hun herefter arbejdede på nedsat tid med en ugentlig arbejdstid på 30 timer. hendes børn var på skadestidspunktet 10 og 13 år og havde ikke særlige pasningsbehov. a har endvidere for- klaret, at hun uden held havde efterspurgt fuldtidsansættelse ved hjemmeplejen, men der fo- religger ikke nærmere oplysninger herom, ligesom der ikke foreligger oplysninger om, at a påtog sig ekstra vagter for at øge sin indtjening. a har endvidere forklaret, at hun ikke havde søgt fuldtidsstillinger på andre arbejdspladser. efter en samlet vurdering har a under disse omstændigheder ikke tilstrækkeligt godtgjort, at hendes ansættelse på nedsat tid alene var af midlertidig karakter, og at hun ville være begyndt at arbejde på fuld tid, hvis hun ikke havde været udsat for arbejdsskaden. as forklaring om, at hun ca. 11 år forud for ulykken i sine tidligere ansættelsesforhold inden for andre erhverv havde fuldtidsansættelser, kan ikke føre til andet resultat. as årsløn er derfor med rette fastsat efter den dagældende arbejdsskadesikringslovs § 24, stk. 1,
45. pkt. som følge heraf, og idet der ikke er grundlag for at antage, at ankestyrelsen har truffet afgø- relsen i strid med grundsætningen om skøn under regel, tages ankestyrelsens frifindelsespå- stand til følge. efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal statskassen betale sagsomkost- ninger til ankestyrelsen med i alt 75.000 kr. beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand og er inkl. moms, da ankestyrelsen ikke er momsregistreret. landsretten har ved fastsættelse af beløbet lagt vægt på sagens økonomi- ske værdi og dens omfang og forløb. t h i k e n d e s f o r r e t: ankestyrelsen frifindes. - 10 - statskassen skal betale sagens omkostninger til ankestyrelsen med 75.000 kr. sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.