- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt af skifteretten den 6. februar 2013 kl. 10.00 i p-14-12 nykredit bank a/s (advokat thomas donatzky jensen) mod busch pharm aps u/k

§ 82

hos de sagsøgte, busch pharm aps u/konkurs og busch handelsselskab aps u/konkurs. påstande p 14/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch pharm aps u/konkurs tilpligtes at anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldt i konkursboet på 127.178,39 kr., har sepa- ratiststatus, jf.

§ 82

. p 15/12: nykredit har nedlagt påstand om, at busch handelsselskab aps u/konkurs tilpligtes at anerkende, at det krav, som nykredit har anmeldte i boet på 133.017,88 kr., har separatiststatus, jf.

§ 82. de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

oplysningerne i sagen nykredit, tidligere forstædernes bank a/s, fik ved transporterklæring fra busch pharm aps uigenkaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende et lejemål på strandvejen 168, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt andet: ”…uigenkaldelig transport til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som: busch pharm aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver selskabet hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:  lejekontrakt indgået mellem busch pharm aps og coca-cola services a/s, d. 18.04.2006 vedr. lejemålet strandvejen 168, 2920 charlottenlund. -3- som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt, herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for- pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender … da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474

1. denne transport kan anmeldes over for:  coca-cola nordic services a/s, strandvejen 60, 2900 hellerup charlottenlund d. 27/6-08 busch pharm aps sign. michael busch-nielsen noteringspåtegning: ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved. samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til forstædernes bank konto nr. 5474-
2. hellerup d. / 2008 coca-cola nordic services a/s __________________________ sign. carsten conrad advokat (h) …” nykredit fik endvidere ved transporterklæring fra busch handelsselskab aps uigen- kaldelig transport i rettighederne i henhold til en lejekontrakt vedrørende et lejemål på jæ- gersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund. af transporterklæringen fremgår blandt andet: ”… uigenkaldelig transport til sikkerhed for opfyldelse af enhver forpligtelse som: busch handelsselskab aps ... nu har eller måtte få overfor: forstædernes bank a/s … giver sel- skabet hermed banken uigenkaldelig transport i sine rettigheder ifølge:  lejekontrakt indgået mellem busch handelsselskab aps og botræningscenteret for autister, v/mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund, vedr. lejemålet jægersborg alle 115-117, 2920 charlottenlund. som følge af denne transport skal banken være eneberettiget til at kræve betaling af samt til at modtage og kvittere for alle de ydelser der tilkommer selskabet i.h.t. ovennævnte lejekontrakt, herunder løbende lejebetalinger, forudbetalt leje, depositum m.v. uden at banken skal være for- pligtet til at dokumentere sit krav. i det hele skal banken være berettiget til at udøve samtlige selskabets beføjelser som kreditor med hensyn til de foran nævnte tilgodehavender… da fordringerne, som følge af ovennævnte transport er overdraget til forstædernes bank, kan betaling med frigørende virkning alene ske til forstædernes bank kontonr. 5474 200190-
3. den- ne transport kan anmeldes over for:  botræningscenteret for autister v/ mads banach, fredensvej 9, 2920 charlottenlund charlottenlund d. 15/8-08 busch handelsselskab aps sign. michael busch-nielsen -4- noteringspåtegning: ovennævnte transport, imod hvilken der ikke haves modkrav eller indsigelser noteres herved. samtidig bekræftes det, at enhver betaling i.h.t. de transporterede fordringer alene vil ske til forstædernes bank konto nr. 5474-200190-6 d. 1/9 2007

§ 82, sva- rende til de beløb, som var overført til konkursboerne.

ved fordringsprøvelsen den

1. februar 2012 afviste kurator begge krav. forklaringer: thomas yoo nielsen har forklaret, at han som kundechef i forstædernes bank a/s i perioden februar 2008 til 2011 havde ansvaret for engagementerne med busch pharm aps og -7- busch handelsselskab aps. forstædernes bank a/s vurderede, at busch-koncernen var sol- vent, men manglede likviditet. i forbindelse med en indgået handlingsplan stillede forstæ- dernes bank a/s likviditet til rådighed mod sikkerheder, herunder transport i de omhandle- de selskabers lejeindtægter, hvilket var helt sædvanligt. forstædernes bank a/s var margi- nalpanthaver i ejendommene. det blev aftalt, at forstædernes bank a/s skulle godkende alle betalinger fra de konti, hvortil der skete lejeindbetaling. der var ingen problemer med lejer- ne, som agerede efter hensigten og betalte lejen. der var normalt løbende kontakt til lejerne, ofte gennem viceværten, om forskellige udbedringer på ejendommene. han havde selv en dialog med dlr, efter at dlr som
2. prioritetshaver havde foretaget udlæg og begæret tvangsauktion over ejendommen jægersborg alle 115-
3. forstædernes bank a/s endte ef- ter aftale med michael busch-nielsen med at afværge tvangsauktionen, fordi banken vurde- rede, at det bedre kunne betale sig at afværge og forsøge at få solgt ejendommen i fri handel. han var ikke klar over, hvorfor lejer havde betalt lejen til advokat anders nielsen, men går ud fra, at denne havde givet lejerne besked om at betale til sig. advokat anders nielsen havde været enig i, at det indbetalte lejebeløb blev fratrukket afværgebeløbet. ejendommen bernstorffsvej 90, som tilhørte et af michael busch nielsens andre selskaber, var på tvangs- auktion i oktober 2009, og forstædernes bank a/s bød ejendommen hjem. da der skulle for- tages afregning, erfarede han, at lejeindbetalingerne for bernstorffsvej 90 manglede. lejerne blev kontaktet og oplyste, at indbetalingerne var sket til dahl advokatfirma. det fik forstæ- dernes bank a/s til at kontrollere lejeindbetalingerne for jægersborg alle og strandvejen. de fandt ud af, at lejeindbetalingerne manglede, og han kontaktede både mads banach og coca- cola. coca-cola oplyste, at lejen var blevet betalt til advokat simon heising, således som der var givet besked om. han gjorde coca-cola opmærksom på, at lejen skulle indbetales til for- stædernes bank a/s. coca-cola anmodede om at få skriftlig besked om det. han kan ikke huske nøjagtigt, hvornår samtalerne fandt sted, men den
4. december 2009 sendte han en ”reminder” om, at huslejerne skulle betale til forstædernes bank a/s. forholdet vedrørende lejebetalingen var bragt i orden i slutningen af november 2009, men coca-cola kunne ikke nå at ændre betalingen for december måned 2009, da dette skulle ske via hovedkontoret i ud- landet. mads banach henviste ham til sin advokat, og efter samtale med denne blev lejen igen indbetalt til forstædernes bank a/s. der havde ikke været nogen dialog med lejerne i den periode, hvor lejebeløbene blev indbetalt til dahl advokatfirma. det var ikke afgørende -8- for banken på hvilket kontonummer, lejeindbetalingerne skete, for det afgørende var, at leje- beløbene blev indbetalt til en af koncernens konti. han er ikke klar over, hvorfor lejerne be- talte til en anden konto end den, der er anført i denuntiationerne. bankens generelle kontrol- procedure i forhold til indbetaling af huslejer var gennem overtrækslisterne. han formodede, at de blev tjekket hvert kvartal. listerne ville vise, hvis der ikke var indbetalt. i dette tilfælde skete kontrollen ikke, fordi der var aftalt et kontomaksimum, der blev nedskrevet manuelt i takt med indbetaling af lejen. advokat carsten bo nielsen har forklaret, at han i begyndelsen af 2009 arbejdede i dahl advokatfirma. han kendte michael busch-nielsen fra foreningslivet. michael busch- nielsen fortalte ham om sin bekymring over betalingsstandsningen, og han forslog michael busch-nielsen at komme ind på kontoret til en samtale. betalingsstandsning var ikke hans eget kernearbejdsområde, og han havde derfor bedt advokat simon heising deltage i mødet. det endte med, at simon heising blev udmeldt som tilsyn. han var selv inde over sagen og gennemgik blandt andet nogle ringbind med bilag. han har i den forbindelse set meddelel- ser udsendt fra det tidligere tilsyn i henhold til den daværende § 12 i konkursloven. det fremgik ikke af meddelelserne, at der var transport i lejeindbetalingerne. det var først den
5. november 2009, at han fandt ud af, at der var transport i huslejen vedrørende bern- storffsvej
6. vidnet rettede herefter telefonisk henvendelse til advokat karsten kiellands kontor og lagde flere telefonbeskeder i perioden den
7. november 2009 til den
8. december 2009 uden at få kontakt med nogen. herefter skrev han e-mailen den
9. december
10. han havde ikke hørt om transporterne vedrørende huslejen for jægersborg alle og strandvejen før efter, at han forlod dahl advokatfirma ved årsskiftet 2009-
11. vidnet havde ikke kend- skab til de mellemregninger, der var på klientkontiene. advokat simon heising har forklaret, at han kom ind i sagen efter, at advokat carsten bo nielsen havde fået michael busch-nielsen som ny klient. han arbejdede normalt ikke selv som betalingsstandsningstilsyn, men valgte at gøre det i dette tilfælde, da betalings- standsningen omhandlede ejendomme. han ringede til advokat karsten kielland i begyn- delsen af august 2009 og aftalte, at advokat karsten kielland skulle sende betalingsstands- ningsplanen til ham. han fik betalingsstandsningsplanen den
12. august
13. da han over- -9- tog tilsynshvervet den
14. august 2009, kunne han ikke få materialet fra advokat karsten ki- elland. han denuntierede derfor over for lejerne i brevet af
15. august
16. han er ikke klar over, om det kontonummer, som var angivet over for lejerne, var til advokatfirmaet dahls klientkonto eller til en særskilt oprettet klientkonto. den
17. august 2009 modtog han nogle ringbind fra advokat karsten kielland. materialet blev gennemgået, og der fremgik intet om transport vedrørende lejebetalinger. han havde samtaler med forstædernes bank a/s, både før og efter han blev beskikket som tilsyn, fordi han var bekymret for, hvad der ville ske, så- fremt forstædernes bank a/s kun ville pege på advokat karsten kielland som tilsyn. det var først efter den
18. november 2009, at det gik op for ham, at der muligvis var transport i hus- lejen. i løbet af februar måned 2010 forsøgte han at kontakte michael busch-nielsen for at finde ud af, om pengene på klientkontoen skulle overføres til forstædernes bank a/s. kort efter fandt han ud af, at selskaberne var sendt til tvangsopløsning. pengene blev i stedet ud- betalt til konkursboerne, efter vidnet den
19. maj 2010 havde modtaget en e-mail fra advokat per astrup madsen med anmodning om at få overført pengene. det fremgik af e-mailen, at nykredit eventuelt måtte anmelde et separatistkrav, som højst sandsynligt ville blive afvist. han havde fået tilladelse fra michael busch-nielsen til at afregne 63.600 kr. vedrørende busch-nielsen pharm aps og 51.200 kr. vedrørende busch-nielsen handelsselskab aps for advokatarbejde i september måned
20. efter hans opfattelse kunne selskaberne frit dispo- nere over selskabets konti. der var ikke andre indbetalinger end dem, der fremgår af klient- kontoudtogene. advokat anders troelsen har forklaret, at han tidligere var ansat ved dahl advokat- firma. han fik forbindelse med sagen i august 2009, mens han var i afdelingen med fast ejen- dom. han var med til at gennemgå det materiale, som var modtaget fra advokat karsten ki- elland. han var ikke klar over, at der var transport i lejen til anden side, og dette fremgik hel- ler ikke af det modtagne materiale. han blev bekendt med transporterne vedrørende bern- storffsvej den
21. november 2009, men han erindrer ikke, hvornår han blev bekendt med transporterne i de andre lejeindbetalinger. mads banach har forklaret, at han driver en personlig virksomhed, der lejede lokaler af michael busch-nielsen på jægersborgs allé. han modtog et brev fra forstædernes bank - 10 - a/s med meddelelse om, at der fremover skulle betales husleje til forstædernes bank a/s. han erindrer ikke at have skrevet under på meddelelsen om transport til forstædernes bank a/s, men det er tilsyneladende hans underskift på underretningen. han betalte 64.000 kr. i husleje. han erindrer ikke, hvilken konto huslejen blev overført til. i foråret 2009 fik han be- sked om, at lejen skulle indbetales til advokat anders nielsen. han erindrer ikke at have ta- get kontakt til forstædernes bank a/s, da han modtog brevet fra advokat anders nielsen. når han får et brev fra en advokat om at indbetale huslejen til en anden konto, så gør han det. han havde i den forbindelse ikke tænkt på, at forstædernes bank a/s havde transport i lejen. han erindrer ikke, hvordan han efterfølgende fik besked på at ændre betalingen til forstædernes bank a/s igen. han erindrer heller ikke, om han havde fået tilsendt et brev da- teret den
22. august 2012 med besked om, at fremtidig betaling af husleje skulle ske til ad- vokatfirmaet dahl, eller om han havde talt med sin advokat michael jørgensen om dette em- ne. forstædernes bank a/s har ikke krævet, at lejen bliver betalt igen. han havde selv af- holdt mange udgifter til vedligeholdelse af ejendommen efter 2008, men har også været i dia- log med forstædernes bank a/s, herunder thomas yoo, vedrørende en balkon, der var ved at falde ned. parternes argumenter: nykredit har gjort gældende, at de uigenkaldelige transporter i forhold til begge husle- jebetalinger var gyldigt stiftet og behørigt denuntieret over for lejerne, hvorved nykredit har foretaget en effektiv rådighedsberøvelse over for henholdsvis busch pharm aps og busch handelsselskab aps og derfor ikke kan fortabe sin ret. det er uden betydning for oprethol- delsen af nykredits sikkerhedsret, at to huslejeindbetalinger efter meddelelse om udlæg blev betalt til dlr. tilsvarende har det heller ikke betydning for denne ret, at der var en træk- ningsret på de pågældende konti, eller om lejeindbetalingerne indgik på en anden konto i nykredit end den, der er anført i transporterklæringen. nykredit var ikke bekendt med og havde ikke accepteret, at lejeindbetalingerne tilgik advokat simon heisings klientkonto, og da nykredit blev bekendt med disse forhold, fastholdt nykredit straks transporterne over for både advokat simon heising og lejerne. nykredit har ikke udvist retsfortabende passivi- - 11 - tet. nykredit sikrede derimod, at huslejeindbetalingerne snarest muligt igen tilgik rette kon- ti, og det forhold, at advokat simon heising tog sit salær fra de pågældende klientkonti, er uden betydning for retten til restbeløbet. nykredit var ikke forpligtet til at træffe yderligere foranstaltninger for at opretholde transporterne og har ikke fortabt sine rettigheder. de re- sterende lejeindbetalinger befandt sig på advokat simon heisings separate klientkonto uden at være sammenblandet med andre beløb, indtil de blev overført til konkursboerne. nykre- dits krav er dermed omfattet af

§ 82som separatistkrav.

de sagsøgte har gjort gældende, at nykredit ikke har gjort det fornødne til oprethol- delse af sine sikkerhedsrettigheder, herunder at nykredit har forsømt at iværksætte tilstræk- kelige kontrolforanstaltninger og føre tilstrækkelig tilsyn med, at huslejeindbetalingerne til- gik nykredit. nykredit udviste retsfortabende passivitet, da lejebeløbene i forbindelse med betalingsstandsningen blev indbetalt til advokat simon heising, som dermed fik mulighed for at modregne sine salærer i lejeindbetalingerne. hertil kommer, at nykredit undlod at håndhæve transporten i forbindelse med, at dlr indgav tvangsauktionsbegæring i marts 2009 og heller ikke nærmere kan redegøre for, hvorfor lejebeløb indgik på en anden konto end den, der var angivet i transporterklæringerne. skyldnerselskaberne bevarede en træk- ningsret til de pågældende konti i nykredit, hvorved selskaberne fortsat havde råderet over de ellers transporterede beløb. nykredit har ikke dokumenteret, at lejebeløbene ikke er sammenblandet med andre beløb, hvorfor nykredit ikke har løftet bevisbyrden for, at pen- gene er tilstrækkeligt individualiseret til at kunne kræves udbetalt som et § 82-krav. skifterettens afgørelse: der var under hovedforhandlingen enighed mellem partnerne om, at nykredits sik- kerhedsrettigheder var gyldigt stiftet, og at denuntiationerne over for lejerne var tilstrække- lige til, at nykredit kunne fastholde sine rettigheder for beløb indbetalt til nykredits konti. efter bevisførelsen lægger skifteretten til grund, at de lejeindbetalinger, som indgik på advokat simon heisings kontor, oprindeligt i dennes egenskab af betalingsstandsningstilsyn, ikke blev udbetalt til busch pharm aps eller busch handelsselskab aps, og at rådigheden over beløbene således forblev hos advokat simon heising frem til konkursdekreternes afsi- - 12 - gelse. det forhold, at advokat simon heising har modregnet sine salærer over for selskaber- ne ved modregning i de indestående beløb, underbygger netop dette. det bemærkes, at der under sagen ikke er fremkommet konkrete oplysninger om, hvorledes de indkomne beløb har indestået på advokat simon heisings klientkonti. der er imidlertid heller ikke frem- kommet oplysninger om, at beløbene har været blandet sammen med andre indeståender vedrørende samme selskaber, hvorfor dette spørgsmål findes at være uden betydning for sa- gerne. nykredit foretog efter de foreliggende oplysninger ikke kontrol af indbetalingerne i den omhandlede periode. den manglende lejeindbetaling strakte sig dog over et relativt kort forløb, og nykredit reagerede straks over for lejerne og advokat simon heising, da det blev klart for banken, at lejebeløbene ikke var blevet indbetalt som forudsat. nykredit findes der- for ikke at have udvist retsfortabende passivitet. det forhold, at nykredit i foråret 2009 hav- de accepteret, at to huslejeindbetalinger blev betalt til dlr, kan heller ikke medføre, at ny- kredit har mistet sin transportret til huslejeindbetalingerne senere hen. skifteretten tager således sagsøgerens påstande til følge. for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagernes omfang og resultat som nedenfor bestemt. thi kendes for ret: busch pharm aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank a/s har et separatistkrav i boet, jf.

§ 82, på 127.178,39 kr.

i sagsomkostninger betaler busch pharm aps under konkurs inden 14 dage 25.000 kr. til nykredit bank a/s. busch handelsselskab aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at nykredit bank a/s har et separatistkrav i boet, jf.

§ 82, på 133.017,88 kr.

i sagsomkostninger betaler busch handelsselskab aps under konkurs inden 14 dage 25.000 kr. til nykredit bank a/s. - 13 - jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 6. februar 2013