← Danmark

sø- & handelsrettens dombog

- peh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 19. marts 2014 v-82-10 fender musical instruments corporation (advokat nis marinus dommergaard) mod musik bixen finans aps (ti

§ 5i forbindelse med markedsføring af de i bilag 6 afbildede guitarer.

påstand 8: musik bixen tilpligtes at anerkende, at de beslaglagte guitarer og guitarholdere, jf. bilag 8, udleveres til fender, subsidiært destrueres. påstand 9: musik bixen tilpligtes at betale 225.990 kr. til fender med tillæg af sædvanlig procesrente fra

  1. september 2010 af 50.000 kr. og med tillæg af sædvanlig pro- cesrente fra
  2. november 2010 af 175.990 kr. påstand 10: musik bixen straffes med bøde. påstand 11: musik bixen tilpligtes principalt at offentliggøre domskonklusionen på forsiden af deres hjemmeside www.musikbixen.dk i en periode på ikke under 30 dage samt ved indrykkelse af helsides annoncer i dagbladene jyske vestkysten, bør- sen og jyllands posten, subsidiært at musik bixen tilpligtes at offentliggøre domskonklusionen på forsiden af deres hjemmeside www.musikbixen.dk og www.musik-bixen.dk i en periode på ikke under 30 dage. musik bixen har i sine processkrifter under sagens forberedelse og i påstandsdokument af
  3. januar 2014 påstået frifindelse over for fenders påstande. oplysninger i sagen fender er en amerikansk virksomhed der siden 1940’erne har udviklet og produceret el- guitarer og basguitarer samt andet musikudstyr. fender er indehaver af en række varemær- keregistreringer, herunder følgende, der alle er registreret i klasse 15: fender er registreret i usa med prioritet fra 1965, i danmark med prioritet fra 1966 og i eu med prioritet fra
  4. stratocaster er registreret i usa med prioritet fra 1967, i danmark med prioritet fra 1993 og i eu med prioritet fra
  5. -4- strat er registreret i usa med prioritet fra 1976, i danmark med prioritet fra 1993 og i eu med prioritet fra
  6. telecaster er registreret i usa med prioritet fra 1968, i danmark med prioritet fra 1993 og i eu med prioritet fra
  7. tele er registreret i usa med prioritet fra 1976, i danmark med prioritet fra 1995 og i eu med prioritet fra
  8. jazz bass er registreret i usa med prioritet fra 1968 og i eu med prioritet fra
  9. jazzmaster er registreret i usa med prioritet fra 2000 og i eu med prioritet fra
  10. herudover er fender indehaver af 3d eu- varemærker for guitarhoveder, der anvendes på flere af fenders guitarer: (ctm 003318441) registreret i eu med prioritet fra
  11. (ctm 003318474) registreret i eu med prioritet fra
  12. musik bixen driver virksomhed med salg af musikinstrumenter, herunder elguitarer og bas- guitarer. virksomheden drives dels via en fysisk butik i kolding og dels via hjemmesiden www.musikbixen.dk. -5- af print fra musik bixens hjemmeside af
  13. juli 2010 (sagens bilag 6) fremgår, at en række guitarer er udbudt til salg. guitarerne er beskrevet ved brug af en række af fenders registre- rede varemærker, fx ”cruiser fender stratocaster kopi”, ”fender stratocaster kopi el-guitar”, ”super fed ”strat” elguitar **solgt** huhaaaa…. en håndbygget ”strat” klon’ som simpelthen spiller bukserne af næsten alt..!!!! kom endelig ind og prøv…” og ””fender” 60’r telecaster i sonic blue...**solgt** en klon af en fender 60’er relic telecaster, som er samlet af orig. fender dele… er en letvægter og justeret så den spiller rø… af de fleste teler. eneste ene, så kom endelig ind og vurder’ selv – hvis du når det…:o))”. en række guitarer, der i sagen er fremlagt som bilag 7, krænker ifølge fender 3d eu vare- mærkerne. et eksempel herpå er denne ”cruiser el-guitar”: efter begæring fra fender foretog fogedretten i kolding (sag fs7-8755/2010) den
  14. august 2010 bevissikring i musik bixens forretningslokaler i kolding samt beslaglæggelse af guitarer og guitarholdere som vist på fotos i sagens bilag
  15. de beslaglagte produkter er forevist i for- bindelse med hovedforhandlingen. det fremgår af fogedrettens retsbog af
  16. august 2010, at sagen blev gennemført uden for- udgående underretning til musik bixen. michael jensen og karsten bech blev truffet på mu- sik bixens adresse. det fremgår af retsbogen, at ”*d+e bekræftede, at de sælger guitarer og basguitarer under betegnelser som fender-kopi, fender-klon mv. særligt vedrørende fen- der-klon- betegnelsen bemærkede de, at der er tale om guitarer, der er samlet af originale fender-dele, men muligvis fra forskellige fender-modeller.” -6- fogedretten nedlagde sålydende forbud: ” det forbydes musik bixen aps at importere, eksportere, markedsføre eller på anden måde bringe i omsætning elguitarer og basguitarer, som ikke hidrører fra rekvirenten, under betegnelsen fender, stratocaster, tele, telecaster, jazzmaster, strat, jazz bass, p bass eller squire og dermed forvekslelige betegnelser. det forbydes musik bixen aps at importere, eksportere, markedsføre eller på anden måde bringe i omsætning elguitarer og basguitarer, som ikke hidrører fra rekvirenten, der er identiske eller forvekslelige med rekvirentens elguitarer og basguitarer afbildet i bilag
  17. det forbydes musik bixen aps at importere, eksportere, markedsføre eller på anden måde bringe i omsætning elguitarer og basguitarer, som ikke hidrører fra rekvirenten, og hvis hoved er identisk eller forveksleligt med rekvirentens vareudstyrsmærker (ctm 003318441 og ctm 003318474), jf. bilag 8 og 9.” det fremgår, at fogedretten vejledte michael jensen og karsten bech om, at en overtrædelse af det nedlagte forbud kan medføre strafansvar efter retsplejelovens § 651, stk.
  18. nærværende sag er anlagt ved sø- og handelsretten den
  19. september 2010 som justifikati- onssag. yderligere sagsoplysninger af print af musik bixens hjemmeside den
  20. november 2010, og ved brug af søgeordet ”klon” fremgår to guitarer: ”fender jazzbas klon, sunburst aged… endnu en af de feeeede kloner” og ”fender ”klon” jazzbas **solgt** vintage ”klon” af en fender jazzbas bas”. der har under sagen været foretaget syn og skøn ved skønsmand dieter roesberg, der har udarbejdet skønserklæring af
  21. december
  22. musik bixen har fremlagt en række kataloger fra perioden 1963 til 1974, der skal vise andre producenters og forhandleres anvendelse af guitarhoveder og begreber, der kommer tæt på fenders registrerede rettigheder. der er endvidere fremlagt udaterede print fra andre mu- -7- sikbutikkers hjemmesider, hvoraf det fremgår, at der markedsføres fx ”strat kopi”. af prisli- ster fra samick fra
  23. august 1998 og
  24. juli 1999 fremgår markedsføring af eksemplarer af ”stratocaster kopi” og telecaster kopi”. af en prisliste fra november 1997 fra m.i. musik fremgår ”tele type bas”, ”std. strat kopi” og ”jazzmaster type”. af en udateret artikel fra the underground guitarist om strat electric guitar clones and copies review omtales ”strat clone”, ”strat type guitar” og ”stratocaster type guitar”. musix bixen har yderligere fremlagt billeder fra guitar- og musikmesser, der ifølge musik bixen viser, at en række producenter fremstiller kopier eller vellignende udgaver af fender- guitarer. fender har fremlagt licensaftaler, øvrige aftaler samt breve til illustration af fenders hånd- hævelse af sine rettigheder. der er desuden fremlagt omfattende markedsføringsmateriale fra fender for perioden 2004 til 2011, herunder kataloger, blade og annoncer, der blandt an- det viser brugen af fenders varemærker. fender har om opgørelse af sit vederlags-/erstatningskrav henvist til bilag 25 fra november
  25. af en artikel i musikeren af november 2010 med overskriften ”fenders & fendere” fremgår det, at medlemmer af orkesteret fenders har en samling på mere end 20 fender guitarer og basser og at samlingen har en værdi på mere end en million, idet der er tale om vintage mo- deller. i artiklen omtales risikoen for at blive snydt af fupmagere, der samler guitarer af for- skellige dele og får dem til at se ældre og mere værdifulde ud. et af medlemmerne i orke- stret, michael jensen, har været med siden
  26. af katalog til udstillingen ”strøm til”, der omhandler elguitarer og elbasser, fremgår, at mi- chael jensen, musik bixen i kolding, har udlånt 6 forskellige ældre udgaver af fender guita- rer. de udlånte guitarer svarer til de modeller, som er omtalt i artiklen ”fenders & fendere” -8- i en artikel i jyske vestkysten, kolding af
  27. januar 2011 interviewes michael jensen, musik bixen i kolding, om nærværende retssag. det fremgår, at musik bixen er stævnet for 900.000 kr. og at fender i årevis har ladet andre kopiere guitarer uden at gøre noget ved det. forklaringer tony axelsson har forklaret, at han blev ansat hos fender i
  28. han var med til at starte fender skandinavien , der var ”i business” i
  29. branchen er lille – den kontrolleres af nogle få store produktionsvirksomheder hele vejen fra produktion til retail. der er også en række små forhandlere. disse drives ofte af entusiaster, fx tidligere musikere. fender blev stiftet i 1940’erne af leo fender og var oprindelig et værkstedsfirma, der repare- rede radioer og tv. i 1949 introduceredes den første el-guitar – den første prototype, som i 1950 blev døbt ”telecaster”. i 1954 blev ”stratocaster”-guitaren introduceret. den var revolu- tionerende, futuristisk, og blev accepteret som det absolutte instrument. fender er en del af rock and roll-historien, og fender-guitarerne havde stor betydning for musikkens udvikling. mange kendte musikere, blandt andre jimi hendrix og eric clapton, spillede på fender- guitarer, og de var aldrig blevet så store navne uden disse guitarer. fender musical instruments corporation (fmic) er blandt top 3 i verden. fender har vundet mange priser for sine guitarer, og hvert år vinder fender nye priser. fenders guitarer repræ- senterer et tidløst design, der ikke er ændret i 60 år. det, som fender udvikler, er farver, ma- terialer og komponenternes egenskaber og kvalitet. omkring 80-90 % af guitarerne sælges i fysiske butikker. online-salget udgør 10-20 %. om- kring 200 mennesker har været ind over hvert enkelt instrument. det kan give nogle små de- tailforskelle, og musikerne skal da også, før de beslutter sig for at købe, have haft guitaren i hånden og prøvet den. -9- ”stratocaster”, ”telecaster” etc. kan kun være det, det er. forbrugerne ved godt, hvad en ”strat” og en ”tele” står for, og at de kommer fra fender. man kan måske sammenligne be- tegnelserne med ”coke” for coca cola. det er ikke normalt at omtale en guitar som ”kopi”. man ville nok sige en ”klassisk model”. sådan vil personalet i butikkerne omtale guitarerne, og på den måde undervises forbruger- ne. det er rigtigt, at der i tradeshows bliver vist guitarer, der går lige til grænsen i forhold til fenders’ design. når nogen kommer for tæt på, skrider fender ind. det er ikke nødvendigt så tit. når fender reagerer, rettes der sædvanligvis ind. fender håndhæver sine rettigheder, fordi brandet har en historisk værdi. opgaven er meget vigtig, og der bliver brugt mange ressourcer herpå. der er 3 firmaer, der har fået licens til at producere halse og kroppe. på disse licensproduce- rede reservedele skal der stå ”licenced by fender”, og der skal også være et skilt, på hvilket dette fremgår. disse dele må kun bruges som reservedele og ikke til at bygge en ny guitar. han har aldrig oplevet en så grov krænkelse som den, musik bixen har stået for. det værste er nok, at musik bixen har solgt såkaldte ”kloner”, hvorved forbrugerne er blevet snydt. knud damgaard har forklaret, at han siden 2005 har været salgsansvarlig for fender i skan- dinavien og de baltiske lande. han har været i musikbranchen siden
  30. fenders guitarer er meget kendte i danmark, også blandt folk der ikke har forstand på guita- rer. folk kender kunstnerne, der bruger eller brugte fender-guitarer, fx eric clapton og jimi hendrix. han vil mene, at fenders markedsandel for el-guitarer er 40 %. der er ingen grund til, at de guitarer, som er markedsført af musik bixen, skal ligne fender- guitarer så meget, som det fremgår, når fenders originale guitarer, bilag 1, sammenlignes med musik bixens, bilag 6 og
  31. for at skabe adskillelse kunne man fx have valgt andre far- - 10 - ver, en anden placering af kontakter og en anden udformning af krop, hals og hoved. hvis man fx sammenligner den guitar, som musik bixen har solgt som tokai strat fra 1983, ligner den den fender stratocaster , der i bilag 1 er markedsført som yngwie malmsteen strato- caster, så meget, at det ikke er muligt for ham at se forskel. fender udbyder et stort antal kombinationsmuligheder/variationer. i januar 2000 talte han 120 variationer. i dette tal indgik ikke farvekombinationer. når fender henvender sig til en producent eller en butik om produkter, der går for tæt på fenders, ophører markedsføringen normalt straks. denne sag har været særligt slem. han har mødt kunder, der har følt sig snydt, og som er blevet meget vrede – også på fender. musik bixens bilag vedrørende udbredelsen af ”klon” og ”kopi” som betegnelser er ikke re- præsentative. det kan godt være, at der sporadisk er brugt sådanne betegnelser, men når fender har påtalt det, er det altid stoppet. eric clapton solgte for nogle år siden sin ikoniske sorte stratocaster for 997.000 usd. i det he- le taget er markedet for vintage-guitarer stort. det er derfor et stort problem, at der er solgt kloner, der giver sig ud for at være ægte fender-guitarer. guitarer som dem, musik bixen solgte, ville være flere hundredetusinde kr. værd, hvis det var ægte vintage-guitarer. de kloner, som musik bixen solgte, var lavet af billige kinesiske komponenter, der slet ikke lever op til fender-kvalitet. han er ikke i tvivl om, at man vil kunne høre forskellen. antallet af krænkelser af fenders rettigheder har de senere år være aftagende. fender gør meget for at uddanne både butikspersonale og kunder i korrekt sprogbrug. parternes synspunkter: for fender er der i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sammenfattende processkrift af
  32. januar 2014, hvoraf fremgår bl.a.: - 11 - ”… 3.1 brug af fenders varemærker i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer, der ikke hidrører fra fender … som det fremgår af sagens bilag 6 anvendte musik bixen de anførte varemærker i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer, der ikke hidrørte fra fender, men fra andre producen- ter. … [der] foreligger … såvel mærkeidentitet som vareartslighed [og] derfor en krænkelse af fenders rettigheder efter varemærkelovens § 4, stk.
  33. det gøres …gældende, af fenders varemærker er velkendte, hvorfor der tillige foreligger en krænkelse af fenders rettigheder efter varemærkelo- vens § 4, stk.
  34. musik bixen har gjort gældende, at fenders varemærker med undtagelse af varemærket fen- der dækker over typeprodukter i form af guitarer med bestemte spilleegenskaber. dette bestrides af fender. … vurderingen af varemærkelovens § 28, stk. 2, nr. 2, er helt evident for afgørelsen af, hvorvidt musik bixens anvendelse af fenders varemærker udgør en krænkelse af fenders rettigheder, idet der ubestridt foreligger en varemærkekrænkelse, hvis ikke betingelserne for at erklære fenders varemærker for degenererede er opfyldt… betingelserne for at der foreligger degeneration kræver … opfyldelse af 2 kumulative betingel- ser, der er henholdsvis objektiv og subjektiv. for det første skal varemærket være blevet en ”almindelig betegnelse indenfor branchen”. for det andet skal dette være forårsaget af vare- mærkeindehaverens virksomhed eller undladelser. det påhviler musik bixen at løfte bevisbyrden for, at såvel den objektive som den subjektive be- tingelse er opfyldt for hvert enkelt af fenders varemærker. denne bevisbyrde hverken har eller kan musik bixen løfte, hvorfor det kan konkluderes, at de pågældende af fenders varemærker ikke er degenererede. 3.1.1 ”almindelig betegnelse inden for branchen” indledningsvist skal det fastslås, hvorledes ”branchen” skal defineres. … det er fastslået af eu- domstolen i sag c-371/02 (bostongurka), at det altid er opfattelsen hos forbrugerne, der er afgø- rende, samt at opfattelsen ved de detailhandlende kan inddrages i vurderingen. det gøres derfor gældende, at det er nødvendigt for overhovedet at kunne statuere, at fenders varemærker er blevet almindelige betegnelser i branchen, at musik bixen løfter bevisbyrden for, at forbrugere af musikinstrumenter opfatter fenders varemærker som almindelige betegnelser, hvilket musik bixen ikke har gjort. det er desuden fenders opfattelse, at det kun er muligt at løfte denne bevisbyrde ved gennemførelse af en markedsundersøgelse, hvilket musik bixen ik- ke har ønsket. som bilag c har musik bixen fremlagt udskrifter fra forskellige hjemmesider og som bilag p er fremlagt fakturaer fra musik bixens leverandører. i forhold til bilag c, består dette af udaterede udskrifter fra internettet, herunder særligt ud- skrifter fra diverse uautoriserede forhandlere af guitarer og guitardele, der ikke lader sig fuld- - 12 - stændigt identificere i forhold til deres eventuelle relationer til sagens parter, om de fortsat dri- ver virksomhed, samt om de fortsat anvender indholdet på de pågældende hjemmesider. helt generelt gøres det gældende, at musik bixens bilag på grund af deres manglende angivelser af ophav, datering etc. skal tillægges ingen eller meget begrænset bevismæssig værdi. som det fremgår af bilag 28-30, der består af udskrifter fra etablerede danske musikinstrument- forretningers hjemmesider, hvor der er søgt på fenders varemærker, anvendes fenders vare- mærker ikke i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer, der ikke hidrører fra fender. dette underbygger yderligere, at fenders varemærker ikke er blevet almindelige betegnelser hos forbrugerne, idet disse oftest køber guitarer i fysiske butikker og ikke gennem diverse in- ternetsider. tilsvarende underbygger det, at fenders varemærker heller ikke er blevet alminde- lig betegnelser i branchen for så vidt angår opfattelsen og brugen hos de detailhandlende. 3.1.2 fenders subjektive forhold som det følger af ordlyden af den subjektive betingelse for degeneration i varemærkelovens § 28, stk. 2, nr. 2, kan denne opfyldes enten ved varemærkeindehaverens virksomhed eller und- ladelser. det betyder, at hvis retten mod forventning måtte finde, at musik bixen rent faktisk har løftet bevisbyrden for, at ét, flere eller alle fenders varemærker er blevet ”almindelige be- tegnelser indenfor branchen”, medfører dette kun degeneration, hvis det skyldes fenders virk- somhed eller undladelser. degeneration kan ikke opstå, hvis varemærkeindehaveren udfolder rimelige bestræbelser på at imødegå dette gennem markedsføring af varemærket og håndhævelse af sine rettigheder til va- remærket. det gøres gældende, at fender har udfoldet tilstrækkelige bestræbelser i forbindelse med markedsføringen og håndhævelsen af sine varemærker, hvorfor den subjektive betingelse for degeneration ikke er til stede. fender er desuden ikke i tilsvarende sager blevet mødt med påstande om, at deres varemærker skulle være degenererede. 3.1.2.1 fenders markedsføring fender bruger årligt i såvel danmark som skandinavien og resten verden et anseligt beløb på markedsføring, ligesom de er repræsenteret på de største og vigtigste musikmesser. som bilag 34 og 51-74 er fremlagt eksempler på fenders markedsføring af sine varemærker i danmark og resten af skandinavien. som det fremgår af dette omfattende bilagsmateriale, ud- folder fender store økonomiske og tidsmæssige bestræbelser på markedsføringen af sine guita- rer og varemærker. herudover udgiver fender årligt et katalog under navnet frontline. uddrag heraf er fremlagt som sagens bilag 80-
  35. desuden sælger fender årligt et meget stort antal guitarer i danmark og skandinavien … fen- der [har] i perioden 2005-2010 … solgt 122.000 guitarer i skandinavien, heraf over 22.000 guita- rer i danmark. henset til størrelsen af det danske marked for guitarer, er der tale om et meget højt antal solgte produkter, hvilket yderligere bestyrker, at fenders guitarer og varemærker er velkendte på det danske marked. endvidere viser disse salgstal, at fenders kunder i høj grad ef- terspørger fenders produkter, herunder at de efterspørger produkter under fenders varemær- ker, der således netop ikke kan betegnes som generiske betegnelser, idet kunderne i så fald blot ville vælge alternative produkter, som formentligt ville være billigere. fenders varemærker kommunikerer således fortsat – meget stærkt og entydigt – oprindelsen på fenders produkter. herudover deltager fender i relevante messer mv., herunder svendborg vintage guitar show og namm messerne i los angeles og frankfurt, der hører til blandt verdens største messer for musikinstrumenter. - 13 - som bilag 66 er fremlagt udskrifter fra fenders skandinaviske hjemmeside under domænenav- net fender.se, der viser markedsføringen af fenders guitarer og varemærker i skandinavien og som bilag 67 er fremlagt udskrift fra online værktøjet google analytics, der viser besøgsfre- kvensen på fenders internationale hjemmeside under domænenavnet fender.com fra danske besøgende. som det fremgår, er der tale om 244.275 besøg i perioden
  36. januar 2011 til
  37. au- gust
  38. 3.1.2.2 fenders håndhævelse af sine rettigheder fenders beskyttelse af sine varemærker er mangestrenget og er såvel præventiv som offensiv. som det fremgår af bilag 31 er fremlagt guidelines udarbejdet af fender til, hvorledes fenders forhandlere skal anvende fenders varemærker korrekt. som bilag 35-37 er fremlagt kopier af li- censaftaler med tredjemand, der er givet licens til at producere og sælge komponenter til fen- ders guitarer. som det fremgår heraf er anvendelse af fenders varemærker også her nøje regu- leret. i relation til offensiv håndhævelse er fender særdeles aktiv i europa, herunder skandinavien og danmark. håndhævelsen retter sig mod såvel krænkelser, der finder sted online som i fysiske butikker, på messer og i butikker. som det fremgår af det omfattende bilagsmateriale … har fender succesfuldt påtalt utallige krænkelser indenfor de seneste år. det forhold, at det har været muligt for musik bixen at finde krænkende brug af fenders vare- mærker på nettet, medfører ikke, at fenders virksomhed eller undladelser har medført, at fen- ders varemærker er blevet almindelige betegnelser i branchen. herudover har det også betydning, at vurderingen af eventuel degeneration skal vurderes på tidspunktet for krænkelsen, hvilket vil sige år
  39. omfanget af krænkelser, sprogbrug etc. i tidligere år er i den forbindelse af mindre betydning, da degenererede varemærker kan genvin- de deres særpræg ved regeneration. det gøres gældende, at fenders varemærker aldrig har væ- ret degenererede og selv hvis dette skulle være tilfældet, var de blevet regenererede inden
  40. det gøres gældende, at fender hverken ved sin virksomhed eller ved undladelse gjort sine va- remærker til almindelige betegnelser indenfor branchen. herudover gøres det gældende, at fender ikke har udvist passivitet overfor for hverken musik bixens krænkende brug af fenders varemærker eller andres brug heraf. endvidere skal det særligt fremhæves, at der kun yderst sjældent – i såvel danmark som resten af eu – statueres degeneration af varemærker. … 3.2 brug af fenders varemærker med tilføjelsen ”kopi” i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer, der ikke hidrører fra fender der henvises til det under pkt. 3.1 anførte, idet det gøres gældende, at tilføjelsen af betegnelsen ”kopi” ikke medfører, at der ikke foreligger en krænkelse af fenders rettigheder, herunder af de forskellige varemærker tilhørende fender med tilføjelsen af betegnelsen ”kopi” er blevet gene- riske betegnelser i branchen som følge af fenders subjektive forhold. musik bixens anvendelse af fenders varemærker med tilføjelse af betegnelsen ”kopi” i forbin- delse med markedsføring og salg af guitarer, der ikke hidrører fra fender, fra andre producen- ter fremgår af bilag
  41. … - 14 - musik bixen har fremlagt forskellige hjemmesideudskrifter for at vise brugen af betegnelsen ”kopi” i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer. det bestrides, at dette udgør til- strækkeligt dokumentation til at fastslå, at der foreligger en særlig adgang til at bruge fenders – eller andre guitarproducenters – varemærker i forbindelse med markedsføring og salg af guita- rer fra andre producenter. såfremt retten måtte finde, at der særligt for musikinstrumentbranchen måtte være et helt sær- ligt anerkendelsesværdigt behov for at kommunikere, at en given guitar havde særlige spille- egenskaber eller andre egenskaber som en af fenders guitarer, gøres det gældende, at dette hel- ler ikke medfører nogen ret til at anvende fenders varemærker med tilføjelsen af betegnelsen ”kopi”. et sådant hensyn kan maksimalt medføre en adgang til at anføre at den pågældende guitarer er af samme type som, eller har samme opbygning som, en af fenders guitarer, idet det i et sådant tilfælde må være en betingelse, at fenders varemærker udtrykkeligt fremstår som værende varemærker, der tilhører fender. det er et veletableret princip i såvel dansk som europæisk varemærkeret, at det ikke er tilladt at anvende et varemærke for et konkurrerende produkt ved tilføjelsen af betegnelsen ”kopi” eller lignende betegnelse, hvilket også ville medføre en helt uhørt adgang til renommésnyltning. hertil kommer, at eftersom fenders varemærker er velkendte, vil brugen heraf med tilføjelse af betegnelsen ”kopi” utvivlsomt medføre, at forbrugeren skaber en forbindelse til fenders vare- mærker, samt at dette medfører utilbørlig udnyttelse af og/eller skade på varemærkernes re- nommé og/eller særpræg. hertil kommer, at brugen af betegnelsen ”kopi” i forbindelse med et varemærke ved markeds- føring af et konkurrerende produkt er direkte omfattet af markedsføringslovens regler om sammenlignende reklamer… i § 5, stk. 2, nr. 8… det gøres på den baggrund gældende, at musik bixens brug af fenders varemærke med tilføjel- sen af betegnelsen ”kopi” udgør en krænkelse af fenders rettigheder efter varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk. 2 samt en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og
  42. … 3.3 musik bixens markedsføring og salg af ”kloner” musik bixen har markedsført og solgt en række guitarer ved anvendelse af fenders varemærker med tilføjelsen ”kloner”. … af disse kloner blev 4 beslaglagt under fogedforbuds- og bevissikringsforretningen. de beslag- lagte kloner er afbilledet i bilag 8.2, 8.3, 8.4 og 8.
  43. der er i sagen blevet foretaget syn og skøn af disse 4 guitarer. skønsmandens konklusion er ganske klar. de pågældende guitarer består af uoriginale dele, der ikke er produceret af fender, idet skønsmanden ikke kunne afvise, at enkel- te mindre komponenter, kunne stamme fra fender. dette har stor betydning, da musik bixen i såvel sin markedsføring af disse kloner, jf. bilag 6, som i sine udtalelser under strafansvar til fogedbogen, har oplyst, at disse kloner var sammen- sat af originale dele fra fender guitarer. dette er ubestrideligt ikke tilfældet. det forhold, at det er muligt at købe originale eller licenserede dele til fender guitarer medfører ikke, at brugen af fenders varemærker i forbindelse med markedsføring og salg af guitarer samlet af privatpersoner eller erhvervsdrivende af sådanne guitardele må markedsføres og sæl- ges ved brug af fenders varemærke med tilføjelse af betegnelsen ”klon”. endnu mere gælder det, at et sådant salg af dele aldrig kan medføre en ret til at markedsføre og sælge guitarer, der ikke – eller kun i særdeles begrænset omfang – består af originale dele fra fender guitarer, un- - 15 - der fenders varemærker med tilføjelsen af ”klon”. det er desuden slet ikke muligt at købe alle originale løsdele fra fender, som er nødvendige for at bygge en guitar. i forhold til brugen af betegnelsen ”klon” gøres det gældende, at denne er omfattet af markeds- føringslovens § 5, stk. 2, nr. 8, hvilket medfører, at betegnelsen ”klon” ikke må anvendes sam- men med fenders varemærker. det gøres desuden gældende, at anvendelse også udgør en krænkelse af fenders varemærker. dette i særdeleshed, da der er tale om guitarer, der ikke helt eller i det væsentligste består af originale dele fra fender guitarer. det gøres gældende, at mu- sik bixen er fuldt ud kyndige til at vurdere, om klonerne bestod af originale dele, ligesom det gøres gældende, at musik bixen var eller burde have været vidende om, at klonerne ikke helt eller primært bestod af originale dele. musik bixens oplysning om, at klonerne bestod af originale dele fra fender guitarer er dermed vildledende, utilbørlige og i strid med god markedsføringskik, jf. markedsføringslovens §§ 1 og
  44. 3.4 krænkelse af fenders 3d varemærkeregistreringer af guitarhoveder som anført under pkt. 0er fender indehaver af 3d varemærkeregistreringer af deres meget ka- rakteristiske guitarhoveder. det gøres gældende, at også disse varemærker er velkendte, hvilket ikke er bestridt af musik bixen. dette medfører, at fender kan forbyde andre, herunder musik bixen, at markedsføre og sælge guitarer, der har et hoved, hvis udformning er identisk eller forveksleligt med fenders 3d va- remærker, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, samt hoveder, der blot giver køberen en association eller forbindelse til fenders 3d varemærker, såfremt dette medfører en risiko for, at der kan ske utilbørlig udnyttelse af eller ske skade på fenders 3d varemærkers særpræg og/eller renommé. det gøres gældende, at betingelserne for at forbyde musik bixens markedsføring og salg af gui- tarerne afbildet i bilag 6, 7 og 8 kan forbydes efter varemærkelovens § 4, stk. 1 og stk.
  45. det gøres desuden gældende, at 3d varemærkerne ikke er generiske, jf. den under pkt. 0 anførte argumentation, samt at der ikke foreligger passivitet fra fenders side. 3.5 musik bixens anvendelse af guitarholdere påtrykt fender under bevissikringsforretningen ved musik bixen blev der beslaglagt et antal guitarholdere i pap, hvorpå der var påtrykt fender i en figurlig udformning, der er registreret som varemær- ke af fender. musik bixen oplyste, at guitarholderne var købt i usa. det er uafklaret, om der er tale om originale guitarholdere produceret af eller for fender. under alle omstændigheder er det ubestridt, at de beslaglagte guitarholdere, der er købt i usa, ikke er bragt på markedet in- denfor eøs området med fenders samtykke. konsumptionsprincippet i varemærkelovens § 6 gælder kun for varer, der er bragt i omsætning indenfor eøs området. efter såvel det af fender konstaterede som det af musik bixen oplyste under bevissikringsfor- retningen, jf. bilag 8, blev guitarholderne anvendt erhvervsmæssigt i forbindelse med markeds- føring af både guitarer produceret af fender som guitarer produceret af andre producenter. det gøres gældende, at guitarholderne er blevet brugt erhvervsmæssigt, hvilket udgør en krænkelse af fenders rettigheder, da rettighederne til de beslaglagte guitarholdere ikke er konsumeret. 3.6 markedsføring og salg af ulovlige produktefterligninger af fenders guitarer det gøres gældende, at fenders guitarer afbildet i bilag 1 nyder beskyttelse efter reglerne om produktefterligninger i markedsføringslovens § 1, da de har tilstrækkeligt særpræg samt en markedsposition. det gøres desuden gældende, at guitarerne afbilledet i bilag 6, 7 og 8 udgør ulovlige produktefterligninger af forskellige af fenders guitarer, idet helhedsindtrykket har en - 16 - så høj grad af lighed med fenders guitarer, at der er tale om slaviske kopier eller tilstræbt lig- hed. 3.7 musik bixens anvendelse af utilbørlige udsagn i forbindelse med sin markedsføring af guitarerne i bilag 6, har musik bixen anvendt følgende udsagn: … ”varenavn: super fed ”strat” elguitar… **solgt** beskrivelse: huhaaa…en håndbygget ”strat” klon, som simpelthen spiller bukserne af næ- sten alt…!!!! kom endelig ind og prøv…” … ”varenavn: ”fender” 60’r telecaster i sonic blue.. **solgt** beskrivelse: en klon af en fender 60’er relic’ telecaster, som er samlet af orig. fender dele… er en letvægter og justeret så den spiller rø… af de fleste tele’er. eneste ene, og kom endelig ind og vurder’ selv – hvis du når det… :o))” disse udsagn bibringer, efter fenders opfattelse, forbrugeren det indtryk, at de nævnte ”kloner” hidrører fra fender, men også, at de spiller bedre end både andre guitarer generelt og andre guitarer fra fender, hvilket er en ren subjektiv vurdering. disse udsagn er både udtryk for misrekommandering af fenders guitarer, og dermed af fender, samt utilbørlig renommésnyltning. musik biksen har derfor ved anvendelse af disse udsagn overtrådt markedsføringslovens § 3, stk. 2, ligesom udsagnene er i strid med reglerne om sam- menlignende reklame i § 5, da der ikke er tale om egenskaber, der er objektive og sammenlig- ningen desuden er nedsættende og vildledende. 3.8 udlevering/destruktion af de beslaglagte guitarer og guitarholdere såfremt sø- og handelsretten finder, at musik bixens markedsføring og salg af de beslaglagte guitarer samt erhvervsmæssig brug af de beslaglagte guitarholder, jf. bilag 8, udgør en kræn- kelse af fenders rettigheder, gøres det gældende, at det af hensyn til at forebygge yderligere krænkelser er nødvendigt at udlevere guitarerne og guitarholderne til fender, jf. varemærkelo- vens § 44, stk. 1, nr. 4, subsidiært at destruere disse for musik bixens regning, jf. § 44, stk. 1, nr. 3, jf. stk.
  46. 3.9 bødestraf i henhold til varemærkelovens § 42 og markedsføringslovens § 30, kan den krænker en andens varemærkeret og/eller overtræder markedsføringslovens § 3 og/eller 5 idømmes bødestraf. det er fenders opfattelse, at de skete krænkelser i medfør af deres antal, omfang og indhold, her- under særligt det forhold, at musik bixen mod bedre vidende har markedsført de pågældende kloner som bestående af originale dele fra guitarer fra fender, bør medføre idømmelse af bøde- straf. herudover er det ved fremlæggelse af bilag 27 dokumenteret, at musik bixen ikke overholdt det nedlagte fogedforbud. manglende overholdelse af et nedlagt forbud skal straffes efter den dagældende § 651 i retsplejeloven. bødestraf for manglende overholdelse af et nedlagt foged- forbud er uafhængigt af udfaldet af den efterfølgende justifikationssag. 3.10 fenders krav på vederlag og/eller erstatning fender har krav på vederlag og/eller erstatning i henhold til varemærkelovens § 43 og markeds- føringslovens § 20 som følge af musik bixens krænkelse af fenders rettigheder. fenders krav er principalt opgjort som et vederlags krav som specificeret i bilag
  47. såfremt retten ikke finder grundlag for et tilkende vederlag med et beløb på de påståede 225.990 kr., gøres det subsidiært - 17 - gældende, at der er sket markedsforstyrrelse i en sådan grad, at fender skal tilkendes yderlige- re erstatning herfor. 3.11 offentliggørelse af domskonklusionen som det fremgår af bilag 104, har musik bixen både været i kontakt med medierne og offentlig- gjort ensidig fortælling/redegørelse for sagen på deres hjemmeside. disse handlinger nødven- diggør offentliggørelse af domskonklusionen, jf. varemærkelovens § 44a. hertil kommer, at krænkelsernes grovhed, herunder særligt i relation til de pågældende kloner, må medføre, at of- fentliggørelse af domskonklusionen er nødvendig. 3.12 betingelserne for nedlæggelse af fogedforbud … det gøres gældende, at betingelserne for nedlæggelse af fogedforbud som sket var opfyldt. i den forbindelse har det betydning, at der er tale om krænkelser af immaterielle rettigheder, hvor nedlæggelse af fogedforbud anses som et primært retsmiddel. endvidere gøres det gæl- dende, at den skete beslaglæggelse var nødvendig og proportional. …” af musik bixens påstandsdokument af
  48. januar 2014 fremgår det bl.a.: ”… det gøres gældende, at sagsøgtes adfærd ikke er udtryk for krænkelse af nogen varemærkeret- tighed eller andre rettigheder. det gøres gældende, at det har været uberettiget, at sagsøgeren har fået varemærkeregistreret navnene stratocaster, tele, telecaster, jazzmaster, strat og jazz bass, idet disse navne på nuværende tidspunkt dækker over typeprodukter, nemlig musikinstrumenter med bestemte spilleegenskaber. det gøres gældende, at det har været uberettiget, at sagsøgeren har fået registreret hovedfor- men på en fender stratocaster, da dette produkt på nuværende tidspunkt er blevet et typepro- dukt, som ikke længere alene kendetegner sagsøgerens produkter, men er at opfatte som et ”almindeligt guitarhoved”. det gøres gældende, at der ikke foreligger en krænkelse af sagsøgerens rettigheder ved salg af guitarer under betegnelsen ”stratocaster kopi”, ”telecaster kopi” og så videre, idet kopibegre- bet i musikbranchen, både i danmark og i udlandet, på nuværende tidspunkt dækker over mu- sikinstrumenter med bestemte spilleegenskaber, som ikke er produceret af sagsøgeren, men som kan være produceret af utallige andre producenter. på samme måde gøres det gældende, at begrebet ”klon” er fast indarbejdet i musikbranchen som en guitar, sammenbygget af forskellige originale og uoriginale dele, men med samme spil- leegenskaber som for eksempel en fender stratocaster. det gøres gældende, at sagsøgeren har forsømt at registrere sine rettigheder på det tidspunkt, hvor sagsøgerens produkter endnu havde særlige kendetegn, og derfor ved passivitet har for- tabt eventuelle rettigheder. det gøres gældende, at sagsøgeren har accepteret en omfattende brug af betegnelserne strato- caster m.v., og har accepteret et omfattende salg af elguitarer under betegnelsen ”kopi” og - 18 - ”klon”, og at sagsøgeren dermed selv har givet forbrugerne det indtryk, at anvendelse af dele af sagsøgerens produkter til indarbejdelse i andre guitarmærker var acceptabelt. det gøres som følge heraf gældende, at sagsøgerens beslaglæggelse af de i sagen omtalte guita- rer har været uberettiget, ligesom der ikke kan rejses noget krav overfor sagsøgte i anledning af dennes salg af de i bilag 6, 7 og 8 anførte musikinstrumenter. det bestrides som anført af sagsøgeren, at sagsøgeren ved enhver lejlighed skulle have påtalt krænkelser, idet det derimod gøres gældende, at sagsøgeren deltager aktivt på steder, hvor den markedsføring, sagsøgeren nu anfører som krænkende, finder sted. sagsøgeren har endog under nærværende sag deltaget i blandt andet fuzz guitar show, hvor selve varetegnet er en guitar, der er en identisk kopi af en fender telecaster, således at sagsøge- ren end ikke under sagen håndhæver sine eventuelle rettigheder. det gøres gældende, at sagsøgte ikke på noget tidspunkt har været foranlediget til at tro, at sag- søgtes fremgangsmåde igennem en meget lang årrække skulle være i strid med sagsøgerens ret- tigheder, eftersom sagsøgeren har accepteret sagsøgtes markedsføring igennem alle årene indtil nærværende sag. det gøres på baggrund af det ovenfor anførte gældende, at der ikke er grundlag for at forbyde sagsøgte at anvende de omhandlede betegnelser som sket i det fremlagte markedsføringsmate- riale, ligesom det bestrides, at der skulle være grundlag for at forbyde sagsøgte at omsætte de pågældende guitarer. det bestrides, at sagsøgte skulle have overtrådt nogen lovgivning, hvorfor der ikke er grundlag for at pålægge sagsøgte nogen betaling til sagsøgeren. sagsøgerens opgørelse bestrides desuden, ligesom det bestrides, at betingelserne for at nedlæg- ge fogedforbud var opfyldt. …” sø- og handelsrettens afgørelse musik bixens udeblivelse den
  49. februar 2014 fra sagens hovedforhandling uden oplyst lov- ligt forfald har samme retsvirkning som udeblivelse fra et retsmøde under sagens forbere- delse, jf. retsplejelovens § 362, stk.1,
  50. pkt., jf. §
  51. påstand 1, 3-8 og 11 fenders påstande 1, 3-8 og 11 findes begrundet i fenders sagsfremstilling, jf. de under sagens forberedelse indgivne processkrifter, ”sammenfattende processkrift” af
  52. januar 2014 samt det under sagen i øvrigt fremkomne, herunder det foretagne syn og skøn, jf. skønserklæring af
  53. december
  54. - 19 - fenders påstande 1 og 3-7 samt påstand 8 for så vidt angår dennes principale del, jf. vare- mærkelovens § 44, stk. 1, nr. 4, tages derfor til følge, jf. retsplejelovens § 362, stk.1,
  55. pkt., jf. § 360, stk. 3,
  56. pkt., mens påstand 11 tages til følge for så vidt angår påstandens subsidiære led, jf. varemærkelovens § 44 a. påstand 2 fenders påstand 2 var i stævningen forudsat ”korrigeret, når disse udgifter kan opgøres”. påstanden er imidlertid ikke siden blevet korrigeret, men fender har i sin omkostningsopgø- relse af
  57. januar 2014 opgjort nogle udgifter vedrørende fogedsagen, hvorom henvises til omkostningsafgørelsen nedenfor. påstand 2 afvises herefter, som den foreligger. påstand 9 – vederlag/erstatning musik bixen har ikke under sagens forberedelse eller i sit påstandsdokument på nogen kon- kret måde bestridt fenders betalingspåstand. da påstanden, der for så vidt angår vederlag er detaljeret opgjort i bilag 25 fra november 2010, og som også gøres gældende som erstatning for markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 20, findes begrundet i fenders sagsfrem- stilling og det under sagen i øvrigt fremkomne, tages påstanden til følge. påstand 10 – bøde bødepåstanden findes for så vidt angår musik bixens overtrædelser af markedsføringsloven og varemærkeloven begrundet i fenders sagsfremstilling og det under sagen i øvrigt frem- komne, herunder det fremførte vedrørende overtrædelsernes grovhed. bødepåstanden tages herefter til følge, jf. markedsføringslovens § 30, stk. 3, jf. § 3, stk.

§ 5, samt varemærkelo- vens § 42, stk.

  1. bøden, der tilfalder statskassen, fastsættes til 10.000 kr. fender har i ”sammenfattende processkrift” af
  2. januar 2014 under henvisning til, at musik bixen har overtrådt det nedlagte fogedforbud, anført, at musik bixen også skal ifalde bøde- straf i medfør af den dagældende bestemmelse i retsplejelovens §
  3. dette anbringende fremgår ikke af noget processkrift under sagens forberedelse og tages derfor ikke i betragt- ning, jf. retsplejelovens § 362, stk. 1,
  4. pkt., jf. § 360, stk. 3,
  5. pkt. - 20 - sagsomkostninger under hensyn til sagens værdi, omfang og udfald, den forudgående fogedsag, det afholdte syn og skøn, øvrige faktiske omkostninger i henhold til fenders opgørelse af
  6. januar 2014 og efterfølgende fremsendt faktura, skal musik bixen betale sagsomkostninger til fender med 265.000 kr. det tages i betragtning, at fender ikke fik medhold i sin påstand i den under sagens forberedelse afholdte formalitetsprocedure, jf. rettens kendelse af
  7. september
  8. af beløbet udgør 17.537 kr. (omregnet 2.349,67 eur) omkostninger til syn og skøn, 4.780 kr. fenders udgifter til retsafgift for sø- og handelsretten og 1.000 kr. retsafgift for fogedretten. omkostningerne til syn og skøn afholdes herefter endeligt af fender. thi kendes for ret:
  9. det af fogedretten i kolding i fogedsag fs 7-8755/2010 nedlagte fogedforbud af
  10. august 2010 stadfæstes som lovlig gjort.
  11. fender musical instruments corporations påstand 2 afvises.
  12. det forbydes musik bixen finans aps at importere, eksportere, markedsføre, sælge eller på anden måde bringe i omsætning de i bilag 6 afbildede elguitarer og basguitarer under be- tegnelsen fender, stratocaster, tele, telecaster, jazzmaster, strat og jazz bass eller dermed forvekslelige betegnelser.
  13. det forbydes musik bixen finans aps at importere, eksportere, markedsføre, sælge eller på anden måde bringe i omsætning de i bilag 6, 7 og 8 afbildede elguitarer og basguitarer, samt elguitarer og basguitarer, der er identiske eller forvekslelige hermed.
  14. musik bixen finans aps tilpligtes at anerkende, at musik bixen finans aps anvendelse af betegnelserne fender, stratocaster, tele, telecaster, jazzmaster, strat el- ler jazz bass eller dermed forvekslelige betegnelser i forbindelse med markedsføring af de - 21 - i bilag 6 afbildede elguitarer og basguitarer udgør en krænkelse af fender musical instru- ments corporations rettigheder.
  15. musik bixen finans aps tilpligtes at anerkende, at musik bixen finans aps’ anvendelse, markedsføring og/eller salg af de i bilag 6, 7 og 8 afbildede elguitarer basguitarer og guitar- holdere udgør en krænkelse af fender musical instruments corporations rettigheder.
  16. musik bixen finans aps tilpligtes at anerkende at have overtrådt markedsføringslovens § 3, stk.

§ 5i forbindelse med markedsføring af de i bilag 6 afbildede guitarer.

  1. musik bixen finans aps tilpligtes at anerkende, at de beslaglagte guitarer og guitarholde- re, jf. bilag 8, udleveres til fender musical instruments corporation.
  2. musik bixen finans aps betaler inden 14 dage til fender musical instruments corporation 225.990 kr. med tillæg af procesrente fra
  3. september 2010 af 50.000 kr. og fra
  4. november 2010 af 175.990 kr.
  5. musik bixen finans aps straffes med bøde på 10.000 kr. 11 musik bixen finans aps tilpligtes at offentliggøre domskonklusionen på forsiden af sin hjemmeside www.musikbixen.dk og www.musik-bixen.dk i en periode på 30 dage. i sagsomkostninger betaler musik bixen finans aps inden 14 dage 265.000 kr. til fender mu- sical intruments corporation. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. omkostningerne til syn og skøn afholdes endeligt af fender musical instruments corporati- on. jens krog claus forum petersen per sjøqvist - 22 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.