f0045004 - lr

f0045004 - lr udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. marts 2003 blev af retten i sagen f-45-98 handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar for ff (advokat ulla jacobsen) mod 1) dansk tandlægeforening som mandatar for lissi nielsen (advokat christian schow madsen ved advokat karsten kristoffersen) 2) dansk tandlægeforening som mandatar for flemming falch christiansen (advokat christian schow madsen ved advokat karsten kristoffersen) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra sit arbejde som klinikassistent på lissi nielsens og flemming falch christiansens tandlægeklinik - 2 - som følge af mulig risiko for sin graviditet grundet ar- bejdsmiljøet. påstande sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om, at lissi nielsen og flemming falch christiansen tilpligtes in solidum at betale 751,17 kr. med tillæg af procesrente fra den
2. september
3. sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for lissi nielsen og flemming falch christiansen, har nedlagt på- stand om frifindelse. denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 44/98, hk som mandatar for lene sørensen mod dansk tandlægefor- ening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone vinskov fynne samt f 46/98, hk som mandatar for majbrit kruse jensen mod dansk tandlægeforening som mandatar for dagny dalsgaard. sagsfremstilling ff var ansat som sanitør på tandlægerne lissi nielsens og flemming falch christiansens tandlægeklinik fra 1993 til
4. oktober 1997 og havde funktionærstatus. den
5. august 1997 blev hun fraværsmeldt af sin egen læge som følge af, at hendes arbejdsmiljø skulle undersøges for at vurdere, om det indebar en risiko for hendes graviditet. lægens beslutning om fraværsmeldingen beroede på oplysninger fra ff. hun var allerede inden blevet opsagt til den
6. oktober 1997, da hun ikke var indstillet på at følge arbejdsgivers ønske om at begynde en uddannelse til klinikassistent. hun ringede samme dag, som hun blev fraværsmeldt, til lissi nielsen og meddelte, - 3 - at hun var gravid og var blevet fraværsmeldt med henblik på vurdering af arbejdsmiljøet. dagen efter mødte hun op på klinikken og oplyste tilsvarende til flemming falch christiansen, der meddelte hende, at der efter hans op- fattelse var fornøden udsugning på klinikken. på hans op- fordring valgte hun at tage ferie fra den
7. august til den
8. september
9. hun var herefter frameldt fra den
10. –
11. september
12. skive sygehus, arbejds- og miljømedicinsk afdeling, fore- stod undersøgelsen af arbejdsmiljøet på klinikken. toksi- kolog anders bjerre mikkelsen har i kontinuationsrapport vedrørende ff anført følgende: ”
14. 97 sterilisation lsm er ikke klar om der er almindelig ventilation i klinikken. lattergas bruges hyppigt af alle tre tandlæger, alt i alt daglig lattergas-brug. lsm er ikke tilstede under behandlingen, men kan dog tilkaldes, hvis tandlægerne mangler et in- strument eller lignende. ind i mellem gives også narkose af en narkose- læge, der tilkaldes. lsm sidder sommetider ved børn, der er under narkose. det er specielt læn- gere narkoser, hvor hun afløser klinikassistenter i pauser.” . . . . . 01.09.97 klinisk konference … der bruges en del lattergas ved patientbehandlin- gen. lsm kan ikke redegøre for ventilationsforhol- dene. mener ikke, at der er almen ventilation i kli- nikrummene. der skal indhentes oplysninger vedrørende ventilation og lattergas forbrug hos lsm, et glaspo- leringsmiddel og desinfektionsmidler skal toksikolo- gisk vurderes mhp. mulige skader. …” - 4 - i skrivelse af
15. september 1997 til ffs læge anfører
16. reservelæge lis kildegård pedersen, skive sygehus, arbejds- og miljømedicinsk afdeling, blandt andet: ”videre plan pt. er anbefalet fortsat fraværsmelding indtil forholdene omkring udsættelsen af lattergas er vurderet nærmere. der vil blive taget kontakt til tandlægeklinikken mhp. oplysninger omkring udsugning i forbindelse med lattergasanæstesi. når alle oplysninger er anskaffet, vil vi tage en fornyet kontakt til pt.” den
17. september 1997 anfører anders bjerre mikkelsen, blandt andet følgende i kontinuationsrapporten vedrørende ff: ”08.09.97 (supplement til notatet 03.09) tandlæge flemming falck christiansen oplyste end- videre, at klinikken er udstyret med almindelig ventilation, der skifter luften ca. 10 gange i timen i lokalerne. der er hermed ingen risiko for, at der i klinikken generelt kan opstå ophob- ning af lattergas i luften. 08.09.97 klinisk konference resultatet af toksikologisk vurdering og kontakt til tandlægen er, at der ikke er risiko for ud- sættelse for lattergas af betydning, idet klinik- ken har almen ventilation med luftskifte 10 gange pr. time. ved skrivelse af
18. september 1997, underskrevet af tok- sikolog anders bjerre mikkelsen og overlæge lilli kirke- skov jensen, forelå sygehusets konklusion på, hvilke for- hold på arbejdspladsen der indebar risiko for gravidite- ten. følgende forhold nævnes: - 5 - art af foranstaltning + evt. påvirkning/udsættelse kontrol af dennes effektivitet.
19. smitte med hepatitis b og hiv/aids der bruges beskyttelseshandsker af svært mate- ved kontakt med instrumenter, foru- riale ved håndteringen. renet med bold etc.
20. dampe af benzin ved rengøring af benzin erstattes med et rengøringsmiddel på rist i autoklave vand- evt. spritbasis.
21. mulig kontakt med amalgamrester der bruges tynde engangsbeskyttelseshandsler og div. materialer ved oprydning efter ved arbejdet; nitrilhandsker anbefales frem for patientbehandling latex. arbejdsgiver rettede straks disse forhold, og ff kunne begynde på arbejde igen næste dag. forklaringer ff har forklaret, at hun ikke længere arbejder på klinikken. flemming falch christiansen spurgte, om hun havde lyst til at blive klinikassistent, men det afslog hun. hun blev derefter sagt op. udover hende arbejdede der tre tandlæger, tre klinikassistenter og to eller tre skolepiger på klinikken. samme dag, som hendes læge havde sagt, at hun skulle fra- værsmeldes, ringede hun til lissi nielsen, og dagen efter gik hun til flemming falch christiansen og meddelte, at hun var blevet fraværsmeldt på grund af arbejdsmiljøet. han sagde, at det var noget pjat, og at hun havde ferie til gode, som hun kunne holde. flemming falch christian- sen mente, at der var tilstrækkelig udluftning på klinik- ken. hun fastholdt af hensyn til barnet, at hun skulle fraværsmeldes, idet hun ikke havde set beviser for, at der var tilstrækkelig udsugning. hun kom i alle lokaler på klinikken i løbet af dagen. de talte ikke om, hvorvidt hun kunne lave andet arbejde, idet lægen havde sagt, at det ikke kun var lattergassen, der var et problem. flem- ming falch christiansens klinikassistent havde været gra- vid på et tidligere tidspunkt, men der blev ikke foreta- get nogen foranstaltninger i den anledning. tandlægerne havde ikke sagt noget om, at der var visse farlige kemi- - 6 - kalier, og at dele af arbejdet skulle udføres med hand- sker på, som lægen påpegede. den første dag, hun mødte op på arbejde efter fraværsmeldingen, var flemming falch christiansen forstående, og der blev foretaget de krævede ændringer. tandlæge lissi nielsen har forklaret, at hun blev færdig- uddannet som tandlæge i 1984 og har været kompagnon på klinikken i 15 år. til varetagelse af arbejdsmiljøet har de også, inden de blev orienteret om ffs graviditet fulgt dansk tandlægeforenings vejledninger og derudover deltaget i kurser, gået på messer og til fremvisninger. herudover har de til de enkelte produkter brugsanvisninger, som er tilgængelige for personalet. arbejdsmiljøtilsynet havde været hos dem et par år inden ffs graviditet og meddelt, at arbejdsmiljøet var i orden. ved lattergasbehandlinger anvendte de et dobbeltmaskeapparat, der fun-gerer således, at lattergassen opsamles i apparatet, når patienten ånder lattergassen ud. de har inden ffs graviditet haft mange graviditeter blandt personalet på klinikken, og det har aldrig givet anledning til problemer. hun mener, at de blev orienteret om ffs graviditet samme dag, som hun blev fraværsmeldt. straks de fik vurderingen af arbejdsmiljøet på klinikken fra skive sygehus, traf de foranstaltninger til imødekommelse af de i vurderingen nævnte forhold. der var handsker til rådighed for ffs arbejde, men de havde ikke påbudt hende at bruge dem. de kunne godt have sørget for, at der ikke anvendtes organiske midler ved rengøringen, men brugen var så minimal, at de ikke anså det for farligt. de havde ikke undersøgt ajax produktet, som kun var til begrænset brug. de har ikke tidligere fået undersøgt arbejdsmiljøet i forbindelse med, at ansatte blev gravide. procedure sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig- gende tvist blandt andet er bekendtgørelse nr. 867 af
22. - 7 - oktober 1994 om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørel- sen) samt lovbekendtgørelse nr. 875 af 17, oktober 1994 om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til be- skæftigelse og barselsorlov m.v.(ligebehandlingsloven). reglerne heri om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets di- rektiv 89/391/eøf af
23. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sik- kerhed og sundhed under arbejdet og rådets direktiv 92/85/eøf (graviditetsdirektivet). af art. 4 og 5 i sidstnævnte direktiv, der er implementeret ved arbejdsbe- kendtgørelsen § 8, fremgår, at der generelt er en for- pligtelse til at foretage arbejdspladsvurderinger til sikring mod specifikke risici, herudover er der en særlig forpligtelse til at vurdere forholdene for gravide. så- fremt der er en risiko, er der en prioriteret oversigt i artikel 5 over, hvilke tiltag arbejdsgiveren kan fore- tage. af arbejdsbekendtgørelsens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejdspladsvurderingen skal foretages stedse, det vil sige, uanset om der er en gravid på arbejdspladsen. end- videre fremgår det af arbejdstilsynets vejledning om gra- vide og ammendes arbejdsforhold fra oktober 1996, at for- pligtelsen til at sikre arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden der er gravide på arbejdsplad- sen. af § 18, stk. 1, i arbejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansat skal orienteres om resultatet af ar- bejdspladsvurderingen med henblik på eventuelle særlige risici. arbejdspladsvurderingen vedrørende gravide skal derfor foreligge allerede, inden der aktuelt er oplysnin- ger om gravide på arbejdspladsen. i den periode, hvor un- dersøgelserne af arbejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde den gravide dagpenge, mens hun er fra- værsmeldt, hvilket følger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulighederne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, udtømmende skal være afprøvet, inden den gravide får krav på dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling til, hvem der skal bære den økonomiske ri- - 8 - siko for gravides fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efterfølgende periode indtil eventuelt fornødne foranstaltninger er udført. såfremt de fornødne undersø- gelser af arbejdsmiljøet havde været foretaget, ville ffs fraværsmelding ikke have været nødvendig. af bilag 4 til arbejdsbekendtgørelsen ses, at man allerede på tidspunktet for dens udfærdigelse var klar over, at lattergas og organiske opløsningsmidler var farlige for gravide. selvom der ikke havde været andre gravide ansat på klinikken i perioden efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil ffs graviditet, skulle forholdene være afklaret, da undersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et generelt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er gravide ansatte. havde arbejdsgiver gjort dette, ville ffs fraværsmelding ikke have været nødvendig. det må derfor tilregnes arbejdsgivers forhold, at ff blev fraværsmeldt. når fraværet er begrundet i arbejdsgiverens forhold, må det karakteriseres som lovligt forfald. der er tale om fordringshavermora, som er et generelt anvendt princip i arbejdsretten i tilfælde, hvor man har ret til at nægte at arbejde henset til farligheden herved. som udgangspunkt er der krav på fuld løn, når det skyldes arbejdsgiverens forhold, at man ikke kan arbejde, hvorfor det er diskriminerende, såfremt det skulle være anderledes i denne situation, hvor det skyldes arbejdsgiverens forhold sammenholdt med arbejdstagerens graviditet, at hun er fraværsmeldt. lovændringen i 1999, hvorefter gravide i en situation som i den foreliggende sag har krav på fuld løn, blev foreta- get for at imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af
24. november 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sagen følger, at der er krav på fuld løn, når en ar- bejdsgiver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis man er sygemeldt, er det efter funktionærloven ud- - 9 - gangspunktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskrimi- nation, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hen- des sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udle- des af præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf føl- ger, at når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale om eget valg. ff har derfor krav på fuld løn. sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse, viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar- bejdsmiljø. lovgiver har valgt, at når fraværet som i denne situation skyldes almene samfundshensyn, skal beta- lingen bestå af dagpenge i stedet for løn. af ligebehand- lingslovens § 7, stk. 5, følger, at det er dagpenge, man har ret til, når man har ret til fravær som følge af gra- viditet. graviditetsdirektiverne medførte en ændring af §§ 8 og 12 i arbejdsbekendtgørelsen, men der blev ikke samtidigt indført hjemmel til fuld løn i situationer som beskrevet i §
25. lovgiver tog udtrykkeligt stilling til, at dagpenge var tilstrækkeligt til opfyldelse af direkti- vets krav jf. bemærkningerne til ændringsforslag nr. 220 i 1994 vedrørende dagpengeloven, hvoraf fremgår, at man anså, at danmark allerede opfyldte kravene om ret til passende ydelse i forbindelse med iværksættelse af foran- staltninger, der skal sikre arbejdstagerens sundhed på arbejdspladsen under graviditet og barsel. ef-domstolens dom af
26. november 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til indtægt for, at denne retstilstand i dan- mark var i strid med ligebehandlingsreglerne. da man ænd- rede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no- - 10 - get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige ændrede reglerne således, at der i en situation som den foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og ikke kun på dagpenge. det gøres gældende, at ligebehand- lingsreglerne ikke hjemler en arbejdstager krav på fuld løn, når fraværsmeldingen besluttes af en kompetent myn- dighed i modsætning til hjemsendelse af en arbejdstager efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i funktio- nærlovens § 7, stk.
27. måtte ligebehandlingsreglerne in- debære, at der er ret til fuld løn, ville dagpengereg- lerne være uden indhold, og graviditetsdirektivets art. 11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville være overflø- dig. reglerne om fraværsmelding er derimod udtryk for en positiv forskelsbehandling af gravide, hvilket også lig- ger i præmis 57 i høj pedersen sagen. af ligebehandlings- direktivet art. 2, stk. 3, fremgår, at der ikke er hin- dringer for regler, der medfører positiv forskelsbehand- ling af gravide. dette fremgår tillige af præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58 ses, at domstolen er opmærk- som på risiko for misbrug af reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pedersen sagen derved, at hjem- sendelsen er sket i kvindens interesse. høj pedersen sa- gens præmisser kan derfor ikke uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51 - 59, er stillet i relation til funktionærloven. efter dansk ret har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fraværsmeldingen, og dette er ikke i strid med graviditetsdirektivet. ligelønsreglerne er ikke relevante, idet dagpenge ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-domstolens dom af
28. oktober 1999 i sag c-333/97 (lewen). hvis det fulgte af princippet om fordringshavermora, at der var krav på fuld løn, var det ikke nødvendigt med lovgivning herom. ændringen er en er- kendelse af, at fuld løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunkter for, at ff efter de dagældende regler skulle have haft krav på fuld løn. - 11 - heller ikke på andet grundlag end efter lovreglerne havde ff krav på fuld løn i den periode, hvor arbejdsmiljøet blev undersøgt. pligten til vurdering af forholdene for gravide indtrådte først ved den aktuelle graviditet jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvilket følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og forarbejderne til ligebehandlingsloven. det ville være samfundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foretages vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedygtige alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejledende karakter. arbejdsgiver i denne sag har løbende fulgt ar- bejdsmiljøet, og udsugningsforholdene var således, at lattergasanvendelsen ikke indebar en risiko for ffs graviditet, hvilket hun blev underrettet om. de øvrige forhold, som nævnes i sygehusets konklusion, var af en sådan karakter, at risikoen ved dem straks kunne imødegås, og at de ikke i sig selv ville kunne begrunde en fraværsmelding. det kan således ikke tilregnes ar- bejdsgivers forhold, at det var nødvendigt at undersøge arbejdsmiljøet i forbindelse med ffs graviditet. retten skal udtale ff blev fraværsmeldt blandt andet med henblik på undersøgelse af, hvorvidt udsættelse for lattergas in- debar risiko for fostret. ved en enkelt opringning kon- staterede toksikolog anders bjerre mikkelsen, at ventila- tionsforholdene var således, at anvendelse af lattergas ikke indebar en risiko. de øvrige forhold, som blev på- talt af skive sygehus, var af en sådan karakter, at de straks kunne rettes af arbejdsgiver. havde ffs oplysninger om ventilationsforholdene til sin egen læge og skive sygehus været fyldestgørende, kunne der straks være truffet de fornødne foranstaltninger på klinikken. retten finder, at en arbejdstager har pligt til at søge - 12 - oplyst de relevante arbejdsmæssige forhold, inden der videregives oplysninger herom. det må således i den foreliggende situation henregnes til ffs forhold, at der skete fraværsmelding på et urigtigt grundlag, hvorfor der gives sagsøgte medhold. thi kendes for ret: sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for lissi nielsen og flemming falch christiansen, frifindes. sagsøgeren, handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar for ff, betaler inden 14 dage til sagsøgte sagens omkostninger med 4.000 kr. mette christensen kaj schou aase weiler madsen hans jørgen nielsen jens christian larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten,