sø- & handelsrettens dombog

- mko udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. oktober 2017 v-59-16 afa jcdecaux a/s (advokat johan løje) mod clear channel danmark a/s (advokat jeppe brinck-jensen) sagens baggrund og parternes påstande denne sag udspringer af en tidligere tvist mellem parterne om nogle buslæskærme, som clear channel danmark a/s havde opstillet i esbjerg og horsens. københavns byret slog ved dom af
2. september 2014 fast, at disse buslæskærme krænkede afa jcdecaux a/s’ rettigheder efter ophavsretsloven og markedsføringsloven til en lignende buslæskærm og nedlagde blandt andet forbud mod, at clear channel danmark a/s stillede buslæskærmene -2- til rådighed for offentlig anvendelse eller anvendte dem til formidling af reklamer for tred- jemand. parterne er uenige om, hvorvidt forbuddet omfatter de allerede opstillede buslæskærme eller kun retter sig mod fremtidige skærme, og retten skal derfor i denne sag tage stilling til, om clear channel danmark a/s’ fortsatte brug af de opstillede buslæskærme som reklameplad- ser for tredjemands reklamer i perioden fra
3. oktober 2014 til
4. maj 2015 udgjorde en fort- sat krænkelse af afa jcdecaux a/s’ rettigheder, og om der skal betales rimeligt vederlag og erstatning herfor. sagsøger, afa jcdecaux a/s, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, clear channel danmark a/s, skal betale afa jcdecaux a/s 531.600 kr. med procesrente af 354.400 kr. fra sagens an- læg til betaling sker og med procesrente af 177.200 kr. fra påstandens udvidelse den
5. marts 2017 til betaling sker. clear channel danmark a/s, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af 38.912,17 kr. sagen er anlagt den
6. oktober
7. oplysningerne i sagen afa jcdecaux a/s (herefter afa) er en del af en global koncern. i danmark tilbyder selska- bet gratis byudstyr til de danske kommuner, herunder buslæskærme og informationsstande- re, finansieret via de reklamepladser, der er integreret i udstyret. det er også disse reklame- pladser, der er selskabets indtjeningsgrundlag. afa samarbejder med 28 af landets største kommuner, herunder københavn, frederiksberg, aarhus, odense og ålborg. clear channel danmark a/s (herefter clear channel) er datterselskab af en af verdens stør- ste tv-udbydere. clear channel er specialiseret i outdoor advertising og tilbyder på samme -3- måde som afa byudstyr til de danske kommuner mod at have retten til at udnytte de inte- grerede reklamepladser. clear channel er repræsenteret i en lang række danske byer. afa og clear channel er i direkte konkurrence om markedet for byudstyr, og er de eneste udbydere af denne løsning på det danske marked. både clear channel og afa deltog i 2009 i et udbud af byudstyr i horsens og esbjerg kom- muner. clear channel vandt udbuddene og opsatte herefter som led i kontrakterne med de respektive kommuner den første omtvistede buslæskærm i esbjerg den
8. juli
9. der er enighed om, at der er opsat 188 buslæskærme af den omhandlede type inklusiv varianter heraf i de to kommuner. afa mente, at de opstillede buslæskærme, der var designet med bistand fra henning larsen architects, udgjorde en ophavsretlig krænkelse af afas buslæskærm designet af knud holscher, og anlagde derfor sag ved københavns byret den
10. juni
11. under sagens be- handling ved byretten tog clear channel bekræftende til genmæle overfor afas påstand 1, hvorfor der den
12. marts 2013 blev afsagt deldom efter afas påstand. dommen havde føl- gende konklusion: ”det forbydes sagsøgte, clear channel a/s, at lade fremstille og opstille, markedsføre, im- portere eller eksportere eller sælge en buslæskærm som gengivet i bilag 28” herefter fortsatte behandlingen af sagen, og der blev afsagt dom i denne den
13. september
14. ved dommen fik afa medhold i, at clear channel krænkede afas rettigheder efter ophavsretsloven og markedsføringsloven til buslæskærmen designet af knud holscher. i forlængelse af det tidligere meddelte forbud blev der nedlagt følgende forbud: ”det forbydes clear channel danmark a/s at stille til rådighed for offentlig anvendelse eller anvende til formidling af reklamer for tredjemand en buslæskærm som gengivet i bilag 28” -4- tilsvarende forbud blev nedlagt mod nogle varianter af buslæskærmen. afa blev endvidere tilkendt et vederlag for krænkelsen på 267.000 kr. svarende til det vederlag, clear channel havde betalt til sin rådgiver henning larsen architects. clear channel blev imidlertid ud fra en proportionalitetsafvejning frifundet for en påstand om destruktion af buslæskærmene. retten tog ikke stilling til spørgsmålet om modifikation af de krænkende skærme, idet en på- stand herom først blev fremsat efter forberedelsens afslutning. efter eksekutionsfristens udløb rettede afas advokat henvendelse til clear channels advo- kat og konstaterede, at de anså clear channels fortsatte anvendelse af buslæskærmene til re- klamer og køreplaner som værende i strid med københavns byrets dom. clear channels ad- vokat besvarede henvendelse og anførte, at clear channel mente, at det lå indenfor rammer- ne af dommen fortsat at anvende skærmene. den
15. november 2014 anmodede afas advokat derfor fogedretterne i københavn, horsens og esbjerg om bistand til at tvangsfuldbyrde dommen. sagerne blev sambehandlet ved fogedretten i københavn, der efter skriftveksling mellem parterne, afsagde kendelse i spørgsmålet den
16. februar
17. ved kendelsen blev clear channel pålagt at modificere buslæskærmene inden en frist på 12 uger. clear channel do- kumenterede efterfølgende modifikationerne overfor fogedretten, der sluttede sagen den
18. august
19. den
20. september 2015 rettede afas advokat henvendelse til clear channel med anmod- ning om betaling af et vederlag på 884.000 kr. plus moms for den, efter afas opfattelse, ulovlige udnyttelse af buslæskærmene i perioden fra udløbet af fuldbyrdelsesfristen for by- rettens dom til modifikationen var tilendebragt, hvilket vil sige fra den
21. oktober 2014 til den
22. maj
23. clear channel nægtede i sit svar at være forpligtet til at betale et sådant vederlag. parterne havde i perioden herefter og frem til sagens anlæg den
24. oktober 2016 omfattende korrespondance og forligsdrøftelser uden dog at nå til enighed. -5- afa har under sagen fremlagt et bilag med beregning af clear channels skønnede omsæt- ning på de omhandlede skærme i perioden fra
25. oktober 2014 til
26. maj 2015, idet clear channel ikke har ønsket at komme med oplysninger om sin omsætning med henvisning til, at der er tale om en erhvervshemmelighed, samt at de to parter befinder sig i et direkte kon- kurrenceforhold. afa har ved beregningen efter det oplyste taget udgangspunkt i clear channels offentlige listepriser kombineret med afas salgsafdelings vurdering af sædvanli- ge rabatter, som varierer fra uge til uge hen over perioden. baseret på at der har været to re- klamesider på hver af de 188 skærme opstillet i esbjerg og horsens og yderligere 10 opstillet i en kortere periode ved københavns lufthavn, har afa herefter samlet set estimeret clear channels omsætning på skærmene til 3.305.699,64 kr. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af kim axelsen og jakob knudsen. kim axelsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i afa, og at afas virksomhed fungerer sådan, at afa stiller byudstyr i form af f.eks. buslæskærme til rådighed for kom- munerne. de vedligeholder og rengør udstyret, alt sammen uden beregning for kommunen. betalingen til afa finder sted i form af, at afa har rettigheden til at benytte og videresælge alle reklamepladserne på udstyret. de ejer buslæskærmene og sætter dem op og tager dem ned, når de skal udskiftes. en buslæskærm er ikke en bygning. myndighederne betragter det som en fritstående maskindel. afa har overtaget ophavsretten til buslæskærmene fra den designer, der har designet dem. i danmark er aftalerne med designerne lavet på baggrund af dansk designråds standardkontrakt. designeren får et engangsbeløb, når designopgaven er færdig, og får desuden royalty hver gang, der bliver opsat en ny skærm. afa sælger enten reklamepladserne direkte til annoncører eller mere typisk gennem et me- diebureau. der er ikke eksempler på, at de har udlejet deres skærme til tredjemand, som her- efter har solgt reklamepladserne. -6- afa har udarbejdet en prisliste med prisen for 1 uges annoncering baseret på geografisk område og antal reklamepladser, men denne pris er genstand for forhandling, og den ende- lige pris afgøres af mængden af reklamepladser, annoncøren ønsker at benytte, længden af annoncering og tidspunkt på året. hvis kunden køber en landsdækkende reklame, så er pri- sen den samme for pladsen i skanderborg og københavn. gallup har dokumenteret, at fordi der er mange flere standere i københavn, er det nogenlunde samme antal øjne, der ser en annonce i københavn og skanderborg. de giver tit rabat i forbindelse med forhandling af prisen på en landsdækkende kampagne. forskellen på den dækning, som clear channel og afa kan tilbyde, ligger i størrelsen af kommunerne, som de to selskaber har udstyr i. afa har udstyr i københavn, frederiksberg, odense, århus, ålborg og flere andre store kommuner. clear channels største kommune er esbjerg. clear channel har ikke villet oplyse, hvad de omsatte for i den krænkende periode, og derfor har de fra afas side måtte komme med et gæt. i den forbindelse har de udarbejdet et skema, hvor de anslår clear channels omsætning i perioden. listepriserne er stort set de samme hos afa og clear channel i dag. i dag fremgår det af afas prisliste, at de tager 750 kr. og clear channel tager 742 kr. for en plads pr. uge. det var selvfølgelig en anden pris i 2014 og
27. priserne falder i nogle forskellige serier, og han har kigget på sølv serien. afas salgsafdeling har med udgangspunkt i listepriserne lavet et skøn over den faktiske pris for en reklame- plads baseret på de rabatter, afa selv har givet, men også på oplysninger fra deres kunder om, hvad de har fået i rabat hos clear channel. der er ved skønnet også taget højde for, hvornår på året der var tale om, idet der gives særligt store rabatter i de perioder, hvor der er lav efterspørgsel. det kan godt være, at afa er dygtigere til at sælge sine reklamepladser og ikke give så meget rabat som clear channel. opgørelsen på 3,3 millioner kr. er dog efter hans opfattelse absolut et realistisk bud på, hvad clear channel har haft af omsætning i den krænkende periode. det er hans opfattelse, at de fleste af buslæskærmene har to reklamepladser. de har taget fo- tos af de fleste af de buslæskærme, der indgår i sagen. der er kun få, som kun har en rekla- -7- meplads, og også nogle få der er helt uden reklameplads. i det sidste tilfælde har man i ste- det en stander med reklameplads, der står ved siden af. i forhold til størrelsen af det tab, som afa har lidt ved clear channels fortsatte brug af de ulovlige standere, så er det for ham at se ret simpelt at konstatere. en annoncør ønsker at dække bredt. hvis clear channel havde accepteret dommen og undladt at videresælge plad- serne i tiden frem til modifikationen, så måtte annoncøren have købt noget andet, og det kunne de f.eks. have fået hos afa. de har nogle reklamepladser i både esbjerg og horsens på banegårdene og i indkøbscentre. det drejer sig om ca. 61 pladser i esbjerg og 24 i horsens. annoncøren kunne også i stedet have valgt at lægge et større pres i de tilstødende kommu- ner, hvor afa har byudstyr med reklamepladser. han har kendskab til fire til fem tilfælde fra den pågældende periode, hvor nogle af deres kunder købte landsdækkende annoncekampagner hos afa, og samtidig også købte rekla- meplads hos clear channel i esbjerg og horsens. det er helt klart, at der har været en forstyrrelse af markedet. hvis de havde været i den si- tuation, som clear channel var i, så ville de have reklameret for sig selv, for det kunne de have gjort og samtidig have efterlevet dommen. et vederlag svarende til 15 % af omsætningen er efter hans opfattelse rimelig. det svarer til niveauet for den bureauprovision, som mediebureauerne fik tilbage i 2014-2015 for at anvise en kunde. i dag beregnes provisionen på en anden måde. jakob knudsen har forklaret blandt andet, at han har været ansat i clear channel i 20 år og har ansvar for kontrakter og forretningsudvikling. han kan godt huske den korrespondance, som parterne havde efter dommen. de fortsatte med at sælge reklamepladser på buslæskærmene, fordi de forstod dommen på en anden måde end deres kollegaer hos afa. de forstod det sådan, at forbuddet i det hele kun vedrør- te fremadrettede opstillinger af buslæskærme, og at de skærme, som allerede var opstillet, -8- var blevet lovliggjort ved betalingen af vederlag. desuden tog dommen netop ikke stilling til spørgsmålet om modifikation af de allerede opstillede skærme. den modificering, som de foretog efter fogedrettens kendelse, bestod i, at de monterede en ramme rundt om taget på alle de berørte buslæskærme for at skjule butterflytaget, der var det karakteristiske designelement. alle de 188 skærme, der er omfattet af byrettens dom og fogedrettens kendelse, er blevet modificeret. de leverede en del skærme uden reklamepladser til esbjerg og horsens kommuner. det dre- jer sig om tre i esbjerg og nitten i horsens. ifølge nogle kontrakter leveres der fritstående vi- triner (reklamestandere), men disse har også et kommunerum, altså et sted kommunen kan opsætte for eksempel bykort, og består derfor ikke kun af reklamepladser. der er ingen umiddelbar kommerciel sammenhæng mellem skærme uden reklameplads og de fritstående vitriner. der er således faktuelt forkert, at alle buslæskærme havde to reklamepladser, sådan som afa har lagt til grund ved opgørelsen af clear channels omsætning i den periode, hvor skærmene endnu ikke var modificeret. så vidt han husker, havde clear channel 354 rekla- meflader på buslæskærmene i horsens, esbjerg og lufthavnen indtil den
28. januar 2015, hvor de mistede reklamepladserne i lufthavnen. skærmene i lufthavnen er i øvrigt ikke omfattet af dommen. fra
29. januar 2015 havde de 344 reklameflader i de to byer. beregningen er des- uden udarbejdet inkonsekvent, da der nogle steder regnes med skærme, mens der andre ste- der regnes med pladser. de 267.000 kr., som de betalte i sin tid til henning larsen arkitekter, kom fra en aftale om, at henning larsen skulle levere skitser til nogle udbud, og hvis de vandt, ville han få royalties af de opstillede skærme. hvis ikke de havde vundet, havde han ikke fået en krone. han fik vist 1000 kr. for en skærm uden reklame og 1500 kr. for en med reklame. det var deres risiko, om der efterfølgende ville være annoncører til pladserne. det betød ikke noget for honore- ringen af henning larsen arkitekter. -9- de anser deres omsætning som dybt fortrolig information. afa og clear channel byder på de samme kontrakter, og det ville være meget uhensigtsmæssigt, hvis afa kom til at kende deres omsætning på enkelte kontrakter. afa og clear channel er de eneste spillere på det danske marked for byudstyr, men det er afa, der er storebror i den relation. clear channel har godt nok kontrakter med flere kom- muner end afa, men afa har kontrakt med 9 ud af de 10 største kommuner. afa dækker således 2,6 mio. danskere, mens clear channel dækker 1,9 mio. forskellen på listepris og reel pris hos afa og clear channel afhænger af, hvor stor rabat der gives. det er således klart, at den reelle pris på annoncer ikke er den samme for afa og clear channel. hvis en annoncør kun har 200.000 kr. at annoncere for, så køber de kun an- noncer hos afa. mange køber i den situation bare de fem største byer, hvilket vil sige, at de så slet ikke køber annoncer i nogle af clear channels kommuner. han er sikker på, at afa får en højere pris for deres reklamepladser end clear channel, fordi de har en bedre ekspo- nering. der er samme antal flader til reklameplads før og efter modificeringen af buslæskærmene. annoncøren er helt ligeglad med designet, det er kun kommunerne, der går op i det. det helt afgørende for prisen på reklamer er omfanget af den eksponering, som de kan tilbyde an- noncøren. clear channel har stort set ikke reklamepladser i københavn længere. de har aldrig haft by- udstyr i københavn, men de har tidligere haft en aftale med dsb om reklamer på stationer. de havde også enkelte andre reklamepladser i horsens og esbjerg end på buslæskærmene, bl.a. på banegårdene og i supermarkeder. en bureauprovision er en anvisningsprovision, som bureauet får for at anvise kunden. de arbejder typisk med en provision på ca. 3 % både i dag og dengang. de har ingen kreditrisi- ko ved handlen med bureauerne, hvilket absolut er en fordel. - 10 - parternes synspunkter for sagsøger, afa jcdecaux a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
30. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”… 3 diskussion afa jcdecaux gør gældende, at clear channel forsat begik en krænkelse af afa jcdecauxs rettigheder og overtrådte den afsagte dom ved at stille de krænkende bus- læskærme til rådighed for offentligheden og benytte dem til formidling af reklamer i perioden efter eksekutionsfristens udløb den
31. oktober 2014 og indtil den
32. maj
33. afa jcdecaux gør derfor tillige gældende, at afa jcdecaux har krav på rime- ligt vederlag og erstatning for den uretmæssige udnyttelse af de krænkende buslæ- skærme i den angivne periode. 3.
34. clear channels anvendelse af skærmene i perioden mellem den
35. oktober 2014 og
36. maj 2015 krænkede afa jcdecauxs rettigheder parterne var og er enige om, at clear channels buslæskærm udgjorde en krænkelse af afa jcdecauxs rettigheder. dette blev også fastslået såvel af københavns byret i dommen af
37. september 2014 som af københavns fogedret i den efterfølgende sag om tvangsfuldbyrdelse af forbud, kendelse af
38. februar
39. det gøres fra afa jcdecauxs side gældende, at københavns byret ikke kun nedlagde forbud i sagen, men tillige pålagde clear channel at undlade at stille både de allerede opstillede omtvistede buslæskærme og de efterfølgende opstillede buslæskærme til rådighed for offentlig anvendelse eller anvende dem til formidling af reklamer. dette bekræftes af københavns fogedret efterfølgende kendelse og i øvrigt af clear chan- nels egne anbringender. jeg henviser f.eks. til fogedrettens kendelse af
40. februar 2015, hvoraf fremgår, at clear channel tilkendegav følgende under sin procedure: ”clear channel a/s blev pålagt og har betalt et af retten fastsat rimeligt vederlag for den krænkelse, som de allerede opstillede buslæskærme, udgjorde mod afa jcdecaux a/s. afa jcdecaux a/s havde først nedlagt erstatningspåstand på 27 mio., dernæst 10 mio. clear channel gjorde derimod gældende, at et vederlag på 276.000,00 kr. var rimeligt.” jeg henviser også til fogedrettens præmisser i kendelsen: ”parterne er enige om antallet og placering af de omhandlende buslæskærme, som de endvidere er enige om krænker afa jcdecaux a/s’ rettigheder.” 3.
41. københavns byrets dom af
42. september 2014 omhandlede alle skærme - 11 - clear channel tog under sagen bekræftende til genmæle overfor afa jcdecauxs på- stand 1, hvilket resulterede i den af
43. marts 2013 afsagte deldom (…): ”det forbydes sagsøgte, clear channel a/s, at lade fremstille og opstille, markedsføre, importere eller eksportere eller sælge en buslæskærm som gengivet i bilag 28” byretten fastslog udover dette og uafhængigt af deldommen følgende i byrettens dom af
44. september 2014 (…) på baggrund sagsøgers påstand 1a: ”det forbydes clear channel danmarks a/s at stille til rådighed for offentlig anvendel- se eller anvende til formidling af reklamer for tredjemand en buslæskærm som gengivet i bilag 28.” københavns byret fastslog således ved dom af
45. september 2014, at clear channel ikke alene var forbudt at stille yderligere krænkende skærme op, men også, at clear channel ikke måtte stille krænkende skærme til rådighed for offentligheden eller an- vende dem til formidling af reklamer for tredjemand. clear channel gør gældende, at de ud fra en fortolkning af københavns byrets del- dom og dom i relation til påstand 1 og 1a ikke kan anses for fortsat at have begået en krænkelse i relation til de allerede opstillede buslæskærme, idet påstand 1 og påstand 1a efter clear channel opfattelse ikke gjaldt de allerede opstillede skærme. dette be- strides og savner i øvrigt hold i sagens faktiske forhold. såfremt clear channel ikke ville efterkomme henholdsvis københavns byrets afgørel- se om forbud og københavns fogedrets kendelse om modifikation, måtte clear channel have anket, henholdsvis kæret disse afgørelser til højere instans. dette skete ikke, men i stedet modificerede clear channel alle de omtvistede skærme i henhold til fogedrettens kendelse. clear channel gjorde også anbringendet gældende under fogedsagen. fogedretten i københavn afviste dog dette anbringende i deres kendelse af
46. februar 2015 og fast- slog, at de af clear channel opstillede krænkende skærme skulle modificeres, idet de krænkede afa jcdecauxs rettigheder. fogedretten afviste derfor afa jcdecauxs ar- gument. 3.
47. afa jcdecaux forbudspåstande er korrekte og sædvanlige og misfortolkes bevidst af sagsøgte clear channel gør gældende, at formuleringen af afa jcdecauxs påstande 1 og 1a kan misforstås, og at påstandene således ikke skulle rette sig mod de allerede opstille- de buslæskærme – herunder igangværende eller fremtidige handlinger. formulerin- gen af påstanden var som nævnt ovenfor følgende: ”det forbydes sagsøgte, clear channel a/s, at lade fremstille og opstille, markedsføre, importere eller eksportere eller sælge en buslæskærm som gengivet i bilag 28” ”det forbydes clear channel a/s at stille til rådighed for offentlig anvendelse eller an- vende til formidling af reklamer for tredjemand en buslæskærm som gengivet i bilag 28.” afa jcdecaux bestrider, at disse påstande som følge af deres formulering ikke også skulle omfatte fortsat anvendelse eller tilrådighedsstillelse overfor tredjemand af alle- rede opstillede skærme. det bestrides ikke, at en dom, hvorefter en part forbydes at opstille nye skærme ikke i sig selv indebærer et forbud mod at anvende allerede op- - 12 - stillede skærme. dette var netop baggrunden for, at afa jcdecaux nedlagde nye på- stande i sagen efter afsigelse af deldommen. det var disse domme, der blev taget til følge af københavns byret i deres dom af
48. september
49. denne dom omfatter så- ledes såvel allerede opsatte som fremtidige skærme. clear channels anbringende kan hverken støttes på en semantisk fortolkning af den afsagte dom eller på sagens forløb i øvrigt. der findes i praksis mange eksempler på, at forbudspåstande, i sager der omfatter så- vel bestående som fremtidige krænkelser, formuleres på den måde, som afa jcde- caux har gjort. der henvises til opremsning i afa jcdecauxs processkrifter. 3.
50. det forhold, at clear channel ikke blev pålagt at destruere skærmene kan ikke føre til et andet resultat clear channel har gjort gældende, at de forsat kunne have de krænkende buslæ- skærme opstillet og benytte dem til at formidle reklamer for tredjemand, idet køben- havns byret i dom af
51. september 2014 fastslog, at destruktion af buslæskærmene ikke kunne ske. københavns byret begrundede sin afgørelse om dette med, at der ville være et betyde- ligt værdispild. det estimerede værdispild var beregnet på baggrund af produktions- omkostningerne for de krænkende buslæskærme, forventede omkostninger til ned- tagning og forventede omkostninger til ombygning på stedet som følge af nedtagning. københavns byret henviste i den forbindelse til clear channels bilag al og y i by- retssagen (…) (…), der henvises til byrettens præmisser på dommens side 88-89 (…) (…). det gøres gældende, at københavns byrets afgørelse, om at destruktion ikke skulle ske, ikke indebærer, at clear channel forsat måtte benytte buslæskærmene til formid- ling af reklamer for tredjemand. københavns byrets afgørelse om destruktion vedrø- rer alene værdispildsbetragtninger i relation til nedrivning, ombygning – altså i relati- on til forsat at have buslæskærmene opstillet – ikke i relation til at formidle reklamer på buslæskærmene. københavns byret tog ikke ved deres dom stilling til, hvorledes clear channel even- tuelt kunne lovliggøre de allerede opsatte læskærme, hvilket fremgår af dommen side 89 (…) (…), da en påstand om dette blev anset for for sent fremsat. det bestrides såle- des fra afa jcdecauxs side, at dommen indebærer, at clear channel i strid med dommens ordlyd lovligt kunne fortsætte med at anvende det retsstridige læskærme som sket. 3.
52. afa jcdecauxs krav som følge af clear channels forsatte krænkelser afa jcdecaux gør krav på rimeligt vederlag og erstatning for den forsatte krænkelse, der er sket i perioden mellem eksekutionsfristens udløb d.
53. oktober 2014 og d.
54. maj 2015 såvel i medfør af ophavsretslovens § 83, stk. 1, og rimeligt vederlag og er- statning i medfør af markedsføringslovens § 20, stk. 2 og
55. 3.5.
56. afa jcdecaux har krav på rimeligt vederlag - 13 - som det fremgår ovenfor, begik clear channel en overtrædelse af afa jcdecauxs ret- tigheder ved fortsat at anvende de ulovlige skærme i perioden mellem eksekutionsfri- stens udløb d.
57. oktober 2014 og d.
58. maj 2015 og som følge deraf har afa jcde- caux krav på betaling af erstatning og rimeligt vederlag. clear channel har gjort gældende, at clear channel allerede har betalt rimeligt veder- lag for krænkelsen, og at clear channel derfor forsat har kunnet anvende de kræn- kende skærme uden at betale yderligere vederlag herfor. denne fortolkning bestrides. det tilkendte vederlagsbeløb vedrører alene den krænkelse, der har fundet sted. dette fastslog københavns fogedret allerede i sin kendelse (…). der henvises i øvrigt til ”immaterialret” af jens schovsbo, morten rosenmeier og clement salung petersen,
59. udgave, jurist- og økonomiforbundets forlag, s. 779 (…): ”et rimeligt vederlag angår »udnyttelsen«, dvs. de krænkelser, som har fundet sted. en dom om rimeligt vederlag er ikke en licens til at begå yderligere krænkelser (af samme eller anden art), og hvis der er fare herfor, kan den forurettede søge disse forhindret gennem krav om forbud” (min understregning) 3.5.
60. beregningen af rimeligt vederlag afa jcdecauxs krav på rimeligt vederlag og erstatning vedrører clear channels uretmæssige anvendelse af de krænkende buslæskærme til salg af reklame, der har fundet sted efter eksekutionsfristens udløb den
61. oktober 2014 og indtil den
62. maj
63. afa jcdecaux gør gældende, at sø- og handelsretten skal fastsætte det rimelige ve- derlag skønsmæssigt, og at den skønsmæssige fastsættelse af det rimelige vederlag skal baseres på en licensbetragtninger baseret på den omsætning clear channel har opnået ved udnyttelse af skærmene i den angivne periode. der skal ved vurderingen tages hensyn til, at clear channel bevidst har begået en forsat krænkelse af afa jcdecauxs rettigheder. det rimelige vederlag skal være realistisk og skal udmåles på grundlag af samtlige sa- gens omstændigheder (…). det gøres således gældende, at der også skal tages hensyn til, at der er tale om en gentagende krænkelse, og at der er tale om afa jcdecauxs største konkurrent, samt at krænkelsen har været bevist. det rimelige vederlag skal som minimum fastlægges på baggrund af en sædvanlig royalty beregnet af den omsætning, clear channel har opnået ved den fortsatte ud- nyttelse af de krænkende buslæskærme og den dermed uretmæssige indtægt. afa jcdecaux gør gældende, at en rimelig skønsmæssig royaltysats i nærværende sag ef- ter omstændighederne passende kan fastsættes til 15 % henset til sagens omstændig- heder, herunder at afa jcdeceaux aldrig kunne forventes at have givet clear chan- nel lov til at udnytte afa jcdecauxs designs. afa jcdecaux har foretaget en beregning af clear channels omsætning på den ube- rettigede brug af de krænkende skærme i det pågældende tidsrum, (…)(…), hvilket viser en omsætning på kr. 3.544.000 ved to visningssider, som anses for at være det mest sædvanlige. afa jcdecaux har under sagsforløbet adskillige gange opfordret sagsøgte til at frem- lægge oplysninger om clear channels opnåede og forventede omsætning på de om- - 14 - tvistede skærme i det relevante tidsrum. disse opfordringer har clear channel på in- tet tidspunkt efterkommet, hvilket må tillægges clear channel processuel skadevirk- ning, hvorfor afa jcdecauxs beregning skal lægges uprøvet til grund – se hertil u.2007.1896 h (…). clear channel har gjort gældende, at det rimelige vederlag skal fastsættes efter den beregningsmåde, som byretten anvendte. byretten fandt, at et rimelige vederlag og erstatning skulle fastsættes til det beløb, som designeren af de af sagen omfattede bus- læskærme modtog i engangshonorar for designudviklingen. dette bestrides, idet et arkitekthonorar ikke har nogen som helst sammenhæng med royalty for udnyttelse af et design. arkitekthonoraret blev ikke opgjort i forhold til værdi af eller forventet om- sætning på de omtvistede skærme, hvorfor det fakturerede beløb er aldeles irrelevant i forhold til opgørelsen af et rimeligt vederlag. københavns byrets afgørelse desangå- ende kan ikke anses for at have nogen retskraft eller i øvrigt nogen indflydelse på, hvorledes nærværende sag skal afgøres. hvis sø- og handelsretten skulle finde, at det rimelige vederlag skal fastsættes efter den beregning, som byretten lagde til grund, så gør afa jcdecaux gældende, at afa jcdecaux som minimum skal modtage det beløb, som afa jcdecaux fik tildelt under byretssagen, da der reelt er tale om en ny situation og derfor en ny krænkelse. 3.
64. afa jcdecaux har krav på erstatning 3.6.
65. uretmæssig fortjeneste på salg af reklameplads på krænkende design som anført i stævningen gør afa jcdecaux ud over rimeligt vederlag tillige krav på erstatning i medfør af markedsføringslovens § 20, stk. 2 (nu § 24, stk. 2) og ophavsretslovens § 83, stk. 1 som følge af clear channels fortsatte uretmæs- sige anvendelse af reklame på et design, der tilhører afa jcdecaux. clear channel har ved at benytte afa jcdecauxs design til formidling af re- klame for tredjemænd på uretmæssig vis kunnet tilegne sig den kundekreds, som tilhører jcdecaux, hvilket har medført et tab for afa jcdecaux. endvide- re har clear channels brug af afa jcdecauxs design bevirket en markedsfor- styrrelse i relation til afa jcdecauxs formidling af reklame for tredjemænd. det udgør i den forbindelse en skærpende omstændighed, der har indvirkning på erstatningsudmålingen, at clear channel uanset det af byretten nedlagte forbud forsat har anvendt buslæskærmene til formidling af reklamer for tred- jemænd. dette udgør en særdeles illoyal og grov handling overfor afa jcde- caux, hvilket har indvirkning på beregningen af erstatning og derfor medfører, at afa jcdecaux skal tildeles et højt erstatningsbeløb. afa jcdecaux gør gældende, at de almindelige betingelser for erstatningsan- svar er opfyldt. det bemærkes i den forbindelse, at kravene til bevis lempes i de tilfælde, hvor krænkelsen er åbenbar eller grov. (…). afa jcdecaux gør gældende, at beløbet skal fastsættes skønsmæssigt i forhold til den af afa jcdecaux beregnede omsætning, idet clear channel ikke har fremlagt dokumentation for sin fortjeneste ved formidling af reklamer på de - 15 - krænkende buslæskærmene. den skønsmæssige fastsættelse må derfor tage udgangspunkt i oversigten fremlagt, som (…)(…). 3.6.
66. markedsforstyrrelse clear channels forsatte brug af det krænkende design til formidling af reklamer har bibragt afa jcdecaux skade i form af markedsforstyrrelse. afa jcde- cauxs kundekreds er blevet bibragt det indtryk, at det var afa jcdecaux, som forestod anvendelse, tilrådighedsstillelse og vedligehold af de omtvistede skærme og er blevet vildledt til at tro, at buslæskærmene tilhører afa jcde- caux og ikke clear channel. dette har medført skade på både afa jcdecauxs renommé og goodwill. markedet for reklamer er nationalt, hvorfor det er nær- liggende, at forholdene i de tre berørte byer, københavn, horsens og esbjerg har haft afsmittende effekt på situationen i de øvrige byer, som afa jcdecaux i kraft af sin ledende markedsposition dækker. uanset, at størrelsen af denne skade ikke kan dokumenteres, så bør afa jcdecaux tillægges erstatning for markedsforstyrrelse henset til sagens samlede omstændigheder.
67. sagsomkostninger afa jcdecaux gør gældende, at clear channel skal betale sagsomkostninger til afa jcdecaux fastsat til ikke under 100.000 kr. …” for sagsøgte, clear channel danmark a/s, er der i det væsentlige procederet i overens- stemmelse med påstandsdokumentet af
68. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”… 4 argumenter imod rimeligt vederlag - påstand 1 4.1 clear channels fortsatte brug af de krænkende skærme var ikke i strid med dommen dommen frifandt clear channel for afas påstand om destruktion (/fjernelse) ud fra proportionalitets- og værdispildsbetragtninger og lagde herudover vægt på, at clear channel ikke havde opstillet yderligere krænkende skærme efter deldommen, jf. dommen s. 88-89 (…) . i forbuddet i dommen lå der heller ikke samtidig et påbud om at ændre de krænken- de skærme. det blev først pålagt clear channel ved kendelsen. dette skyldes, at kor- rigerende foranstaltninger efter ophavsretslovens § 84, stk. 1, alene kan idømmes efter påstand. - 16 - rettens begrundelse for forbuddet var endvidere, at deldommen, som var baseret på clear channels bekræftende genmæle om fremtidige skærme, var bindende for retten og parterne. betingelserne for at tilkende et rimeligt vederlag for en ophavsretlig krænkelse er, at der er sket en krænkelse, og at krænkelsen er sket forsætligt eller uagtsomt, jf. ophavs- retslovens § 83, stk. 1, nr. 1, (…). det følger af retspraksis om krænkelse af arkitekters eller designeres rettigheder til bygninger og bygningsværker, som denne situation kan sidestilles med, at arkitekten typisk skal tåle at modtage et rimeligt vederlag, mens bygningen fortsat eksisterer og således kan anvendes til dens formål. den praksis, som afa har henvist til, til illustra- tion af at clear channels fortolkning er forkert, vedrører salg eller brug af produkter og data, som let fjernes eller tilbagekaldes. denne praksis er derfor ikke sammenligne- lig med den foreliggende situation. ud over at rettens begrundelse for forbuddet i sig selv indikerer et forbud mod frem- tidige skærme, er det således i overensstemmelse med praksis i lignende situationer at fortolke forbuddet som alene omfattende fremtidige skærme. hertil kommer, at det alene kan tilregnes afas manglende subsidiære påstand – i kraft af forhandlingsprincippet (retsplejeloven § 338) – at den juridiske betydning af dommen ikke var helt klar, jf. pkt.
69. clear channel gør først og fremmest gældende, at clear channel ikke fortsatte kræn- kelsen, og at afa derfor ikke er berettiget til yderligere vederlag, idet clear channel ikke før fogedrettens afgørelse blev påbudt at modificere de krænkende skærme, og da clear channel opfyldte dette påbud indenfor den fastsatte frist. betingelserne for tilkendelse af vederlag er derfor ikke opfyldt. idet tvangsfuldbyrdelsessagen blev afsluttet, opfylder de modificerede skærme end- videre dommen og udgør således ikke en krænkelse af afas rettigheder. afas be- mærkninger om graden af modificering er derfor irrelevante for sagen, herunder for vurderingen af et eventuelt yderligere vederlag. 4.2 yderligere vederlag hvis retten finder, at clear channels brug af de krænkende skærme efter eksekuti- onsfristens udløb krænkede afas ophavsrettigheder, skal det vurderes, om afa er berettiget til et yderligere rimeligt vederlag for denne brug. afa har nedlagt påstand om, at vederlaget fastsættes til dkk 531.600 svarende til 15 % af clear channels hævdede omsætning (…) på de krænkende skærme. det bestri- der clear channel. 4.2.1 principalt - et yderligere vederlag udgør et engangshonorar, som afa har modtaget sø- og handelsretten udmålte et rimeligt vederlag til dkk 267.000, svarende til det vederlag, som henning larsen architects modtog fra clear channel. - 17 - et eventuelt yderligere rimeligt vederlag fastsættes efter ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr.
70. det følger af forarbejderne hertil, at: "ved rimeligt vederlag forstås det honorar, som rettighedshaveren ville have haft krav på, såfremt krænkeren havde fået tilladelse fra rettigheds- haveren, det vil sige et sædvanligt honorar eller lignende." (lff 2005- 2006.1.48, s. 22 … ) det følger endvidere af retspraksis, at det rimelige vederlag afhænger af den konkrete markedssituation. på et marked, hvor rettighedshaveren sædvanligvis modtager et engangsvederlag for en fortsat, fremtidig udnyttelse, udgør det rimelige vederlag derfor det sædvanlige engangshonorar. dette er tilfældet ved bygninger og bygningsinstallationer, hvor op- førslen krænker designerens eller arkitektens rettigheder, og som denne situation kan sidestilles med. det er derfor ikke relevant, hvor længe den fortsatte brug varede, ligesom det i disse situationer ikke er relevant for retten at udmåle et vederlag skønsmæssigt baseret på en fiktiv licensafgift. det tilkendte vederlag (dkk 267.000) er netop et fikseret engangsvederlag, som retten allerede har taget stilling til, og som afa har modtaget. der er ikke grundlag for at fravige københavns byrets skøn, ligesom det må tillægges betydning, at clear chan- nel opfyldte fogedrettens påbud om modificering indenfor fristen. clear channel gør derfor principalt gældende, at afa ikke har ret til et yderligere ve- derlag. clear channels deltagelse i forligsforhandlingerne indebærer i øvrigt ikke anerken- delse af et yderligere vederlag, som hævdet af afa. 4.2.2 subsidiært - et yderligere vederlag kan udmåles til dkk
71. såfremt retten ikke finder, at det tilkendte vederlag udgør et samlet engangsvederlag, må et yderligere vederlag udmåles skønsmæssigt. det følger af højesterets fastlagte principper i u 2007.1219 h ("pomi"), at det rimelige vederlag skal fastsættes (i) ud fra det beløb, som afa ud fra markedsforholdene kan godtgøre med rimelighed at ville have forlangt, eller (hvis dette ikke er godtgjort) (ii) ud fra den markedsmæssige værdi af fordelen for clear channel ved at bruge de krænkende skærme fremfor ab-skærme eller andre skærme. det er således alene markedsforholdene, der er afgørende. retspraksis anvender typisk en licensafgift på 5 % i de tilfælde, hvor parterne ikke har kunnet godtgøre den markedsmæssige værdi af fordelen. afa har ikke dokumenteret nogen sædvanlig licenspraksis i det konkrete tilfælde. derfor må vederlaget efter pomi-principperne udmåles ud fra værdien af den mar- kedsmæssige fordel, som clear channel har opnået som følge af brugen af de kræn- kende skærme efter dommen. det er afas bevisbyrde. - 18 - afa har ikke dokumenteret, at en licensafgift på 15 % er sædvanlig eller udgør den værdimæssige fordel for clear channel. afa har heller ikke dokumenteret forudsæt- ningerne for opgørelsen af clear channels reklameomsætning (…) eller godtgjort, at denne er korrekt. tværtimod tager opgørelsen ikke højde for, at adskillige af skærmene er opstillet så- dan, at alene den ene reklameside (kaldet visningsside i afas opgørelse) kan anven- des, ligesom opgørelsen fejlagtigt medtager 10 skærme fremfor de faktiske 5 skærme i kastrup. det er også misvisende, hvis afas egen opnåede gennemsnitlige omsætningstal pr. reklameplads i perioden ligger til grund for beregningen (…), idet afa, som den stør- ste aktør på markedet for reklamefinansieret byudstyr, opnår en noget højere pris pr. reklameplads, end clear channel kan opnå i sit reklamenetværk. det skyldes, at pri- sen bl.a. er styret af antal "kontakter", der opnås ved at reklamere i en given periode i et givent område. mange annoncører vil derfor som udgangspunkt vælge at købe re- klameplads i danmarks "top 10" storbyer (københavn, aarhus, mv.), hvor afa har koncessionsaftaler med 9 ud af 10 af disse byer. dette vil blive belyst ved jakob knud- sens partsforklaring. omsøtningsopgørelsen (…) kan derfor ikke lægges til grund. udmålingen af vederlag efter en sådan ekstra høj licensafgift på 15 %, som afa hæv- der, kræver også i sig selv godtgørelse af, at dette er markedssituationen. det er afas bevisbyrde, som afa ikke kan løfte ved alene at henvise til, at clear channel ikke har opfyldt opfordringen om at oplyse omsætningen på skærmene. parterne er de to stør- ste konkurrenter på markedet, som er karakteriseret ved, at kontrakterne vindes ved udbud. clear channels omsætnings- og avancetal er derfor ekstremt konkurrentsensi- tive oplysninger, som clear channel må anses for berettiget til ikke at oplyse til afa. clear channel har allerede betalt for krænkelsen ved selve produktionen, opsætnin- gen og brugen af de krænkende skærme indtil dommen. den eventuelle yderligere krænkelse vedrører således alene clear channels brug af skærmene i form af reklame- indtægter efter dommen. disse er uafhængige af, om reklamen føres på de krænken- de skærme eller de modificerede skærme, da antallet af skærmenes reklamesider el- ler reklamernes antal seere/kontakter ikke påvirkes af modificeringen. clear channel gør derfor subsidiært gældende, at den markedsmæssige værdi af for- delen for clear channel er dkk 0, og at et eventuelt yderligere vederlag derfor tilsva- rende må udmåles til dkk
72. 4.2.3 mest subsidiært - et yderligere vederlag udgør højest dkk 38.912,
73. afas påstand om betaling af et vederlag på dkk 531.600 er dobbelt så stort som det vederlag, retten tilkendte i dommen. clear channel har ikke opsat nye krænkende skærme og gør derfor mest subsidiært gældende, at et eventuelt yderligere vederlag skal udmåles i overensstemmelse med dommen og praksis vedrørende bygningsinstallationer, jf. pkt. fejl! henvisningskil- de ikke fundet.. - 19 - det tilkendte beløb blev vurderet på baggrund af krænkelsen indtil dommen. clear channel opstillede den første krænkende skærm i esbjerg den
74. juli 2010, jf. bilag j e
75. vederlaget dækkede således krænkelser over en periode på 4 år, 2 måneder og 13 dage (i alt 1.537 dage, (…)). det yderligere vederlag, som afa gør krav på, vedrører perioden fra eksekutionsfri- stens udløb den
76. oktober 2014, indtil clear channel meddelte, at samtlige kræn- kende skærme var modificeret den
77. maj 2015 (…). denne periode varede 7 måne- der og 11 dage (i alt 224 dage, (…)). clear channel gør derfor mest subsidiært gældende, at et eventuelt yderligere veder- lag maksimalt skal udgøre dkk 38.912,17, svarende til en forholdsmæssig, periodise- ret andel af det vederlag, afa fik tilkendt i dommen (dkk 267.000 / 1.537 dage × 224 dage). i relation til vederlag, i henhold til markedsføringslovens § 20, stk. 3, gør clear chan- nel gældende, at dommen fastslår, at der er tale om en ophavsretlig krænkelse, og at et eventuelt vederlag derfor skal tilkendes efter ophavsretsloven som lex specialis. … 6 sagsomkostninger ved fastsættelse af sagens omkostninger bør retten tage i betragtning, at clear chan- nel i svaret den
78. september 2015 (…) uden præjudice tilbød at betale afa dkk 38.962,86 til fuld og endelig afgørelse af sagen. …” clear channel har endvidere under hovedforhandlingen anført, at afa ikke har dokumen- teret, at man har lidt et erstatningsberettiget tab, hverken som følge af mistet kundekreds el- ler markedsforstyrrelse. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat ved københavns byrets dom af
79. september 2014 fik clear channel forbud mod blandt andet at stille de omhandlede buslæskærme til rådighed for offentlig anvendelse eller at an- vende dem til formidling af reklamer for tredjemand. efter sin ordlyd omfatter dette forbud også de buslæskærme, som clear channel allerede havde opstillet. det forhold, at byretten frifandt clear channel for påstanden om destruktion og ikke tog stilling til spørgsmålet om modifikation, ændrer ikke herved. - 20 - clear channels fortsatte salg af reklamepladser på de opstillede buslæskærme var således i strid med forbuddet og udgjorde en fortsat krænkelse af afas rettigheder efter ophavsrets- loven og markedsføringsloven, som i hvert fald må tilregnes clear channel som uagtsom. der er efter byrettens begrundelse for at tilkende afa et vederlag på 267.000 kr. ikke holde- punkter for, at dette beløb skulle udgøre et fikseret engangsvederlag, som også omfatter fremtidige krænkelser. beløbet må derimod ses som et vederlag for den allerede skete kræn- kelse af afas rettigheder. afa er derfor berettiget til et rimeligt vederlag for den yderligere krænkelse, som er fastslået ved denne dom, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1 og mar- kedsføringslovens § 24, stk. 3 (tidl. § 20, stk. 3). parterne er enige om, at den relevante periode, der skal lægges til grund for udmålingen af et vederlag, strækker sig fra den
80. oktober 2014 til den
81. maj 2015, hvor de omhandlede skærme var blevet modificeret. idet der ikke foreligger nogen oplysninger om, hvad der ville udgøre en sædvanlig licensaf- gift, hvis der var indgået aftale om brug af afas ophavsretligt beskyttede skærme, må ve- derlaget fastsættes skønsmæssigt. afa har til brug for fastsættelsen af vederlag fremlagt en opgørelse over clear channels skønnede omsætning i den relevante periode, som ikke er blevet imødegået af faktiske oplysninger fra clear channel. efter kim axelsens forklaring om de forhold man har inddraget i opgørelsen, finder retten, at opgørelsen udgør et egnet udgangspunkt for rettens skønsmæssige udmåling af det rimelige vederlag. efter en samlet vurdering, hvori tillige indgår det af jakob knudsen oplyste om antallet af reklamepladser, fastsætter retten herefter skønsmæssigt vederlaget til 300.000 kr. efter bevisførelsen har afa ikke godtgjort, at krænkelsen har påført afa et erstatningsberettiget tab, som overstiger det rimelige vederlag. som følge af sagens resultat skal clear channel betale sagens omkostning med 37.500 kr. heraf udgør 7.500 kr. retsafgift, mens 30.000 kr. eksklusiv moms udgør passende udgifter til advokatbistand. beløbet er fastsat ud fra sagens værdi, omfang og forløb. - 21 - thi kendes for ret: clear channel danmark a/s skal inden 14 dage betale 300.000 kr. til afa jcdecaux a/s med procesrente fra den
82. oktober 2016, samt sagens omkostninger med 37.500 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. jakob sørensen mette skov larsen flemming bent lindeløv (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den