- eju udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 31. august 2015 v-13-14 kinesio ip, llc (advokat johan løje) mod group nordica aps (advokat walther rebernik) indledning og pa

§ 653a, stk.

1. retten blev herefter sat samme dag kl. 09.30 på adressen nyvej 17b, 1851 frederiks- berg c, hvor group nordicas direktør, lars juul, og henrik callesen blev truffet. det blev ifølge retsbogen forklaret, at alle aktiviteter med de omhandlede produkter mv. findes i group nordica, og at nh systems aps ikke har noget med group nordica at gøre. sagen blev herefter forelagt og procederet, hvorefter retten traf kendelse om at foretage bevissik- ring hos group nordica på den pågældende adresse med bl.a. følgende begrundelse: ”efter bevisførelsen lægges til grund, at betegnelsen kinesio og kinesio tape, er registre- rede varemærker, og at det alene betegner rekvirentens produkt. kinesio tape findes ik- ke være en generel betegnelse for elastisk sportstape. det lægges endvidere til grund, at rekvisitus bruger ordet ”kinesio tape shop” som do- mænenavn, og at ordet kinesio tape indgår flere steder på hjemmesiden, herunder som fællesbetegnelse for flere produkter, der ligner kinesio tape. herefter finder fogedretten, at rekvirenten har sandsynliggjort, at der er sket en krænkel- se af varemærkelovens § 4, stk.
2. <” den
3. januar 2014 modtog retten på frederiksberg en rapport med bilag fra den it- sagkyndige, der var udmeldt i forbindelse med bevissikringssagen. rapporten indeholder en lagerliste, en liste over omsætningen fra de tre webshops på hjemmesiderne www.kinesiotape-shop.dk, www.kinesiotapeshop.se og www.kinesiotapeshop.co.uk, en ko- pi af købsfakturaer for hver af group nordicas tre leverandører sports pharma, ortonordic og pd vertriebs gmbh samt en række billeder af group nordicas lager. parterne er enige om, at det kan lægges til grund, at group nordica indtil den
4. januar 2014, hvor bevissik- ringen blev foretaget, har haft en totalomsætning på 998.726,45 kr., hvoraf 273.328,13 kr. ved- rører group nordicas salg af kinesio ip’s egen elastiske tape af mærket kinesio, mens 438.310,21 kr. vedrører group nordicas salg af elastisk tape hidrørende fra andre producen- ter. den resterende omsætning stammer fra salg af andre typer produkter. den foreliggende sag blev anlagt den
5. marts
6. - 12 - om tredjemands brug af bl.a. betegnelserne ”kinesio” og ”kinesiotape” mv. som betegnelser for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip der er under sagen fremlagt en del materiale vedrørende tredjemands brug af især betegnel- serne ”kinesio” og ”kinesiotape” som beskrivende betegnelser for elastisk tape, der ikke hid- rører fra kinesio ip, samt vedrørende kinesio ip’s henvendelser til en række virksomheder i danmark og udlandet med krav om, at de pågældende virksomheder skal ophøre hermed. group nordica har således fremlagt bl.a. en række udskrifter fra bl.a. november/december 2014 fra hjemmesider tilhørende en del danske virksomheder, herunder nogle danske fysio- terapeuter, en del svenske virksomheder, en række finske virksomheder, nogle norske virk- somheder, enkelte engelske virksomheder, en del tyske virksomheder, og en enkelt hol- landsk virksomhed, der anvender betegnelserne ”kinesio” og/eller ”kinesiota- pe”/”kinesiotejp”/”kinesioteippi” som beskrivende betegnelser for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip, ligesom enkelte af disse endvidere anvender betegnelsen ”kinesio ta- ping” for behandling med elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. group nordica har desuden fremlagt bl.a. en række udskrifter fra diverse sociale medier, hvor betegnelserne ”kinesio” og/eller ”kinesiotape/”kinesiotejp” anvendes af især private personer som beskri- vende betegnelser for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip, ligesom enkelte af disse endvidere anvender betegnelsen ”kinesio taping” for behandling med elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. kinesio ip har fremlagt bl.a. kopi af ét brev afsendt i juli 2012, to breve afsendt i august 2012, to breve afsendt i september 2012, ét brev afsendt i oktober 2012, og to breve afsendt i januar 2013 (forud for sagens anlæg) samt ét brev afsendt i marts 2014, ét brev afsendt i april 2014, tre breve afsendt i august 2014, 32 breve afsendt i februar 2015, 28 breve afsendt i marts 2015 samt 18 breve afsendt i april 2015 (efter sagens anlæg) fra kinesio ip til en række forskellige virksomheder i danmark, italien, tyskland, sverige, spanien, bulgarien, frankrig, holland, finland og norge, herunder en række af de virksomheder, som group nordica under sagen har gjort opmærksom på, med krav om, at de pågældende virksomheder ophører med at gø- re brug af bl.a. betegnelserne ”kinesio” og/eller ”kinesiotape”/”kinesiotejp” og/eller ”kinesio - 13 - taping” som beskrivende betegnelser for elastisk tape eller behandling hermed, der ikke hid- rører fra kinesio ip. kinesio ip har endvidere fremlagt bl.a. en række udskrifter af
7. april 2015 fra hjemmesi- derne for nogle af de danske og udenlandske virksomheder, som kinesio ip har skrevet til, hvoraf fremgår, at der for de flestes af disse hjemmesiders vedkommende ikke gøres brug af betegnelserne ”kinesio” og/eller ”kinesiotape”/”kinesiotejp” som beskrivende betegnelser for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip, mens der på enkelte af disse hjemmesider fort- sat gøres brug heraf i et vist omfang. group nordica har endelig fremlagt bl.a. en række ud- skrifter af
8. og
9. april 2015 fra hjemmesider for andre af de danske og udenlandske virk- somheder, som kinesio ip har skrevet til, som fortsat gør brug af betegnelserne ”kine- sio/kinesiotape” som en beskrivende betegnelse for elastisk tape, der ikke hidrører fra kine- sio ip. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af thomas flach, lars juhl og kristian seest. thomas flach har forklaret bl.a., at han er ansat hos sports pharma a/s, hvor han er daglig leder. sports pharma sælger kropsbårne hjælpemidler til fysioterapeuter, ergoterapeuter, hospitaler og sportsforretninger. sports pharma er distributør af kinesio-produkter til skandinavien. han har været ansat hos sports pharma siden 2009 og har i sin tid lavet sports pharmas samhandelskontrakt med kinesio ip. han deltager også i kinesio ip’s konferencer samt i markedsføringen af produkterne over for sports pharmas kunder. kinesio ip laver en klassisk tape, der hedder kinesio tex classic. de laver også en såkaldt ”fingerprint” tape, der heder kinesio fp. forskellen er bl.a. vægten og de bomuldsfibre, som tapen er lavet af. de laver endvidere en ”precut” tape, som er den klassiske tape skåret op i nogle lette standardapplikationer. det er helt afgørende, hvordan tapen lægges på, ellers kan det gøre mere skade end gavn. der findes derfor kun seks ”precut” applikationer, for det er det antal, som man har vurderet, at man kan lære sig selv at lægge på. selve undersøgel- sen af hvordan tapen skal lægges på, kan man ikke lære sig selv, men man kan kopiere det, når man har fået det vist af f.eks. en fysioterapeut. - 14 - tapen løfter huden, hvilket giver forøget blodcirkulation, og det er det, der får kroppen til at restituere sig selv, der hvor skaderne er. jo mere man forspænder sin tape, når den lægges på, jo dybere ned i huden sætter tapen sig fast. en tape skal sidde på i 2-3 dage for den opti- male behandling, hvorefter kroppen skal have en pause, inden der lægges en ny tape. sports pharma uddanner folk i, hvordan tapen skal lægges på. de tilbyder nogle kursusfor- løb, og de har to instruktører, der er blevet certificeret af kinesio ip. et kursusforløb består af tre kursusmoduler, der hver varer tre dage. der er lavet et uddannelseskompendium til hver af de tre kursusmoduler. de har haft knap 4.000 kursister, som primært har været fysiotera- peuter. der er i alt 11.000 fysioterapeuter i danmark. sports pharma sælger kinesio-tape til behandlere, grossister og sportsbutikker. sports pharma har også et samarbejde med team danmark, dansk boldspil union og dansk håndbold forbund. privatpersoner kan kun købe den klassiske tape i butikkerne. ”finger- print” tape sælges kun til behandlersektoren og det professionelle marked. kinesio-produkterne blev rigtig kendt under de olympiske lege i beijing
10. de ameri- kanske beachvolley-piger, der vandt mesterskabet, havde alle fået lagt applikationer af ken- zo kase, der også sponsorerede 3-4.000 ruller tape til de olympiske lege. det skabte en del opmærksomhed. kenzo kase har været en del af ol siden da. der er ingen i branchen, der ikke kender kinesio. kinesio er efter hans opfattelse den mest solgte elastiske tape. kinesio-produkterne markedsføres i danmark i fagblade såsom fysioterapeuten, ergote- rapeuten, fodterapeuten og sportlink. de udstiller endvidere på dansk idrætsmedicinsk sel- skabs årlige kongres og på fagkongressen for alle fysioterapeuter i danmark, der afholdes hvert andet år. de er også til stede på bandagisternes årsmøde. de er desuden at finde i team danmarks og dansk håndbold forbunds kataloger. sports pharma bruger et par hundrede tusinde om året på markedsføring. den anden danske distributør, ortonordic aps, bruger formentlig det samme beløb. annoncen med information fra kenzo kase om, at andre også er begyndt at gøre brug af betegnelsen ”kinesiotape”, blev også sendt ud i dan- mark for 4-5 år siden sammen med kinesio ip’s magasin advance healing magazine. - 15 - alle kinesio-produkterne omtales i markedet som ”kinesio” eller ”kinesiotape”. sports pharma omtaler normalt selv internt produkterne som ”kinesio”. andre producenter af elastisk tape bruger typisk produktnavne eller betegnelsen ”kinesiologitape”. han tror, at andre ind imellem bruger betegnelsen ”kinesiotape”, fordi de vil snylte på det rigtige tape, som alle kender. kinesio er væsentligt dyrere end konkurrenternes tape. der er stor forskel på kinesio-produkterne og andre produkter. der findes kun evidens for, at behandling med kinesio-produkter virker. man har ikke undersøgt, om de andre typer tape virker. hos sports pharma kalder de anden tape for ”kopitape”, for det er ikke den samme tape. han kendte godt til group nordica forud for anlæggelsen af denne sag, da han har leveret varer til dem to gange. på daværende tidspunkt kendte han ikke noget til www.kinesiotape- shop.dk”. dem der, ligesom group nordica, køber deres produkter til 69,50 kr. videresælger dem ty- pisk for 169,50 kr., incl. moms. sports pharmas avance udgør ca. 50% af sports pharmas vi- deresalgspris. sports pharma har selvfølgelig også selv begået fejl i forbindelse med anvendelse af vare- mærket kinesio, men de er meget opmærksomme på, at kinesio er et beskyttet varemær- ke. han har ikke noget kendskab til kinesiologi, men ham bekendt spiller det ikke nogen rolle i forhold til kinesio-produkter. lars juhl har forklaret bl.a., at han er direktør for group nordica. han har været direktør si- den selskabet blev stiftet i juli
11. hans arbejdsopgaver som direktør består i at lave noget design. han har ikke haft så meget med indkøb og salg at gøre. han kender group nordicas regnskaber. han kan ikke huske, hvor meget group nordica har solgt fra
12. januar 2014 frem til i dag, men omsætningen er gået op. - 16 - group nordica står bag hjemmesiderne www.kinesiotape-shop.dk, www.kinesiotapeshop.se, www.kinesiotapeshop.co.uk og www.kinesiotape.dk. ”kinesiotape danmark”, der står anført som registrant af domænenavnet ”kinesiotape- shop.dk”, er ikke et selvstændigt selskab. nordic pharma aps, der står anført som registrant af domænenavnet kinesiotapeshop.co.uk, og nh supply a/s er det samme selskab. der var vist et navneskift på et tidspunkt. nh supply a/s har ikke noget med group nordica at gø- re. group nordica købte nogle aktiviteter af nh supply a/s i forbindelse med stiftelsen af group nordica. group nordica købte i den forbindelse de fire hjemmesider, hvor der i for- vejen var etableret shops. forud for etableringen af group nordica lavede han i efteråret 2011 noget design for nh supply a/s på konsulentbasis til brug for hjemmesiden www.kinesiotape-shop.dk. han la- vede nogle bannere for henrik callesen, der var ansat hos nh supply a/s. han ved ikke, om der er blevet solgt elastisk tape fra hjemmesiden www.kinesiotape-shop.dk før oktober
13. han ved heller ikke, om nh supply a/s har benyttet hjemmesiden www.kinesiotape.dk før oktober
14. group nordica er vist også indehaver af domænenavnet kinesiotape.se. group nordica ejer ham bekendt ikke hjemmesiden www.kinesiotapeguide.dk.. det er så vidt han husker en bekendt, der har den. det er vistnok en, der driver ”affiliate”- virksomhed, dvs. en hjemmeside, der henviser til group nordicas hjemmeside og modtager betaling, hvis det leder til et salg. group nordica sælger også tape af den omhandlede type på hjemmesiden www.nippon.dk. deres domænenavn sportnordica.dk henviser til hjemmesiden www.nippon.dk. group nordica sælger primært forskellige tape-produkter på deres hjemmesider. de sælger imidlertid også isposer, indlægssåler, kompressionsstrømper og andre ting til genoptræning. - 17 - så vidt han ved, har group nordica produkter af sports pharma i en meget længere periode, end den periode, der ligger imellem datoerne i de to fakturaer, der blev fundet frem under bevissikringssagen. de har tidligere kun købt den originale tape fra sports pharma og orto- nordic. de køber i dag ham bekendt hovedsageligt den originale tape hos ortonordic, men de har også købt den af andre forhandlere. de køber deres andre tapes i danmark og eu. der findes måske 50-70 forskellige producenter af den pågældende type tape. de bruger kun betegnelsen kinesio om produkter, der hidrører fra kinesio ip. de bruger aldrig betegnelsen kinesio for noget andet. de har ham bekendt aldrig benyttet ordet ”ki- nesiotaping”. de bruger også kun varemærket kinesio tex i forbindelse med salg af de va- rer, der hidrører fra kinesio ip. de har aldrig benyttet varemærket ”international kinesio taping association”. de benytter ordet ”kinesiotape” på en generisk måde. det gør alle i markedet. både forhandlere og forbrugere. domænenavnene, der ender på ”-shop”, har til formål at vise, at det er en butik, hvor der kan købes kinesiotape. han kan ikke forstå, hvor- dan det skulle kunne forveksles med kinesio ip, for man kan jo se på group nordicas hjem- mesider, at der også sælges andre produkter. group nordica skriver heller ingen steder på hjemmesiderne, at group nordica har noget med kinesio ip at gøre, så han kan ikke se, hvordan man skulle kunne få den opfattelse. de har ikke gjort noget for at tiltrække særlig opmærksom til deres hjemmesider ved hjælp af kildekoder. da de modtog brevet af
15. august 2012 fra kinesio ip’s advokat, var det var første gang, at de modtog en henvendelse om, at de ikke måtte bruge betegnelsen ”kinesiotape” som sket. de har ikke modtaget breve fra udenlandske advokater angående de hjemmesider, der hen- vender sig til andre lande. brevet kom som en overraskelse, for de har altid brugt betegnel- sen ”kinesiotape” på den måde, og det gør resten af markedet også. de modtog ikke noget svar på deres e-mail af
16. august 2012 fra kinesio ip’s advokat, og de blev ved med at bruge betegnelsen ”kinesiotape”, som de altid havde gjort. de hørte heller ikke noget fra kinesio ip’s forhandlere. de troede derfor, at man havde accepteret deres brug af betegnelsen ”kine- siotape”. - 18 - det har ikke været hemmeligt, at det er group nordica, der står bag de nævnte hjemmesi- der. group nordicas brugernavn hos sports pharma er ”kinesiotapeshop”, så det burde hel- ler ikke komme som en overraskelse, at group nordica bruger det navn. der er ikke kommet information frem under bevissikringssagen, som ikke kunne være kommet frem, hvis man blot havde ringet eller skrevet til dem. han synes derfor, at fogedsagen var unødvendig. det var ham, der fik til opgave at undersøge omfanget af den generiske brug, der er blevet fremlagt som bilag i sagen. han har lavet to undersøgelser. det var ikke svært at finde frem til erhvervsdrivende og forbrugere, der gør brug af betegnelsen ”kinesiotape” for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. der er et hav af eksempler. kinesio ip skrev til dem, han havde fundet i første omgang. så foretog han en ny undersøgelse og fandt så frem til en masse nye eksempler, der herefter blev fremlagt som bilag. det var heller ikke svært at finde dem frem. han fandt den anden portion frem, mens hans sad på en starbucks i new york. det tog nogle timer. han vil tro, at han har brugt i alt ca. 100 timer på disse undersøgelser. undersøgelserne viser, at ”kinesiotape” bliver brugt som en generisk betegnelse for denne type tape. ”kinesiotape” og ”kinesiologitape” bruges i flæng uden skelen til, hvem der er producenten. han kan ikke huske, hvorfor group nordica efter at have modtaget brevet af
17. august 2012 på hjemmesiden www.kinesiotape-shop.dk ændrede betegnelsen ”kinesiotape” til ”kinesio- logitape” for de produkter, der ikke hidrører fra kinesio ip. det var nok fordi, at produkter- ne havde skiftet navn. han kan ikke forklare, hvorfor der fortsat står ”kinesiotape” på pro- dukterne. han mener, at henrik callesen fra nh supply a/s på et tidspunkt nævnte, at han havde talt med poul fra ortonordic, der havde sagt, at såfremt group nordica ikke kaldte produkt- navnet for ”kinesio” eller ”kinesiotape”, så var der ingen problemer. kristian seest har forklaret bl.a., at han er ansat hos sports pharma og har ansvaret for at un- dervise i de kurser, de afholder vedrørende bl.a. kinesio-tape. han er uddannet fysiotera- peut og efteruddannet inden for idrætsfysioterapi. han er desuden certificeret kinesio- - 19 - instruktør. der findes 3-5 instruktører i danmark. han har arbejdet med kinesio-tape i ca. 8 år. de teknikker, som han er blevet undervist i, er blevet lavet ud fra den originale tape. tapen kom før metoden. så hvis man skal benytte en anden og anderledes tape, vil der skulle fore- tages nogle andre træk i tapen. der er f.eks. forskel på den lim, der benyttes i andre typer tape. limen er vigtig, da patienterne skal kunne tåle den, og det har også betydning for, hvor længe den kan sidde på. han har testet nogle kopiprodukter, og han har hæftet sig ved, at især elasticiteten er anderledes. han vil gætte på, at omkring 4.000 fysioterapeuter er blevet undervist i brugen af kinesio- tape. sports pharma har et samarbejde med team danmark og dbu. han har undervist alle behandlerne i team danmark og dbu, og han har i den forbindelse kun benyttet det origina- le produkt. han omtaler normalt bare produktet som ”kinesio”, men han siger også ”kinesiotape”. når fysioterapeuter bruger betegnelsen ”kinesio”, går han ud fra, at de henviser til det originale produkt. han omtaler andre produkter som kopiprodukter. han har ikke noget kendskab til kinesiologi. han ved blot, at det er læren om bevægelse. parternes synspunkter kinesio ip har navnlig anført, at kinesio ip er indehaver af varemærkerettighederne i eu til det velkendte varemærke kinesio, der er anvendt som varemærke for kinesio ip’s virk- somhed og produkter siden 1970’erne, og som havde det fornødne særpræg, da det blev re- gistreret som eu-varemærke i
18. varemærket kinesio er ikke beskrivende for elastisk tape under henvisning til, at det refererer til kinesiologi, som vedrører læren om metodik og bevægelse, og som dermed ikke har noget med brug af tape at gøre. administrativ praksis fra andre landes varemærkemyndigheder er endvidere uden betydning for vurderingen af, om et eu-varemærke er gyldigt. - 20 - group nordicas markedsføring og salg af generisk elastisk tape på hjemmesiderne www.kinesiotape-shop.dk, www.kinesiotapeshop.se og www.kinesiotapeshop.co.uk strider mod kinesio ip’s ret, jf. ef-varemærkeforordningens artikel 9 og varemærkelovens § 4, idet varerne, der er identiske med de varer, som varemærket kinesio er registeret for, markeds- føres under kinesio ip’s varemærke uden, at der er tale om kinesio ip’s produkter og uden kinesio ip’s accept eller tilladelse, da anvendelsen af kinesio fremstår på en måde, der medfører risiko for forveksling med kinesio ip’s virksomhed. group nordicas anvendelse af varemærket kinesio som en del af sine domænenavne ud- gør ligeledes en krænkelse af kinesio ip’s varemærkerettigheder. varemærket kinesio er således det eneste særprægede element i domænenavnene, idet ordet ”tape” beskriver det produkt, der sælges, og ordet ”shop” giver udtryk for, at der er tale om en butik. group nordicas anvendelse af varemærket kinesio som søgeord (metatag) for group nordicas hjemmesider udgør i øvrigt også en krænkelse af kinesio ip’s varemærkerettigheder. group nordicas markedsføring og salg af generisk elastisk tape under kinesio ip’s vare- mærke udgør desuden illoyal markedsadfærd og snyltning på kinesio ip’s varemærke i strid med markedsføringslovens § 1 og §
19. det bemærkes, at group nordica også godt ved, at kinesio er et varemærke, for på deres hjemmesider bruges betegnelsen isoleret set med store bogstaver og omtales som et mærke, når group nordica sælger de originale produkter. lars hjul har også forklaret, at de kun an- vender betegnelsen kinesio for de originale produkter. kinesio ip’s påstand 1c, 2c og 3c er ganske klare og entydige, idet de henviser til en konkret hjemmeside, et konkret kendetegn og den konkrete brug af varemærket kinesio i forbin- delse med produkter, der ikke hidrører fra kinesio ip. påstand 4 er ligeledes tilstrækkeligt konkret og præcis til, at den kan danne grundlag for en dom. group nordica bærer bevisbyrden for, at kinesio-varemærket skulle være blevet generisk, hvilket indebærer, at group nordica skal kunne godtgøre, at kendetegnet er blevet en al- mindelig betegnelse for elastisk tape hos langt størsteparten af forhandlere og kunder som - 21 - følge af kinesio ip’s enten generiske brug af kendetegnet eller manglende opfølgning på uautoriseret brug heraf. der stilles således meget store krav til degeneration, da konsekven- serne af en ophævelse af varemærkeretten er meget indgribende for varemærkeindehaveren. group nordica har ikke løftet denne bevisbyrde, dels fordi kinesio ip’s egen brug ikke i et eneste tilfælde har været generisk, og idet kinesio ip har godtgjort under sagen, at der følges op på alle eksempler på krænkende eller generisk brug af kendetegnet. kinesio ip har såle- des skrevet til de virksomheder, der fremgår af de fremlagte bilag, og der vil blive fulgt op på det, der endnu ikke er bragt i orden, ligesom kinesio ip vil skrive til de virksomheder, der fremgår af de bilag, der blev fremlagt umiddelbart forud for hovedforhandlingen. kinesio ip har også skrevet tilsvarende breve til andre virksomheder tidligere. der bliver således gjort tilstrækkeligt. det relevante territorium for degeneration er endvidere hele eu, og group nordica har ikke godtgjort, at kinesio opfattes som en almindelig betegnelse for terapeutisk, elastisk sports- tape af langt størsteparten af den relevante kundekreds, der består af såvel forhandlere som forbrugere indenfor eu. der er kun fremlagt materiale fra 7 ud af 28 lande. det fremlagte materiale er endvidere ikke entydigt, og er desuden ensidigt indhentet, så vi ved ikke, hvad der er udeladt og i hvilke omfang betegnelsen bruges korrekt. group nordica kunne have valgt at få foretaget en markedsundersøgelse eller indhentet en brancheerklæring fra en or- ganisation el. lign., men det har man ikke gjort. group nordica gør desuden ”degeneration” gældende både til støtte for sin selvstændige påstand om ophævelse og til støtte for sin påstand om frifindelse/ikke-krænkelse. i sidst- nævnte tilfælde skal degeneration foreligge på tidspunktet for ibrugtagning af det krænken- de mærke, men der er kun fremlagt dokumentation for, hvordan det muligvis forholder sig på nuværende tidspunkt, og ikke hvordan det forholdt sig i 2011, da group nordic påbe- gyndte sin brug af betegnelsen ”kinesiotape”. som følge af de skete krænkelser har kinesio ip krav på betaling af rimeligt vederlag for den krænkende udnyttelse, erstatning for omsætningstab og markedsforstyrrelse samt godtgø- relse for ikke-økonomisk skade. - 22 - et rimeligt vederlag skal udmåles på baggrund af group nordicas fulde omsætning ved salg af elastisk tape, da group nordica har brugt de krænkende domænenavne til at trække folk ind og købe generisk tape. der skal således ikke kun tages udgangspunkt i den krænkende omsætning. group nordicas omsætning i 2013 var på 1 mio. kr., og den er ifølge lars juhl steget meget. hvis det lægges til grund, at omsætningen nu er på 2,5 mio. kr. svarer en li- censafgift på 5 % heraf til 125.000 kr. det må endvidere antages, at kinesio ip har mistet et salg svarende til halvdelen af group nordicas salg af elastisk tape, der ikke hidrører fra ki- nesio ip, og kinesio ip’ har opgjort sit omsætningstab som følge heraf til 283.954 kr. group nordicas krænkelser har endvidere medført en meget stor markedsforstyrrelse, der kan fast- sættes til 280.000 kr. kinesio ip har derfor et krav svarende til mindst det påståede beløb. det bestrides, at kinesio ip har udvist passivitet i en grad, at kinesio ip nu er afskåret fra at kunne kræve erstatning som følge af group nordicas krænkelser. fogedrettens kendelse om bevissikring blev ikke kæret, og det kan lægges til grund, at be- tingelserne for at foretage bevissikring var opfyldt. der er desuden kun selvstændig hjemmel for et erstatningskrav, hvis der ikke foreligger en krænkelse, hvilket der gør i den forelig- gende sag. group nordica har anført bl.a., at kinesio ip’s påstand 1.c, 2.c og 3.c er upræcise og så gene- relt affattede, at de må afvises. det er ikke klart, hvilken konkret brug af ordet kinesio på hjemmesiderne, som påstandene retter sig imod, og angivelsen af ”som beskrivende angivel- se” lægger op til et skøn. kinesio ip’s påstand 4 er ligeledes så upræcist affattet, at den ikke kan tages under pådømmelse og må afvises. det er ikke klart, hvilken konkret brug af ordet kinesio påstanden retter sig imod, eller hvilke produkter der er tale om. group nordica krænker desuden ikke kinesio ip’s varemærker, selv hvis de er gyldige. group nordica anvender ikke betegnelserne kinesio taping og international kinesio ta- ping association og anvender kun betegnelserne kinesio og kinesio tex for kinesio ip’s tape, hvilket er lovligt. group nordica har desuden ret til at anvende betegnelsen ”kinesio- - 23 - tape”, da denne betegnelse ikke er dækket af kinesio ip’s varemærkeregistreringer. hvis ki- nesio ip kan hævde nogen eneret til sine varemærker, må der være tale om en særdeles smal beskyttelse, hvor krænkelse vil forudsætte identisk brug, hvilket der ikke er tale om. group nordicas hjemmesider www.kinesiotape-shop.dk, www.kinesiotapeshop.se, www.kinesiotapeshop.co.uk og www.kinesiotape.dk har desuden ikke et navn, et indhold eller et udseende, der krænker kinesio ip’s rettigheder. ingen af group nordicas hjemmesi- der angiver eller giver grund til at tro, at group nordica er autoriseret af eller samarbejder med kinesio ip. der foreligger derfor ikke en selvstændig overtrædelse af varemærkeloven eller af markedsføringsloven, og group nordica er ikke forpligtet til at overdrage de pågæl- dende domænenavne til kinesio ip. group nordica benytter i øvrigt kun betegnelserne ”ki- nesiotape” og ”kinesiotapeshop” som metatags, men ikke ordet ”kinesio” alene, hvilket group nordica har ret til. ”kinesiotape” og ”kinesio” er desuden almindelige betegnelser for elastisk tape, der anven- des til behandling af bl.a. sportsskader, ligesom ordene ”kinesio taping” er en almindelig be- tegnelse for behandling af bl.a. sportsskader med elastisk tape. kinesio ip’s eu-varemærker kinesio og kinesio taping har derfor ikke det fornødne særpræg til at være varemær- ker for elastisk tape i klasse 5 eller for behandling med elastisk tape i klasse 44 eller for lig- nende varer og tjenesteydelser. disse mærker er derfor registreret i strid med ef- varemærkeforordningens artikel 7 og skal ophæves, jf. ef-varemærkeforordningens artikel
20. eu-varemærkeansøgningerne har da også været ramt af talrige indsigelser, og registre- ring af kinesio og kinesio taping som varemærker er i mange lande endvidere blevet nægtet som følge af manglende særpræg. hvis ikke de to eu-varemærkeregistreringer har manglet særpræg på ansøgningstidspunk- terne i 2000 og 2003 og er registreret ved en fejl, så er de blevet til almindelige betegnelser ef- terfølgende og har mistet deres særpræg ved degeneration. ordene ”kinesio”, ”kinesiotape”, ”kinesio taping”, ”kinesiologitape” og lignende betegnelser bruges i dag som almindelige betegnelser af utallige virksomheder, behandlere og forbrugere overalt i europa for samme slags varer eller tjenesteydelser, som kinesio ip udbyder. der er fremlagt massiv dokumen- tation herfor. det afgørende er, om størstedelen af den relevante kundekreds betragter det - 24 - som en almindelig betegnelse. hvis varemærkerne er degenereret i et land, skal de ophæves for hele eu. det er derfor principielt nok at fremlægge eksempler fra et enkelt land, og det er i hvert fald nok, når der er fremlagt en masse eksempler fra flere lande, som det er sket i denne sag. så må det lægges til grund, at det er det samme i andre lande. det er ikke rigtigt, at der skal være dokumenteret degenerering i hele eu. kinesio ip har desuden bidraget til degenereringen ved egen skadelig brug af varemærkerne. når kinesio ip på sine hjemmeside bruger sætningen ”taping the world for health” bruges en del af betegnelsen kinesio taping således som et verbum, ligesom en del af mærket blandes sammen med noget andet, hvilket bidrager til forvirringen. når kinesio ip på sin hjemmeside skriver ”the kinesio benefit” bruges mærket som et adjektiv, og på pakkerne står der ”original”, hvilket udgør en anerkendelse af, at kinesio er blevet en almindelig be- tegnelse for produkter af den pågældende type. kinesio ip har desuden bidraget til degenereringen ved at udvise betydelig passivitet. det er således dokumenteret, at kinesio ip ikke holder øje med brugen af disse betegnelser. når ki- nesio ip sporadisk skriver breve, følger kinesio ip heller ikke op, hverken retligt eller i øv- rigt, hvilket er et krav. det er irrelevant, at kinesio ip hævder at ville optrappe sine håndhæ- velsesforanstaltninger for fremtiden. det er endvidere uden betydning, at kinesio ip for gan- ske nyligt har skrevet rundt til en række af de virksomheder, som group nordica har fundet frem til, eller at nogle af disse har valgt helt eller delvist at rette ind efter kinesio ip’s anvis- ninger. kinesio ip har endvidere forholdt sig passiv i 2 år, før man anlagde sag mod group nordica. kinesio ip’s ret til eu-varemærkerne kinesio og kinesio taping er derfor for- tabt. bevissikringen var uberettiget og ufornøden. group nordica krænker ikke kinesio ip’s ret- tigheder, og der er ikke kommet oplysninger ud af bevissikringen, som ikke allerede var til- gængelige, eller som group nordica ikke frivilligt ville have bidraget med, hvis kinesio ip under en sag havde bedt om det. kinesio ip må derfor selv bære omkostningene for foged- sagen, og group nordica har krav på erstatning for tab og tort. - 25 - hvis retten måtte mene, at group nordica har krænket kinesio ip’s rettigheder, skal en eventuel erstatning være væsentligt lavere end de påståede 250.000 kr. vederlaget fastsættes i praksis sjældent til mere end højst 10 % af den krænkende omsætning, og der ikke grundlag for at afvige herfra. den pågældende omsætning udgør fra 1/1 2012 - 8/1 2014 kun 438.310 kr. ud af en samlet omsætning på lidt under en million. en erstatning på 10 % heraf udgør ca. kr. 43.000, hvilket herefter er det maksimale beløb, som group nordica skal betale. alle andre produkter er enten kinesio ip’s produkter eller helt andre varetyper. kinesio ip har ikke på- vist et konkret tab eller en markedsforstyrrelse, og ved at udvise passivitet i sagen i mindst to år har kinesio ip endvidere fortabt retten til at kræve erstatning eller anden godtgørelse og har endog medvirket til det påståede tab. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat kinesio ip har siden 2000 været indehaver af rettighederne til eu-varemærket kinesio (ctm 001578608, jf. bilag 1) for elastisk tape og siden 2003 af rettighederne til eu- varemærket kinesio taping (ctm 003433869, jf. bilag 2), der er registreret for elastisk tape og behandling med elastisk tape. begge mærker er igennem en længere årrække blevet anvendt af kinesio ip i forbindelse med markedsføring og salg af en bestemt elastisk tape, som ifølge kinesio ip er egnet til bl.a. at lindre smerte samt yde støtte og stabilitet til muskler og led i forbindelse med f.eks. sportsudøvelse, samt behandling med den pågældende elasti- ske tape. retten finder, at ordet kinesio kan give associationer til ordene ”kinesiologi/kinesiologisk”, der bl.a. betyder studiet af bevægeapparatet og muskelbevægelser hos dyr og mennesker, men at ordet kinesio oprindeligt ikke har været beskrivende for elastisk tape eller anven- delsen heraf, ligesom ordene kinesio taping oprindeligt ikke har været beskrivende for behandling med elastisk tape. der er endvidere ikke fremlagt dokumentation dateret før an- søgningen om eller registreringen af mærkerne kinesio og kinesio taping for, at disse ord i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik på daværende tidspunkt blev benyttet som sædvanlige betegnelser for elastisk tape eller behandling her- med. registreringen af eu-varemærkerne kinesio og kinesio taping er derfor ikke sket i strid med artikel 7, stk. 1, litra (b)-(d) i rådets forordning nr. 207 af
21. februar 2009 om ef- - 26 - varemærker (ef-varemærkeforordningen). group nordicas selvstændigt nedlagte påstand om, at disse to eu-varemærkeregistreringer skal erklæres ugyldige som følge heraf, jf. ef- varemærkeforordningens artikel 52, stk. 1, litra a, tages derfor ikke til følge. ifølge ef-varemærkeforordningens artikel 51, stk. 1, litra b, kan varemærkeindehaverens ret imidlertid erklæres fortabt, når et varemærke på grund af varemærkeindehaverens virksom- hed eller passivitet er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er registreret. det er group nordica, der skal bevise, at varemærkerne kinesio og/eller kinesio ta- ping er blevet almindelige betegnelser for elastisk tape og behandling hermed inden for den relevante branche/kundekreds, og at dette skyldes kinesio ip’s virksomhed eller passivitet. group nordica har under sagen fremlagt en del materiale fra internettet, der viser, at forskel- lige virksomheder og privatpersoner i danmark, norge, sverige, finland, england, tyskland og holland gør brug af bl.a. betegnelserne ”kinesio”/”kinesiotape” som beskrivende beteg- nelser for elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip, ligesom enkelte af disse endvidere anvender betegnelsen ”kinesio taping” for behandling med elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. det er imidlertid ikke nærmere belyst, hvor stor en del af den relevante bran- che/kundekreds disse virksomheder og privatpersoner repræsenterer. group nordica har endvidere ikke fået udarbejdet markedsundersøgelser eller indhentet relevante brancheudta- lelser om, hvorvidt betegnelserne ”kinesio”/”kinesiotape” og ”kinesio taping” i dag inden for den relevante branche/kundekreds benyttes som beskrivende betegnelser for elastisk tape eller behandling hermed. som sagen er oplyst, har group nordica derfor ikke godtgjort, at varemærkerne kinesio og kinesio taping er blevet til almindelige betegnelser for hen- holdsvis elastisk tape eller for behandling hermed. group nordicas selvstændigt nedlagte påstand om, at kinesio ip’s eu-varemærkeregistreringer af ordene kinesio og kinesio taping er fortabt som følge heraf, jf. ef-varemærkeforordningens artikel 51, stk. 1, litra b, tages derfor heller ikke til følge. som sagen er oplyst, kan det lægges til grund, at group nordica siden sin stiftelse i juli 2012 har gjort brug af betegnelsen ”kinesiotape”/”kinesiotejp”/”kinesio tape” samt domænenav- - 27 - nene kinesiotape-shop.dk, kinesiotapeshop.se, kinesiotapeshop.co.uk og kinesiotape.dk med tilhørende hjemmesider i forbindelse med markedsføring og salg af elastisk sportstape, der ikke hidrører fra kinesio ip. betegnelsen ”kinesiotape”/”kinesiotejp”/”kinesio tape” består af en sammensætning af kine- sio ip’s varemærke kinesio og den generiske betegnelse ”tape”/”tejp”, der er beskrivende for de produkter, som group nordica tilbyder. domænenavnene kinesiotape-shop.dk, kine- siotapeshop.se og kinesiotapeshop.co.uk indeholder desuden tilføjelsen ”shop”, der er en almindeligt anvendt betegnelse for en butik på internettet, som dermed er beskrivende for group nordicas webshops på hjemmesiderne under disse tre domænenavne. kinesio ip’s varemærke kinesio udgør dermed den dominerende bestanddel af betegnelsen ”kinesiota- pe”/”kinesiotejp”/”kinesio tape” samt domænenavnene kinesiotape-shop.dk, kinesiota- peshop.se, kinesiotapeshop.co.uk og kinesiotape.dk, der anvendes af group nordica i for- bindelse med markedsføring og salg af samme type produkter, som dem kinesio ip’s vare- mærke er registreret og anvendes for. group nordicas brug af betegnelsen ”kinesiota- pe”/”kinesiotejp”/”kinesio tape” samt domænenavnene kinesiotape-shop.dk, kinesiota- peshop.se, kinesiotapeshop.co.uk og kinesiotape.dk er derfor egnet til at skabe forveksling med kinesio ip’s varemærke kinesio og udgør herefter en krænkelse af kinesio ip’s vare- mærkerettigheder, jf. ef-varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra b. domænenavnene kinesiotape-shop.dk, kinesiotapeshop.se og kinesiotapeshop.co.uk anven- des af group nordica for hjemmesider/webshops, hvor der tillige markedsføres og sælges elastisk tape af mærket kinesio, hvilket group nordica ubestridt har ret til. domænenav- net kinesiotape.dk anvendes desuden for en hjemmeside, der indeholder information om ”kinesiotape” og en række links til hjemmesiden www.kinesiotape-shop.dk. alle fire domæ- nenavne er imidlertid, bortset fra tilføjelsen af de generiske ord ”tape” og ”shop”, identiske med kinesio ip’s varemærke, og group nordicas brug af disse domænenavne er derfor eg- net til at give det indtryk, at anvendelsen af varemærket kinesio sker efter autorisation fra klageren, eller at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem kinesio ip og group nordica, hvilket ikke er tilfældet. der foreligger heller ikke omstændigheder, som gør, at det er nødvendigt for group nordica at gøre brug af netop disse domænenavne for at kunne af- - 28 - sætte group nordicas produkter. group nordicas brug af de pågældende domænenavne kan derfor ikke støttes på ef-varemærkeforordningens artikel 12 og
22. group nordicas brug af betegnelsen ”kinesiotape”/”kinesiotejp”/”kinesio tape” samt do- mænenavnene kinesiotape-shop.dk, kinesiotapeshop.se, kinesiotapeshop.co.uk og kinesiota- pe.dk udgør endvidere en utilbørlig udnyttelse af den goodwill, der er knyttet til kinesio ip’s varemærke kinesio, hvilket er i strid med markedsføringslovens § 1 og §
23. kinesio ip skal herefter have medhold i påstand 1-8 som præciseret nedenfor, idet retten ikke finder grundlag for at tage group nordicas påstand om afvisning af påstand 1.c, 2.c, 3.c og 4 til følge. da group nordicas krænkelse af kinesio ip’s rettigheder er sket forsætligt, har kinesio ip krav på erstatning, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. ef- varemærkeforordningens artikel 102, stk. 2, og markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3, der ikke kan anses for bortfaldet ved passivitet. som sagen er oplyst, finder retten ikke fornødent grundlag for at tilkende kinesio ip erstat- ning for afsætningstab. kinesio ip er imidlertid berettiget til rimeligt vederlag for udnyttel- sen af kinesio ip’s varemærke. ved udmålingen af rimeligt vederlag har retten taget ud- gangspunkt i oplysningerne om group nordicas omsætning baseret på salg af elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. det må endvidere antages, at group nordicas krænkelse af kinesio ip’s varemærkerettigheder har medført en vis markedsforstyrrelse for kinesio ip. ef- ter en samlet skønsmæssig vurdering findes et passende beløb til dækning af rimeligt veder- lag og erstatning for markedsforstyrrelse herefter at kunne fastsættes til 50.000 kr. efter sagens karakter og omfang er der ikke grundlag for at tilkende kinesio ip en godtgørel- se for ikke-økonomisk skade i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 3, jf. ef- varemærkeforordningens artikel 102, stk.
24. da kinesio ip’s varemærkerettigheder består, og kinesio ip under den foreliggende sag har godtgjort, at group nordica har gjort sig skyldig i krænkelser heraf, er der ikke grundlag for - 29 - at tilkende group nordica godtgørelse for tort i anledning af den foretagne bevissikring, jf.

§ 653c, stk.

3. ved fastsættelsen af sagsomkostninger har retten navnlig lagt vægt på, at group nordica henset til udfaldet af den foreliggende sag må anses for den tabende part i såvel den forelig- gende sag som bevissikringssagen, jf.

§ 312, stk.

1. efter sagens udfald skal kinesio ip desuden tilkendes fulde sagsomkostninger. i sagsomkostninger, herunder for be- vissikringssagen, skal group nordica herefter til kinesio ip betale 118.500 kr. beløbet omfat- ter et beløb til advokatudgifter på 10.000 kr. inkl. moms for bevissikringssagen og 100.000 kr. inkl. moms for denne sag, samt erstatning af retsafgift i bevissikringssagen (700 kr.)og for- holdsmæssig retsafgift i denne sag (7.800 kr.). ved udmålingen af sagsomkostninger har ret- ten lagt vægt på sagens værdi, karakter og betydelige omfang, herunder at sagen blev ho- vedforhandlet over to hele retsdage. thi kendes for ret: group nordica aps skal anerkende at have krænket kinesio, llc’s rettigheder ved at have anvendt kinesio, llc’s varemærke kinesio, som vist i bilag 7, på hjemmesiden www.kinesiotape-shop.dk a. som del af betegnelsen kinesiotape. b. som del af hjemmesidenavnet www.kinesiotape-shop.dk. c. for tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. group nordica aps skal anerkende at have krænket kinesio, llc’s rettigheder ved at have anvendt kinesio, llc’s varemærke kinesio, som vist i bilag 8, på hjemmesiden www.kinesiotapeshop.se a. som del af betegnelsen kinesiotejp. b. som del af hjemmesidenavnet www.kinesiotape-shop.se. c. for tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. - 30 - group nordica aps skal anerkende at have krænket kinesio, llc’s rettigheder ved at have anvendt kinesio, llc’s varemærke kinesio, som vist i bilag 9, på hjemmesiden www.kinesiotapeshop.co.uk a. som del af betegnelsen kinesio tape. b. som del af hjemmesidenavnet www.kinesiotape-shop.co.uk. c. for tape, der ikke hidrører fra kinesio ip. det forbydes group nordica aps at anvende varemærket kinesio i forbindelse med mar- kedsføring, formidling af salg af og salg, herunder import og eksport, herunder udlevering til sine kunder af elastisk tape, der ikke hidrører fra kinesio ip, llc, herunder som sket ved salg på domænet www.kinesiotape-shop.dk, og som omfattet af påstand 1-
2. group nordica aps skal overføre domænenavnsregistreringerne kinesiotape-shop.dk, kine- siotape.dk, kinesiotapeshop.se, kinesiotapeshop.co.uk til kinesio ip, llc. group nordica aps skal til kinesio ip, llc, betale 50.000 kr. med procesrente fra den
3. marts
4. i sagsomkostninger skal group nordica aps betale 118.500 kr. til kinesio ip, llc. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. karin verland mads bundgaard larsen torben svanberg (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den - 31 -