v0082015 - kj

v0082015 - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. december 2003 blev af retten i sagen v-82-01 body balance v/ bettina laxholm delfs (advokat anders drachmann) mod hws aps (advokat klaus ellis henriques) afsagt sålydende d o m: under denne sag har sagsøgeren, bettina delfs, principalt påstået:
2. sagsøgte, hws aps, tilpligtet at anerkende sagsøgerens eneret til varemær- ket body balance; - 2 -
3. sagsøgte tilpligtet at ophøre med erhvervsmæssigt at anvende betegnelsen body balance i forbindelse med sagsøgerens virksomhed;
4. sagsøgte tilpligtet at betale sagsøgeren 100.000 kr. med procesrente fra den
5. juli
6. subsidiært har sagsøgeren påstået:
7. sagsøgte tilpligtet at anerkende, at sagsøgte har overtrådt markedsføringslo- vens § 1 i forbindelse med sagsøgtes markedsføring af produktet body ba- lance;
8. sagsøgte tilpligtet at ophøre med at overtræde markedsføringslovens § 1 ved sagsøgtes anvendelse af betegnelsen body balance i forbindelse med sagsø- gerens virksomhed;
9. sagsøgte tilpligtet at betale 100.000 kr. med procesrente fra den
10. juli
11. sagsøgte, hws aps, har påstået frifindelse. sagsfremstilling sagsøgeren, bettina delfs, driver et gymnastik- og afspændingsinstitut i karlslunde, hvor hun underviser i et træningssystem, som hun har udviklet under navnet body balance. den
12. april 1992 fik hun hos patentdirektoratet registreret ordmærket bo- dy balance i klasse 41: undervisning. den
13. oktober 1999 registrerede patent- og varemærkestyrelsen hendes rettigheder til ordmærket body balance i klasse 28: gymnastik- og sportsartikler (ikke indeholdt i andre klasser), klasse 41: undervis- ningsvirksomhed og sportsarrangementer og klasse 42: massage, rådgivning om er- gonomi og bedre fysisk velvære, professionel rådgivning (ikke forretningsmæssig), sundhedspleje. sagsøgte, hws, er et anpartsselskab, hvis anparter er ejet af ole graubæk og susan søgaard. selskabets virksomhed består navnlig i drift af fitnesscentre. ved skrivelse af
14. juni 1999 skrev bettina delfs således til hws: - 3 - ”ang.: varemærket body balance®” iflg. telefonsamtale dags dato med en af jeres medarbejdere, er jeg blevet bekræftet i, at hard work studio har til hensigt at udbyde lektioner i body balance®. jeg må imidlertid gøre dem opmærksom på ”body balance” er et varemærke og et forretningskendetegn, der tilhører mig. mærket er beskyttet i henhold til såvel registre- ring af 1992 som mangeårig intensiv brug. jeg har i efteråret 1998 været udsat for, at en kursusvirksomhed uden relation til min virksomhed har udbudt kurser i ”body balance”. da jeg blev opmærksom på forholdet, blev sagen straks overgivet til min advokat til videre foranstaltning. til orientering kan jeg oplyse, at sagen er blevet forligt, bl.a. på vilkår, at der blev betalt en betydelig godtgørelse til mig. på baggrund af ovenstående går jeg ud fra, at der fra deres side hverken er eller vil blive gjort brug af betegnelsen ”body balance” eller dermed forvekslelige betegnel- ser. skulle der imidlertid mod forventning være gjort brug af sådanne betegnelser fra de- res side, går jeg ud fra, at de snarest belejligt kontakter mig med henblik på en drøf- telse.” ved skrivelse af
15. juni 1999 besvarede susan søgaard på brevpapir fra ”network” skrivelsen på denne måde: ”vedrørende body balance jeg har modtaget dit brev sendt til hard work studio. hard work studio er licenstager af et uddannelsesprogram ved navn les mills body training system, herunder ligger bl.a. et program kaldet bodybalance. network er den danske agent for les mills body training system. efter at have modtaget dit brev har jeg kontaktet den tyske agent som har de europæiske rettigheder på navnet bodybalance, disse rettigheder skulle således også gælde i dan- mark. ifølge den tyske agents advokat skulle der ikke være problemer for os (network) i at bruge navnet, men han vil selvfølgelig undersøge sagen nærmere, til dette formål beder han om et registrerings nummer. jeg vil derfor bede dig så hurtig som muligt at fremsende en kopi af din registreringsat- test.” bettina delfs sendte det pågældende materiale til network. der kom imidlertid ikke svar fra network eller hws, og ved skrivelse af
16. august 1999 skrev bettina delfs - 4 - advokat til hws med en redegørelse for bettina delfs rettigheder samt en anmod- ning om, at hws skulle tiltræde en række punkter. hws besvarede aldrig henven- delsen. les mills world of fitness limited har den
17. marts 2001 fået registreret rettighe- derne til nedenstående figurmærke hos ohim: susan søgaard og ole graubæk har personligt den
18. oktober 2000 fået registret rettighederne til nedenstående figurmærke hos patent- og varemærkestyrelsen: i forbindelse med registreringen gjorde styrelsen ved skrivelse af
19. september 2000 ansøgerne opmærksom på, at det var muligt, at mærket kunne krænke andres vare- mærkeret og henledte opmærksomheden specifikt på blandt andre bettina delfs regi- streringer af body balance mærket. - 5 - i begyndelsen af 2001 omdelte hws en reklameavis i nærområdet for et fitnesscen- ter, som selskabet skulle åbne den
20. februar 2001 i tåstrup. i avisen er flere steder angivet, at der oprettes hold i blandt andet bodybalance, og to steder er figur- mærket, i den form som les mills har fået det registreret hos ohim, gengivet. betti- na delfs blev opmærksom herpå, og ved skrivelse af
21. februar 2001 påtalte hendes advokat dette over for hws og krævede erstatning samt bekræftelse på en række punkter. ved skrivelse af
22. marts 2001 rykkede advokaten for svar. reklameavisen havde hws fået trykt hos work out aps, der den
23. marts 2001 skrev således til hws: ”vedr.: reklamation diverse tryksager for god ordens skyld bekræfter jeg hermed, at vi, som kompensation for de fejl der har været i de seneste produktioner – bodybalance logo i stedet for yogafit- ness logo i taastrup avisen, forkert varepris, forkert foto på lille avis annonce med mere – yder en rabat på indrykning i næste nummer af workout og fitness magazi- ne. jeg skal dog stadig gøre opmærksom på, at i også kunne have set disse fejl i korrek- turen.” ved skrivelse af
24. april 2001 sendte bettina delfs advokat i henhold til telefonisk aftale med ole graubæk udskrift af hendes registreringer samt anmodede om kopi af hws´s registreringsattest vedrørende body balance mærket. ved skrivelse af
25. april 2001 besvarede ole graubæk på vegne hws skrivelsen sålededes: ”varemærket bodybalance som svar på deres brev af
26. april kan jeg svare, at vi har anvendt betegnel- sen bodybalance på forskellige aktiviteter gennem de sidste 13 år, at det an- vendes i forskellige sammenhænge rundt omkring i fitnessbranchen i dan- mark, samt at vi har registreret og anvendt i en årrække en specifik figur hvor bodybalance indgår. vi har som udgangspunkt ikke noget problem med, at deres klient anvender ordet bodybalance i figur i sin forretning, da formentlig ingen relevante per- soner forveksler de to. jeg håber, at dette er svar nok.” ved skrivelse af
27. maj 2001 skrev bettina delfs til network ved ole graubæk, at hun agtede at udtage stævning, men inden hun gav sin advokat grønt lys hertil, ville hun søge at sælge body balance mærket for ikke længere at skulle bruge tid på rets- sager, og at det var nærliggende at give network tilbudet, inden hun sendte det ud i - 6 - branchen. hun bad om svar senest den
28. juni
29. hun modtog ikke svar og indgav stævning den
30. juli
31. under sagen er endvidere blandt andet fremlagt aftale mellem les mills og organisa- tionen fisaf denmark samt korrespondance mellem disse parter, avisartikler til belysning af bettina delfs anvendelse af body balance-mærket samt en beskrivelse af uddannelsen i body balance systemet. forklaringer bettina delfs har forklaret, at hun oprindelig er uddannet gymnastiklærer og senere uddannede sig til afspændingspædagog. i 1984 udviklede hun et træningssystem, som hun kaldte body balance, hvilket var en betegnelse, hun selv fandt på. hun har siden drevet personligt ejet virksomhed under navnet body balance gymnastik- og afspændingsinstitut. instituttet lå oprindeligt i greve, men de seneste syv sæsoner har hun drevet det i karlslunde. for tiden er der omkring 300 elever om ugen. der er to undervisere ud over hende selv samt to kontorfolk. ud over undervisningen på instituttet har hun i 1996 undervist i systemet på fjernsyn over en udsendelsesrække på ti programmer. programmet blev genudsendt i
32. hun har desuden deltaget i et indslag på tv 2, som hed ”topform”. om sommeren underviser hun blandt andet på la santa sport. ideen til body balance konceptet fik hun i forbindelse med, at hun selv havde dårlig ryg, hvor hun udviklede et program, som afhjalp smerterne fuld- kommen. senere har hun taget kost og psyke med i programmet, da det oprindelige program ikke hjalp alle. hun husker ikke, hvordan hun blev opmærksom på, at hws markedsførte body ba- lance systemet. hun ringede den
33. juni 1999 til et hws fitnesscenter og spurgte, om det var muligt at få timer i body balance systemet, hvilket blev bekræftet. efter at hun ved skrivelse af
34. juni 1999 påtalte hws´s markedsføring af body balance systemet, fik hun ved skrivelse af
35. juni svar fra hws ved susan søgaard, der bad om dokumentation for hendes rettigheder. hun fremsendte registreringsbevis og re- gisterudskrift ved skrivelse af
36. juli 1999, men hun fik herefter ikke noget svar fra hws. hun fik derfor sin advokat til at skrive til hws, hvorefter hws tilsyneladen- de ophørte med at markedsføre body balance systemet. efterfølgende ringede både hun og en kollega igen til hws fitnesscenteret, hvor hun kunne konstatere, at der - 7 - ikke længere blev udbudt timer i body balance systemet. hun gjorde derfor ikke mere ved sagen. hun fik ikke nogen henvendelse fra hws i forbindelse med hws´s ansøgning om registrering af body balance som figurmærke i
37. hvis hun havde fået en henvendelse, ville hun have protesteret mod registrering. hun hørte om hws´s nye center i tåstrup gennem en af sine elever. centeret skulle åbne den
38. februar
39. hendes elev, der var fra tåstrup, spurgte, om hun havde noget med hws at gøre, da hws i sin brochure vedrørende åbningen reklamerede for body balance systemet. hun fik reklameavisen for hws´s åbning af et studie i tåstrup fra en af sine elever. i avisen så hun logoet, der visse steder optrådte i forbindelse med ”body balance”. hun vidste godt, at les mills havde rettighederne til mærket i ud- landet, og hun tænkte, at tilføjelsen af logoet nok var les mills forsøg på at komme ind i danmark med mærket og på den måde omgå hendes rettigheder. hun lagde ikke mærke til, at der stod ”tm” over logoet. hun har tidligere holdt aof kurser i tå- strup i body balance systemet. på grund af den nye krænkelse gik hun straks til sin advokat. hws ville ikke gå ind i en dialog med ham. ved skrivelse af
40. maj 2001 foreslog hun hws at købe varemærket af hende, da hun var træt af at hele tiden skul- le forsvare det. hun fik aldrig svar herpå. hun har også forsøgt at sælge mærket til fitnesscenteret i parken, hvor de talte om at undervise deres lærere i systemet. det kom der dog ikke noget ud af. hun ønsker ikke at sælge nu, hvor hun påtænker at åbne flere institutter. hun har uddannet undervisere i body balance systemet, og hun vil tillade dem at bruge mærket på franchisebasis. en af hendes elever, gitte vichstrøm jensen, vil åbne et studie under navnet body balance i kolding. sagsøge- ren vil få en procentdel af omsætningen. hun er også blevet spurgt, om hun vil lede et komfortcenter ved den sorte diamant, som skal markedsføres under body balan- ce navnet. hun har ikke taget mod tilbuddet, da hun for tiden driver centret i karls- lunde. hun har tidligere ført en sag mod aof i greve, hvor hun fik erstatning. en anden gang var der én, som valgte at ophøre med brugen, da vedkommende fik do- kumentation for hendes rettigheder. hun har ikke drøftet med sin advokat at få ned- lagt et fogedforbud mod hws´s anvendelse af mærket. det er hendes advokat, der har anført denne mulighed i sin skrivelse af
41. august 1999 til hws, og hun er ikke klar over, hvorfor man ikke har valgt denne fremgangsmåde. ole graubæk har forklaret, at hws ejes af ham og susan søgaard. hws har eksi- steret siden
42. selskabets virksomhed består i drift af motionscentre. de sidste 10 - 8 - år er virksomheden vokset med 100 % om året. i dag ejer hws 10 centre, hvoraf de 9 ligger i hovedstadsområdet. i 1989/90 anvendte hws navnet body balance for et hold. han ved ikke præcist, hvor lang tid anvendelsen varede, men han antager, at det var omkring tre måneder. han har ikke erindring om, at navnet skulle være brugt igen, førend hws indgik i samarbejde med les mills. les mills er en fitnesskæde i new zealand. han kom i kontakt med les mills i den internationale organisation fisaf, hvor han er den dan- ske repræsentant. organisationen arrangerer primært aerobickonkurrencer. organisa- tionen er privatejet af hws samt af en tysk og en australsk medejer. han har trukket sig ud af aktiv deltagelse i fisaf de seneste fire år. hws betaler stadig for medlem- skab for at kunne få internationale certifikater til instruktørerne, og han er fortsat anført som præsident i danmark. den første aftale i 1997 med les mills vedrørte kun et program med navnet body pump. programpakken blev udvidet halvandet til to år efter. det første body balance program, som hws købte, kom i
43. hws er i dag les mills danske agent, og der kommer nye programmer til de danske centre hver tredje måned. da andre centre ikke vil købe af hws, udbydes programmerne gen- nem firmaet network. hws har udbudt body balance programmet under navnet yoga fitness. hws fravalgte navnet body balance, da ”body” er et utrolig brugt ord i dansk fitness. at bettina delfs telefonisk den
44. juni 1999 kunne få oplyst hos et af sagsøgtes centre, at man udbød hold i body balance, skyldes formentlig, at man internt kaldte yoga fitness holdenes program for body balance. det er ikke unatur- ligt, at folk spørger, om sagsøgte udbyder body balance hold, idet dette trænings- program er beskrevet på les mills hjemmeside, hvor hws er nævnt som agent for les mills. les mills ville gerne brande body balance mærket i hele verden. den amerikanske agent kunne imidlertid heller ikke lovligt anvende mærket, hvorfor agenterne også har fået mulighed for at kalde programmet bodyflow. hws valgte imidlertid at kalde programmet yoga fitness, idet yoga var oppe i tiden, og man kunne på den måde ride med på bølgen. programmet tager blandt andet udgangs- punkt i yoga, og hws har aldrig udbudt det under navnet body balance. hws har i 2000 fået leveret t-shirts med ”yoga fitness” påtrykt samt klistermærker med tilsva- rende tekst, da det var det navn, man markedsførte body balance systemet under. hws reagerede ikke på skrivelsen af
45. august 1999 fra bettina delfs advokat, idet skrivelsen var meningsløs, da hws ikke kaldte nogen hold for body balance. hws valgte derfor at afvente, om der kom yderligere skridt. - 9 - hws registrerede figurmærket indeholdende ordet body balance, da les mills insi- sterede herpå som følge af en konflikt i tyskland. hws er kontraktligt forpligtet over for les mills til at beskytte varemærket. de senere produkter er les mills selv begyndt at registrere for, således at hws ikke skal gøre dette. i forbindelse med re- gistreringen rettede hws ikke henvendelse til nogen for at høre, om de følte deres rettigheder krænket af registreringen. hws lod blot mærket registrere, da man alli- gevel ikke ville bruge det. mærket er ikke ændret i forhold til det, som man har mod- taget fra les mills. han ved ikke, hvorfor teksten ”les mills body training sy- stem”, der er en del af figurmærket, som les mills har registreret hos ohim, ikke er medtaget i den danske registrering af mærket. muligvis er han kommet til at klippe det fra, inden han sendte mærket ind til registrering. mærket ser pænere ud uden denne tilføjelse, og det er nok derfor, at det er fraklippet. den
46. februar 2001 åbnede hws et nyt center i tåstrup. i den forbindelse omdelte hws en reklameavis for centeret i nærområdet. ordet bodybalance og les mills figurmærket med body balance teksten optrådte flere steder i avisen, hvilket skyld- tes, at avisen i stort omfang bygger på en cd-rom fra les mills, hvor teksten blev oversat til dansk. på grund af ekstrem travlhed i forbindelse med klargøringen af det nye center blev man ikke opmærksom på den fejlagtige anvendelse af body balance ordet og mærket. overalt i det øvrige reklamemateriale for de ti centre har hws an- vendt den rigtige betegnelse yoga fitness. i øvrigt er der flere fejl i avisen. for ek- sempel er årstallet forkert flere steder, flere priser er forkerte etc., hvilket også skyld- tes travlhed: der var ikke tid til at læse korrektur. alt var et ubeskriveligt kaos de sidste 14 dage inden åbningen. hws har fået udfærdiget et logo, hvor figuren fra body balance mærket indgår, men teksten er yoga fitness. dette figurmærke skulle trykkeren have erstattet body balance mærket med i avisen. trykkeren havde tidli- gere lavet en tilsvarende reklameavis, da hws åbnede et center i roskilde. han hu- sker ikke, hvordan logoet så ud i den reklameavis. hverken hws eller virksomhedens licenstagere bruger body balance mærket. net- work har ikke solgt licenser til anvendelse af body balance navnet. i licensaftalerne betegnes programmet som yoga fitness. hws har haft en hjemmeside de sidste 4-5 år. body balance er ikke nævnt på hjemmesiden. der er et link til les mills hjemme- side, hvor body balance optræder. hans oplysning i skrivelse af
47. april 2001 til bet- - 10 - tina delfs advokat om, at hws havde anvendt navnet body balance gennem de sid- ste 13 år, er ikke korrekt. hws anvendte det kun i den korte periode i 1989/
48. gitte vichstrøm jensen har forklaret, at hun første gang stiftede bekendtskab med body balance programmet i en fjernsynsudsendelse. hun kontaktede senere bettina delfs med henblik på at blive uddannet som instruktør i systemet. i 2000 fik hun et barselsvikariat hos bettina delfs og blev samtidig uddannet i systemet. hun har ikke personligt kendskab til hws, da hun er fra kolding. hun ringede efter bettina delfs anmodning på et tidspunkt i 2001 til hws for at høre, om hun kunne deltage i et body balance hold. hos hws centeret sagde man, at man ville vende tilbage, hvil- ket skete med besked om, at hws ikke havde et sådant hold. hun vil i 2004 åbne eget institut i kolding som franchisetager i body balance systemet. hun vil kun be- tale franchiseafgift, hvis denne sag viser, at mærket er beskyttet. steen broford har forklaret, at workout aps ejer et trykkeri, der udgiver et ma- gasin, som hedder workout og fitness. herudover trykker virksomheden ad hoc op- gaver. trykkeriet har haft samarbejde med hws siden
49. trykkeriprocessen består i, at der udfærdiges et layout og en opsætning, inden pro- dukterne trykkes. materiale, der skal trykkes for hws, får trykkeriet på en cd-rom, der er fra les mills. det er trykkeriet, der får teksterne oversat. derudover indgår der materiale fra hws selv. i reklameavisen for tåstrupcenteret skulle trykkeriet have erstattet body balance logoet med det danske yoga fitness logo og tilsvarende skul- le de steder i teksten, hvor der stod body balance, have værer erstattet med yoga fitness. det er trykkeriets opgave at sørge for, at disse ændringer sker. denne opgave er specifikt udtrykt fra hws side til trykkeriet. han ved ikke, hvordan fejlen opstod i forbindelse med reklameavisen. det kan imidlertid ikke undgås, at der hver måned sker nogle fejl på trykkeriet. han mener, at trykkeriet selv har været med til at udvik- le yoga fitness logoet. tekststykket i højre hjørne på forsiden af reklameavisen, hvor der blandt andet står ”body balance”, er et af de tekststykker, som kommer fra hws selv. tilsvarende med fitness xpress artiklen, og teksten om ”den helt store sundhedspakke”. han husker ikke, hvordan logoerne så ud i de tidligere brochurer, som trykkeriet har trykt for hws. i det omfang, det er muligt, bruger man tidligere opsætninger, og værdikuponen i reklameavisen med angivelse af datoer i år 2000 kan - 11 - være en reminiscens fra en tidligere tryksag. han husker ikke, hvornår hws rekla- merede over fejltrykket og heller ikke, om det skete ved brev eller ved mail. procedure sagsøgeren har anført, at bettina delfs har brugt varemærket body balance siden 1984 og har fået registreret sine rettigheder hertil. rettighederne er således beskyttet i henhold til varemærkeloven såvel som følge af ibrugtagning som registrering. mærket har det fornødne særpræg, hvilket kan lægges til grund, da varemærkestyrel- sen har taget stilling hertil ved sin registrering. endvidere er body balance ikke be- skrivende for virksomhedens produkt. først under domsforhandlingen har hws anført, at man kun har brugt body balance i forbindelse med reklameavisen for tåstrup centeret, hvilket er i strid med, at ole graubæk selv ved skrivelse af
50. april 2001 til bettina delfs advokat har anført, at hws har brugt navnet de sidste 13 år som tillige anført i svarskriftet og senest i på- standsdokumentet. hvis den nye holdning var kommet frem på et tidligere tidspunkt, ville sagsøgeren have haft mulighed for at komme med provokationer til afklaring af omfanget af hws´s brug af mærket. endvidere kunne sagen muligvis have været stoppet på et tidligere tidspunkt, hvis det ringe omfang havde været kendt. under disse omstædigheder bør indholdet af skrivelsen lægges til grund ved sagens afgørel- se. det er således som følge heraf godtgjort, at hws har krænket bettina delfs ret- tigheder i det i skrivelsen af
51. april 2001 beskrevne omfang. endvidere er body ba- lance logoet anvendt to gange i reklameavisen for tåstrupcenteret, og tre steder er ordet body balance anvendt. der er tale om anvendelse af ord, der er identiske med bettina delfs varemærke, og hws har ikke gjort gældende, at der er tale om et side- ordnet varemærke jf. varemærkelovens §§ 7-
52. det er ubestridt, at der er tale om va- reartlighed. i logoet er body balance ordet det væsentligste element, hvorfor der er forvekslelighed vedrørende dette. der foreligger derfor også i dette tilfælde en kræn- kelse af bettina delfs rettigheder. krænkelsen kan tilregnes hws, idet det efter steen brofords forklaring kan lægges til grund, at teksten med ordet body balance er udarbejdet af hws selv. hws fik reklameavisen til korrekturlæsning, inden den blev trykt. fejlen burde være opdaget på dette tidspunkt. ved at lade avisen trykke og uddele med denne fejl har hws bevidst snyltet på bettina delfs mærker. det er ikke troligt, at der skulle være tale om et fejltryk. endelig lod hws body balance figur- - 12 - mærket registrere. hws var i ond tro som følge af den tidligere korrespondance i 1999, og i en skrivelse fra varemærkestyrelsen er hws endda blevet gjort bekendt med to af bettina delfs varemærker. det er ikke godtgjort, at hws har nogen rettig- heder til body balance mærket. der er derfor ikke grundlag for at sige, at hws i nogen af tilfældene har handlet i tillid til disse rettigheder. hws har endvidere handlet i strid med markedsføringslovens § 1 ved den beskrevne handlemåde. det kan lægges til grund, at der foreligger en markedsforstyrrelse allerede som følge af, at bettina delfs blev kontaktet af en af sine elever, der troede, at hun var involve- ret i tåstrupcenteret. sagsøgte har anført, at body balance varemærket ikke har det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter varemærkeloven. ordene er en sædvanlig betegnelse inden for fitnessbranchen, og sammensætningen har en kendt betydning, hvorfor der er tale om et beskrivende varemærke. varemærket ville derfor ikke kunne registreres, medmindre det var beskyttet som følge af indarbejdelse, og det ikke er godtgjort, at det skulle være tilfældet. det må lægges til grund, at der ikke forelå en krænkelse af bettina delfs eventuelle rettigheder i 1999, hvilket hun har medgivet ved ikke dengang at gå videre med sa- gen. endvidere har ole graubæk benægtet, at hws anvendte navnet udadtil den- gang, og bettina delfs forklaring er ikke i sig selv dokumentation herfor. efter bevis- førelsen kan det lægges til grund, at anvendelsen af body balance ordet og mærket i reklameavisen for tåstrupcenteret beroede på en fejl, hvorfor anvendelsen ikke ud- gør en krænkelse. at der var tale om en fejl understreges af, at hws har markedsført yoga fitness mærket blandt andet på t-shirts, og endvidere følger det af steen bro- fords forklaring. ordene indgår heller ikke i en sådan sammenhæng, at de indebærer en krænkelse af bettina delfs eventuelle rettigheder. logoet for les mills training system har således intet med hws´s virksomhed at gøre. ole graubæk og susan søgaards registrering af body balance figurmærket udgør heller ikke en krænkelse. det er sket som følge af en kontraktlig forpligtelse over for les mills. at bettina delfs har forsøgt at sælge varemærket understøtter, at der ikke er sket en krænkelse. det var ikke korrekt som anført af ole graubæk i dennes skrivelse af
53. april 2001, at - 13 - hws havde anvendt mærket i 13 år. hws har derfor rettet ind efter det faktiske som forklaret af ole graubæk under domsforhandlingen og frafaldet anbringender i over- ensstemmelse hermed. skrivelsen er således ikke i sig selv dokumentation for an- vendelsen af mærket. af de anførte årsager har hws ikke handlet i strid med markedsføringsloven. en eventuel erstatning skal udmåles konservativt, idet der ikke er ført bevis for mar- kedsforstyrrelse eller, at bettina delfs skulle have lidt et tab. ved udmålingen kan det ikke lægges til grund, at hws skulle have brugt mærket i 13 år, idet der må læg- ges vægt på ole graubæks forklaring herom. retten skal udtale retten finder, at body balance har det fornødne særpræg jf. varemærkelovens § 13, hvorfor bettina delfs ved sin registrering af mærket har stiftet ret hertil. retten fin- der det endvidere godtgjort, at bettina delfs har stiftet ret til mærket ved sin anven- delse heraf. retten finder det ikke godtgjort, at hws anvendte betegnelsen body balance udadtil i
54. derimod finder retten, at hws´s anvendelse af ordet body balance og fi- gurmærket med tilsvarende tekst i reklameavisen i forbindelse med åbningen af cen- teret i tåstrup er i strid med bettina delfs rettigheder, idet der er identitet mellem ordene, og figurmærket indebærer en forvekslingsrisiko. bettina delfs påstand 1 og 2 tages derfor til følge. allerede som følge af, at hws havde givet forlægget til reklameavisen til trykkeriet samt havde avisen til korrekturlæsning, inden den blev trykt, finder retten, at hws handlede uagtsomt i forbindelse med krænkelsen af bettina delfs´ rettigheder. som følge heraf fastsættes skønsmæssigt et vederlag på 12.500 kr. til bettina delfs for markedsforstyrrelse samt en erstatning på 7.500 kr. for de udgifter, som hun har haft til advokatfirmaet kromann reumert, der varetog hendes interesser frem til den
55. juni
56. - 14 - thi kendes for ret: sagsøgte, hws aps, tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren, body balance v/bettina laxholm delfs, har eneret til varemærket body balance, ligesom sagsøgte tilpligtes at ophøre med erhvervsmæssigt at anvende betegnelsen body balance i forbindelse med sagsøgtes virksomhed. sagsøgte skal inden 14 dage fra i dag til sagsøgeren betale 20.000 kr. med procesren- te fra den
57. juli 2001 samt sagens omkostninger med 40.000 kr. hans jørgen nielsen jørgen als andersen uffe thustrup (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den