- evh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 19. februar 2016 p-11-15 s1 (advokat christian tornvig jensen) mod x under konkurs (advokat bo lauritzen) p-12-15 s2 (selv) mo

§ 133er indbragt for sø- og handels- rettens skifteret.

sagerne drejer sig om, hvorvidt sagsøgernes krav på løn i opsigelsesperioden kan konkurs- reguleres fra 6 til 3 måneder, og om et krav på en bonus på 1.000.000 kr. til hver af sagsøger- ne er omfattet af

§ 95

. i forhold til s2 drejer sagen sig tillige om, hvorvidt denne er berettiget til en godtgørelse for uberettiget afskedigelse i medfør af funktionærlovens § 2 b. parternes påstande s1 har nedlagt følgende påstande: 1. x under konkurs skal anerkende, at s1 har krav på 6 måneders løn i opsigelsesperioden, og at restkravet heraf udgør 190.237 kr. med status efter

§ 95. 2.

x under konkurs skal endvidere anerkende, at s1’s krav på bonus er omfattet af lønpri- vilegiet i

§ 95, og at dette krav udgør 1.000.000 kr.

s2 har nedlagt følgende påstande: 1. x under konkurs skal anerkende, at s2 har krav på 6 måneders løn i opsigelsesperioden, og at restkravet heraf udgør 290.237 kr. med status efter

§ 95. 2.

x under konkurs skal anerkende, at s2 har krav på godtgørelse for uberettiget afskedi- gelse i henhold til funktionærlovens § 2 b, og at denne godtgørelse udgør tre måneders -3- løn svarende til 300.000 kr. med status efter

§ 95– subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.

3. x under konkurs skal anerkende, at s2 har krav på bonus, som er omfattet af lønprivile- giet i

§ 95, og at dette krav udgør 1.000.000 kr.

– subsidiært et mindre be- løb efter rettens skøn. konkursboet har i begge sager påstået frifindelse. sagens nærmere omstændigheder er følgende: x er ifølge en selskabsrapport fra biq stiftet den

1. juli 1997 af p1, der samtidig tiltrådte som direktør. den
2. august 1998 indtrådte han sammen med p2 tillige i bestyrelsen. de udtrådte begge den
3. maj
4. det fremgår endvidere, at selskabet indtil da tegnedes af en direktør eller et medlem af bestyrelsen. ifølge samme rapport indtrådte deloitte statsautoriserede revisionsaktieselskab som revisor den
5. februar 2007, hvor dette afløste frank møller regi- strerede revisorer. ifølge rapporten androg ejendomsselskabets balancesum i 2006: 5.136.753.000 kr. det er oplyst, at der på dette tidspunkt var 15 ansatte. den
6. maj 2008 anmeldte selskabet betalingsstandsning til sø- og handelsretten, og ved dekret af … 2008 blev selskabet taget under konkursbehandling. skifteretten udpegede ad- vokat boris frederiksen, advokat kristian elvang-gøransson og advokat pernille bigaard som kuratorer. nærmere om s1s ansættelsesmæssige forhold. s1 havde i flere år været ansat i ledende stillinger i selskab1, der var en amerikansk og global industrivirksomhed, og været ansat i selskab
7. ifølge en selskabsrapport var han herefter i perioden fra den
8. maj 2001 til den
9. februar 2007 registreret som direktionsmedlem i sel- skab3 (senere ændret til selskab4). selskabet havde i 2007 omkring 75 ansatte. det fremgår af en ikke-dateret ansættelsesaftale i § 1, at han havde været ansat siden
10. december 2000, og -4- at han ”fortsætter med virkning fra
11. januar 2004” som direktør. det hedder videre, at ”ancien- nitet som funktionær beregnes fra den oprindelige ansættelsesdato.” i § 9 om aflønning hedder det bl.a.: ”... lønnen består af en fast gage, der for 2004 andrager kr. 650.000, et præstationstillæg, der tildeles efter en individuel vurdering samt et årligt pensionsbidrag, ...” endelig hedder det om fratræden i § 11 bl.a.: ”... funktionærlovens regler om opsigelsesvarsler er gældende. dog er det aftalt, at funk- tionærlovens opsigelsesvarsler for begge parters vedkommende er gensidigt forlænget med 3 måneder. ...” i begyndelsen af januar 2007 rettede ledelsen i x henvendelse til ham angående en stilling som økonomidirektør i ejendomskoncernen, og den
12. marts 2007 underskrev han en ansæt- telseskontrakt. det hedder i denne kontrakt bl.a.: ”...
13. stillingsbetegnelse og tiltrædelsestidspunkt 1.1 med virkning fra
14. marts 2007 er funktionæren ansat hos virksomheden med titel af økonomidirektør (cfo).
15. arbejds- og ansvarsområde 2.1 funktionærens arbejdsopgaver består i økonomisk, finansiel og regnskabsmæssig rådgivning af koncernens selskaber, herunder ikke mindst opbygning af fungerende økonomifunktioner i koncernen. endvidere hører der hr-opgaver samt personale- ledelse med til funktionærens opgaver.
16. arbejdssted og tid 3.1 ... 3.2 funktionærens normale arbejdstider afspejler, at der er tale om en fuldtidsstilling. der vil i perioder blive tale om ikke ubetydelig rejseaktivitet og overarbejde. funk- tionæren vederlægges særskilt herfor. funktionæren tildeles hjemmearbejdsplads og tilrettelægger sit arbejde i samråd med p
17. ... 3.3 overarbejde skal afspadseres efter nærmere aftale med virksomheden. i tilfælde af at afspadsering ikke kan finde sted uden at tilsidesætte virksomhedens behov for med- -5- arbejderens arbejdskraft, afregnes der overtidsbetaling 1:
18. registrering og godken- delse af overtid følger de af virksomheden til enhver tid gældende retningslinier.
19. løn 4.1 lønnen er ved tiltrædelsen aftalt til kr. 100.000 pr. måned, der udbetales månedligt bagud den sidste arbejdsdag i måneden. ...
20. bonus medarbejderen oppebærer en bonus på kr. 1.000.000 til udbetaling efter et års an- sættelse. ...
21. opsigelse 8.1 ansættelsesaftalen kan fra funktionærens side opsiges med tre

§ 95. kravet var opdelt i yderligere løn fra den 5.

til den 6. måned i opsigelsesperioden, krav på overarbejdstidsbetaling, krav på bonus samt ren- ter. s2 anmeldte et samlet krav på 1.680.085 kr. i henhold til

§ 95. kravet var opdelt i yderligere løn fra den 4.

til den

1. måned i opsigelsesperioden, krav på godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b, krav på bonus samt renter. inden mødet hos kurator til prøvelse af kravene sendte s2 en e-mail af
2. februar 2015 bilagt et brev af samme dato. det hedder heri i relation til kravet efter funktionærlovens § 2 b bl.a.: ”... det er faktuelt forkert at betegne ansættelsesforholdets ophør som en opsigelse fra virksomhedens side. der er rettelig tale om, at virksomheden på uberettiget grundlag bortviste mig. bortvis- ningen skete ved at virksomhedens ejer og direktør, p1, i ordets bogstaveligste forstand eksploderede over, at s1 og jeg var fremkommet med et løsningsforslag, som p1 ironisk nok selv havde detail-instrueret os i at udarbejde omkring konditionerne for det fremtidige samarbejde i en svær og ekstraordinært krævende tid, hvor konkurssituationen for alt i verden skulle undgås. heraf kan — uden videre — udledes to ting: 1) at undertegnede helt frem til bortvisningen indgik som en central del af det team, der skulle forsøge at redde virksomheden fra konkurs; og 2) at virksomhedens efterfølgende henvisninger til “omstruktureringer med nedlæg- gelse af stilling til følge” blot er udtryk for en efterrationalisering, hvor begrundel- - 13 - serne blev formuleret således at “de passede” med lovfæstede legitime begrundelser for at bringe ansættelsesforholdet til ophør. jeg er i besiddelse af lydoptagelser af samtaler mellem p1 og undertegnede, som blev opta- get af undertegnede — uden p1 vidende — få dage efter den uberettigede bortvisning — og disse lydoptagelser beviser på alle tænkelige måder, at ansættelsesophøret på alle måder er sket uden skelen til samarbejdsvanskeligheder eller behov for omstrukturering: på op- tagelserne udtrykker p1 blandt andet, at han oplever sig som den romerske kejser cæsar, som bliver dolket i ryggen at sin søn (p1 udlægning af det løsningsforslag, som s1 og jeg i fællesskab havde fremlagt på p1’s udtrykkelige anmodning — og disse “motiver” på ar- bejdsgiver-siden fremhæver med al ønskelig tydelighed, at bortvisningen skete helt uden legitim hjemmel — og at argumentet om omstrukturering og nedlæggelse af stillingen slet ikke kan benyttes, da bortvisningen var en ren magtdemonstration, som alene ud- sprang af frustration og arrigskab hos virksomhedens enevældige direktør). hvis ikke der var tale om en de facto bortvisning (jeg blev fysisk smidt ud af virksomhedens lokaler led- saget at råb og helt uberettigede, skingre anklager), så er der tale om en således væsentlig og grov misligholdelse fra virksomhedens side, at den af virksomhedens direktør udviste adfærd på alle måder umuliggjorde en fortsættelse at samarbejdet der er derfor ikke tale om, at virksomheden har valgt at opsige mig grundet samarbejds- vanskeligheder på min side, endsige at det var et udslag af omstrukturering. det er alt sammen blot udtryk for, at virksomheden indså, at direktør p1 var gået langt over stregen — og efterfølgende (på utroværdig vis) forsøger at “pynte på forløbet”, som man i sagens natur har haft “røde øre” over. jeg ville ikke have været overrasket over at se virksomheden forsøge at “pynte på hændel- sesforløbet” i en retssag anlagt at mig mod virksomheden. men jeg er overrasket over, at kurator vælger at “adoptere” virksomhedens forsøg på at “pynte på forløbet”. virksomhe- dens udlægning har ingen gang på jorden — og dette understreges af den fremlagte kor- respondance mellem undertegnede og p
3. ...” under et møde til prøvelse af fordringer den
4. april 2015 blev kravet fra s1 godkendt med 468.000 kr., hvilket hovedsagelig svarede til overtidsbetalingen, mens de øvrige krav blev af- vist. kravet fra s2 blev afvist i sin helhed. s1 og s2 har herefter ved stævninger modtaget i sø- og handelsretten den
5. april 2015 ind- bragt afvisningerne til prøvelse i medfør af

§ 133

. - 14 - det er i relation til sagsomkostningerne oplyst, at der forventes en dividende på 100 % i rela- tion til § 95-krav. forklaringer der er under sagen afgivet partsforklaringer af s1 og s

1. s1 har forklaret bl.a., at han er uddannet revisor hos deloitte, og at han har arbejdet som økonomichef i udlandet. i december 2000 blev han ansat hos selskab
2. han var oprindeligt ansat som chefkonsulent, men efter kort tid blev han en del af direktionen. han havde en almindelig funktionærkontrakt, dog fik han et særligt vilkår, hvorefter opsigelsesvarslet fra hans side var på 3 måneder og fra virksomhedens side på 6 måneder. på et tidspunkt blev der udformet en standardkontrakt, som bl.a. omfattede bonusordninger og uddannelsesord- ninger mv. det præstationstillæg, der fremgår af ansættelseskontraktens § 9, var en del af et samlet performanceaflønningssystem, der bestod af en pulje, som blev fordelt mellem leder- ne. hans løn kunne svinge fra 650.000 kr. til 1,5 mio. kr. om året, men lå typisk på ca. 1,2 mio. kr. han skulle lede og udvikle virksomheden, der havde 70 ansatte, og samtidig fungerede han som konsulent hos kunder. han havde således både ledelsestid og debiterbar tid. han kender s2 fra esbjerg, hvor de begge er vokset op. de har kendt hinanden, siden de var ca. 18 år. de har kun arbejdet sammen hos x. han kendte også perifert p1 gennem en fælles bekendt, men i forbindelse med ansættelsen hos x havde han den indledende kontakt med s
3. han havde ikke på forhånd kendskab til x og dets økonomi. han kunne dog hurtigt kon- statere, at selskabet havde vist gode resultater, men at gælden var for høj set i forhold til egenkapitalen. han drøftede forholdene med den tidligere revisor og med den tidligere øko- nomidirektør, og han sluttede deraf, at der ventede ham et stort arbejde. x havde en voldsom vækst, og man havde forsøgt at følge med ved at ansætte personale. selskabet fyrede endvidere revisoren, da man vurderede, at han ikke var dygtig nok. x hav- de derfor i stedet kontraheret med deloitte. direktionen havde en fornemmelse af, at der var rod i administrationen, og det viste sig, at der var ”gigantiske fejl” i regnskabet. f.eks. havde - 15 - revisor indtægtsført 300 mio. kr. et år, hvor dette beløb ikke skulle have været indtægtsført. udfordringerne i koncernen var helt ned på bogførings- og afstemningsniveau. der var 35 selskaber i koncernen og 180 råbalancer, idet der var en råbalance for hver ejendom. der var ikke noget opsamlingssystem, hvorfor den tidligere revisor havde forsøgt at lave opsamlin- gen i et excel-regneark. i 2003 og 2004 var der gennemført en række fusioner, som juridisk var på plads, men ikke bogføringsmæssigt. han drøftede udelukkende ansættelsesvilkårene med p
4. han kunne se, at der var meget store administrative udfordringer, og drøftelserne gik derfor på, at hvis han skulle påtage sig dette arbejde, skulle det også honoreres. p1 tilbød en fast gage på 100.000 kr. om måneden, og da der ville være en del overarbejde, ville dette også blive honoreret. han ville endvidere få en bonus på 1 mio. kr. efter et år som følge af den store arbejdsbyrde. han ville ikke gå fra en lovende karriere hos selskab3 for blot at få en overtidsbetaling, der alene blev afregnet 1:
5. hvis han skulle tiltræde hos x, skulle han derfor have et tilstrækkelig vederlag for det store arbejde, der lå forude. uden en bonus ville lønnen og overtidsbetalingen ikke have væ- ret tilstrækkeligt. han ønskede en højere løn, men p1 ville hellere præmiere flid og godt ar- bejde, og derfor blev de enige om en rimelig løn og en bonus, som skulle dække det store op- rydningsarbejde, der lå forude. det var en opgave, som han tidligere havde beskæftiget sig med som konsulent. han syntes, at det var et fornuftigt kompromis. p1 sagde, at han kunne få samme ordning som s
6. han vidste, at s2 var blevet lovet en bonus på 1 mio. kr. han og s2 har senere flere gange drøftet bonusordningen, og han var ikke i tvivl om, at den omfatte- de dem begge. denne bonus skulle ikke udbetales med det samme, da det var honorering for arbejde, der skulle udføres. de drøftede ikke den retlige kvalificering af, hvilken type bonus, der var tale om. han havde en meget klar fornemmelse af, at der skulle udføres et stort ar- bejde, men det viste sig at blive endnu større end forventet. han noterede overarbejdes om- fang, som i henhold til ansættelseskontrakten skulle honoreres 1:
7. saldoen på hans tidsre- gistrering var på 750 timer den
8. august
9. for at løse opgaverne og opkvalificere ar- bejdskraften havde han endvidere fået lov til at ansætte yderligere to medarbejdere, som han hentede fra selskab
10. - 16 - de ledelsesmæssige opgaver tog ikke megen tid, men de administrative udfordringer, der lå i at få aflagt et retvisende årsregnskab for 2006, var betydelige. fejlene i regnskabet for 2005 blev korrigeret i regnskabet for
11. de valgte at gøre det på den måde, at de lavede en no- te, der viste alle fejlene. der var også fejl i årsregnskaberne for 2003 og
12. det lykkedes at få aflagt et regnskab efter international standard i juni
13. de anskaffede også et nyt konso- lideringsværktøj, som er et system, der anvendes i de store revisionshuse, og som kan hånd- tere mange enheder. økonomien i koncernen udviklede sig dramastisk i negativ retning, fordi markedet for salg af ejendomme stagnerede og faldt væk, hvilket førte til, at x fik et stort underskud. de benyt- tede forstædernes bank a/s som bankforbindelse. denne kendte selskabets økonomi, og banken sagde, at den ville understøtte driften og finansiere lån for de kommende terminer. de drøftede denne finansiering både i
14. kvartal 2007 og i
15. kvartal
16. banken tilkende- gav, at den også ville være indstillet på at betale terminerne for
17. kvartal 2008, men da ban- ken efterhånden ville have mere indsigt i selskabets økonomiske forhold, kom han i tvivl om, hvorvidt banken ville blive ved med at låne x penge til terminen den
18. juni
19. han talte med s2 om situationen, og denne foreslog, at de skulle indhente ekstern juridisk rådgivning. de rettede derfor henvendelse til advokat kristian elvang-gøransson, der tilkendegav, at hvis de var af den opfattelse, at banken ikke ville låne selskabet penge til terminen, måtte selskabet anmelde betalingsstandsning. de anmeldte derfor betalingsstandsning, fordi de fortsat var i tvivl om, hvorvidt forstædernes bank a/s ville betale terminen den
20. juni
21. da de anmeldte betalingsstandsning, blev de meget vrede i banken. så vidt han husker, indgav banken herefter konkursbegæring mod selskabet. formålet med betalingsstandsnin- gen var at undersøge de forskellige muligheder for en ”turn-around”. de arbejdede med ca. 7 forskellige modeller. de overvejede bl.a. at bytte ejendomme for 1,2 mia. kr. med firma3, hvilket blev drøftet med bestyrelsen hos firma
22. de overvejede børsnotering, amerikanske investorer og målrettede salg. efterfølgende måtte de konstatere, at det nok ikke ville have reddet selskabet. - 17 - på et tidspunkt talte han med s2 om, hvorvidt deres bonusser skulle udbetales i rater, men de var enige om, at selskabet ikke havde likviditet hertil. han kunne ikke udbetale en bonus til sig selv, når der ikke var penge til den kommende termin. han ved ikke, hvilke overvejelser der lå bag formuleringen af den bonusaftale, der var ved- hæftet s2’s e-mail af
23. april
24. han forholdt sig heller ikke til formuleringen. man kan derfor ikke lægge noget i den ordlyd, der er anvendt i de forskellige udkast til bonusaftaler. han har ikke skrevet udkastene. han har drøftet samtlige ændringer med s2, men de har ik- ke drøftet ændringen af bonussens betegnelse fra ”sign-on” til ”stay-on up-front”. de har primært drøftet, om de skulle have en ”stay-on” bonus for fremadrettet at blive i virksomhe- den. den bonus, der er benævnt ”sign-on” i udkastet fra den
25. april 2008, er den bonus, der er nævnt i hans ansættelseskontrakt. de prøvede at forklare, at der var en oprindelig bonus, som blev aftalt ved ansættelsen. senere blev det drøftet med advokat kristian elvang- gøransson, om han og s2 skulle have en ”stay-on” bonus for at blive i selskabet og dermed sikre, at ledelsen fortsat var til stede. de havde ikke lyst til at blive, medmindre de fik en ”stay-on” bonus. det var p1 enig i. efter det første oplæg sagde han til s2, at de ikke skulle gå efter en ”stay on” bonus på 3 mio. kr., da han syntes, at det var for meget. de blev i stedet enige om en 1 mio. kr. i ”stay-on” bonus. de drøftede også forskellige former for sikkerheder for denne bonus, og p1 foreslog, at de kunne få sikkerhed i den kunst, som x havde. han syntes, at det var en god ide, indtil det viste sig, at sikringsakten ville være rådighedsberø- velse. de skulle derfor finde en anden form for sikkerhed. s2 fandt 8 ejendomme, hvor der var en friværdi, som kunne bruges som sikkerhed. det blev skrevet ned i en aftale, som p1 fik og tog med hjem. dagen efter var p1 til møde i forstædernes bank a/s, hvor han drøftede udkastet til bonusaftalen med bankens medarbejdere. bankens folk blev imidlertid meget vrede over, at der var andre end dem, der skulle have pant. det er hans opfattelse, at der ske- te en kortslutning hos p1 på grund af holdningen hos forstædernes bank a/s. han var ikke til stede, da s2 blev bortvist, og han var ikke involveret i s2’s efterfølgende opsigelse. s2 sendte formentlig fratrædelsesaftalen til ham, fordi p1 ikke havde en e-mailadresse. han vi- deregav den til p
26. det er hans opfattelse, at den mio. kr., der nævnes i forbindelse med overvejelserne om en fratrædelsesaftale for s2, er den mio. kr., som de begge mente, at de al- lerede var berettiget til. - 18 - han ved ikke, hvorfor en stor del af s2's e-mails fra dennes e-mailkonto hos x er blevet slet- tet, men han ved, at der er forsvundet en del materiale hos konkursboet, bl.a. et helt års bog- føring, som han ved, at han afleverede til konkursboet. s2 har forklaret bl.a., at han er uddannet som jurist i 1994, og at han har taget en ll.m i cali- fornien. han har tidligere arbejdet hos bl.a. kromann & münter, i medicinalindustrien og derefter et antal år i london for selskab6, inden han blev ansat hos x. han kender s1 fra teenageårene i esbjerg. da han læste i aarhus, var der nogen, som begyndte at handle med ejendomme. den ene havde lavet handler med p1 og var begyndt at se ham privat. han tror, at han også selv mødte p1 til en frokost. i 2006 ringede p1 for at få hjælp til nogle kontrakter, og de indledte herefter et samarbejde, der stod på gennem hele
27. på et tidspunkt erklærede p1, at han var blevet milliardær, og efter at have set årsregnskabet for x, der viste en egenkapital på 968 mio. kr., indledte de drøftelser om hans ansættelse i selskabet. p1 havde købt en pragtvilla i hellerup, som han ønskede at flytte til for at få god plads. p1 ville gerne have ham med i en ledende rolle, da de havde en god relation, og p1 syntes, at de ting, som han hidtil havde lavet, var i orden. de blev enige om vilkårene for en ansættelse, hvorefter han selv skrev sin ansættelseskontrakt i et word-dokument. aftalen var, at han skulle have en grundløn på 150.000 kr., men da de mødtes for at underskrive ansættelseskontrakten, syntes p1, at grundlønnen skulle være 100.000 kr., da p1 ikke mente, at arbejdets karakter og omfang kunne begrunde mere. løn- summen blev derfor manuelt rettet i kontrakten. samtidig lovede p1, at han ville indrømme ham en bonusordning, hvis der virkelig blev gjort en indsats og skabt resultater. p1 ville dog ikke aftale noget konkret, før han havde set, hvordan det udviklede sig. ansættelseskontrakten blev underskrevet den
28. november 2006, og han tiltrådte hos x i de- cember måned 2006, hvor han bl.a. beskæftigede sig med nogle vindmøller i tyskland. i ja- nuar/februar måned 2007 indrømmede p1 over for ham, at arbejdsbyrden var stor, og at han havde skabt resultater. p1 lovede derfor, at han ville få en bonus på 1 mio. kr. det er hans op- - 19 - fattelse, at det skulle være en kompensation for, at hans grundløn var blevet reduceret fra 150.000 kr. til 100.000 kr., da han blev ansat. bonussen var ikke forfalden på det tidspunkt, hvor p1 lovede vidnet bonussen. p1 sagde, at han ville betale denne bonus, når det lige pas- sede ind i cash-flowet. p1 var således ikke i mora fra starten, men det kom han på et tids- punkt, og bonussen var i hvert fald forfalden i april måned 2008, hvor de forsøgte at finde en konstruktion for bonusserne til ham og s
29. samme dag som p1 havde lovet ham en bonus på 1 mio. kr., skrev han dette i en e-mail til sin gode ven advokat kristian elvang-gøransson og til advokat peter vilsøe, der begge lykønskede ham. denne e-mailkorrespondance er senere forsvundet. det var naturligvis tåbeligt af ham, at han ikke sørgede for at få bonusaftalen på skrift, men på det tidspunkt befandt de sig i et venskabeligt og tillidsfyldt miljø. p1 ville al- drig slippe af sted med at snyde ham for dette løfte, bl.a. fordi s1 også havde kendskab til dette. der var mange, der var orienteret fra starten, og som havde hørt om den bonus, som p1 havde lovet ham - også fra p1 selv. efter at han var blevet ansat hos x, fornemmede han, at selskabet hidtil var blevet drevet af ”glade amatører”. han sagde derfor til p1, at der var problemer, og at de var nødt til at prøve at kontakte s1 og se, om de kunne få ham overtalt til at forlade sin ansættelse og i stedet bistå x. han sagde samtidig til p1, at han ville blive ked af det, hvis s1 ikke fik samme ansættel- sesvilkår, som han selv havde. p1 lovede ham derfor, at s1 også ville få en bonusordning. det var ham magtpåliggende, at s1 blev ansat på de samme vilkår, som han selv var ansat på. han leverede et paradigme til s1’s ansættelseskontrakt til p
30. i december 2007/januar 2008 var p1 inde på, at de skulle have gjort noget ved udbetalingen af den gamle bonus til ham og s1, men s1 tilkendegav over for p1, at det ikke gik, da det ville virke som ”en rød klud” på forstædernes bank a/s. han var selv enig heri. i april 2008 kun- ne de dog ikke trække den længere. alting stod ”i flammer” i x, og han og s1 var nået dertil, at de ikke længere kunne udskyde at tage hensyn til sig selv. de udkast til bonusaftaler, som han lavede, var venstrehåndsarbejde, og de betegnelser, som bonusserne har fået i aftaleud- kastene, kan ikke tillægges nogen selvstændig mening. der er ingen retlig kvalifikation i be- tegnelserne. det var alene for at have to udtryk, der kunne holdes adskilt fra hinanden. han havde f.eks. fået sin bonus adskillige måneder efter, at han var tiltrådt. - 20 - det sidste afsnit i hans e-mail af
31. april 2008 kl. 16:44 til s1 står i skærende kontrast til alt andet, da det ser ud som om, at de vil give sig selv en bedre position. afsnittet skal dog ses i lyset af den stribe udkast til bonusaftaler, som han og s1 havde arbejdet med. meningen med dette afsnit var, at de overvejede, om de bare skulle glemme den første mio. kr. henset til forløbet omkring hans ansættelse hos x var han klar over, at der var tale om en forhandling. advokat kristian elvang-gøransson var i meget høj grad involveret i overvejelserne om- kring en bonusaftale. aftalen blev imidlertid aldrig indgået. den
32. april 2008 deltog han i et møde, hvor de drøftede mulighederne for en rekonstrukti- on af x. mødet fandt sted på advokat kristian elvang-gøranssons kontor, og advokat kurt skovlund, p1, advokat kristian elvang-gøransson og s1 var også til stede. tingene brændte på, og de kunne se, at der var behov for et hurtigt indgreb. på mødet var alle enige om, at der var en bonus på 1 mio. kr. til ham og 1 mio. kr. til s1, som var forfalden, og som skulle beta- les uden at genere kreditorerne. de skulle derfor finde noget, som han og s1 kunne få pant i. p1 foreslog kunsten på væggene, men da sikringsakten var rådighedsfratagelse, var det ikke en brugbar mulighed. han gennemgik derfor aktiverne i x og fandt otte ejendomme, hvor der var en friværdi, der kunne bruges som sikkerhedsstillelse. han lavede en indstilling til en bonusaftale på vegne af sig selv og s1, som p1 fik i hånden, fordi man ikke kunne sende noget til p1 på e-mail, da han ikke havde en e-mailadresse. han og s1 ville gerne have gen- nemgået aftaleudkastet med p1, men det lykkedes ikke, da det var lige op til bededagsferien, og p1 skulle gå, fordi han skulle i tivoli med sin familie. første arbejdsdag efter bededagsfe- rien var p1 til møde i forstædernes bank a/s, hvor han fremlagde aftaleudkastet. forstæ- dernes bank a/s har formentlig sagt, at de ikke ville acceptere aftalen. banken havde to gan- ge fået øget deres sikkerhedsstillelser, idet p1 omkring nytår havde stillet ca. 100 mio. kr. i pant for gammel gæld, og omkring påske fik banken igen sikkerhed for gamle lån. banken havde gjort, hvad den kunne for at få pant der, hvor der var friværdi. da p1 kom tilbage fra mødet med banken, råbte og sparkede han til alle ting. han var ”stiktosset” og truende, og det endte med, at p1 nærmest fysisk smed ham ud af huset. han blev således reelt bortvist fra x den
33. april
34. han var rystet og gik hjem. et par timer senere kom p1 hjem til ham privat og stod og sparkede på døren og råbte trusler ind af brevsprækken. - 21 - han forsøgte efterfølgende at finde en mindelig ordning med p1 omkring sin fratræden, men det lykkedes ikke. den million, der er nævnt som betaling for konsulenttimer i det udkast til fratrædelsesaftale, som han havde udarbejdet, er den samme million, som han allerede var blevet lovet tidligere som bonus. det er korrekt, at denne million skulle have været betalt, uden at han havde ydet konsulenttimer herfor. det var ikke sandsynligt, at p1 ville acceptere denne fratrædelsesaftale, men han var villig til at strække sig langt for at undgå en retssag. han sendte udkastet til en fratrædelsesaftale til s
35. efter at x var taget under konkursbehandling, hjalp han kuratellet med at optrevle selskabets forhold. i den forbindelse fik han en memory stick med en spejling af sin egen e-mailkonto hos x. han konstaterede, at hele hans udbakke og dele af hans indbakke var slettet. han har flere gange opfordret kuratellet til at forsøge at genskabe det slettede, men han har aldrig få- et at vide, om det i det mindste er blevet forsøgt. han har endvidere uden held forsøgt at få advokat kristian elvang-gøransson til at udlevere de e-mails, som han sendte den dag, hvor p1 gav ham bonussen. parternes synspunkter parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagt påstandsdo- kumenter. s1 har heri gjort gældende: ”... ad 6 måneders opsigelsesvarsel det kan lægges til grund som ubestridt, at frederik fik ansættelse som økonomidirektør i x (”x”), og at s1 ved ansættelsens påbegyndelse kom fra en direktørstilling i det daværende selskab3, hvor han havde været ansat i 6 år og 3 måneder, heraf de seneste 5 år og 9 måneder som registreret direktør. - 22 - det bestrides som udokumenteret, at der er grundlag for at foretage konkursregulering af opsigelsesvarslet på 6 måneder i det foreliggende ansættelsesforhold. det påhviler konkurs- boet at løfte bevisbyrden herfor, hvilken bevisbyrde ikke kan anses for løftet. konkursregulering af opsigelsesvarslet fra 6 til 3 måneder fordrer, at et opsigelsesvarsel på 3 måneder kan anses for sædvanligt for en stilling som den pågældende, hvori s1 var ansat, hvilket bestrides. s1 blev ansat som økonomidirektør med ansvar for x’s samlede personale i administration, bogholderi- og økonomifunktioner. x’s balance udgjorde på tidspunktet for sagsøgeres til- trædelse mere end kr. 5 mia. ... endvidere foreligger der anciennitetsmæssige forhold fra sagsøgers tidligere ansættelse som direktør i selskab3 ... som også kan begrunde et opsigelsesvarsel på minimum 6 måneder. yderligere til støtte for, at opsigelsesvarslet på 6 måneder var sædvanligt, henviser der til, at s1 havde påtaget et forlænget opsigelsesvarsel på 3 måneder, at s1 kom fra en uopsagt direk- tørstilling i det daværende selskab3, og at s1 blev ansat med henblik på at få genoprettet x’s økonomistyring, bog- og regnskabsføring på et tidspunkt, hvor selskabets økonomi var ud- fordret. det er fastslået i praksis, at tidligere ansættelsesforhold og anciennitet optjent i den forbin- delse skal tillægges betydning ved vurderingen af, om et konkret varsel er sædvanligt eller rimeligt. det skal derfor tages med i betragtning, at s1 fra tidligere længerevarende ansættel- sesforhold som direktør i selskab3 var berettiget til forlænget opsigelsesvarsel. dette uanset, at der måtte være aftalt overførsel af anciennitet. at s1 i sin stilling som økonomidirektør i x var underlagt den administrerende direktørs in- struktionsbeføjelser var/er almindeligt for et stillingsforhold som det foreliggende og har ik- ke betydning for spørgsmålet om adgang til konkursregulering af opsigelsesvarslet. - 23 - s1’s ansættelsesvilkår skal ikke vurderes i forhold til sædvanlige og rimelige vilkår i en al- mindelig funktionærkontrakt, men derimod i forhold til hvad der er sædvanlige og rimelige vilkår for ledende medarbejdere under omstændigheder som de foreliggende. det bestrides i den forbindelse som udokumenteret, at s1’s ansættelse som økonomidirektør – som hævdet af konkursboet – kan sidestilles med et helt almindeligt funktionærforhold. under disse omstændigheder er et opsigelsesvarsel på 6 måneder sædvanligt for den pågæl- dende stilling og for en medarbejder med tilsvarende kompetencer og erhvervserfaring som frederik, hvilket gøres gældende. det fastholdes på den baggrund, at et sædvanligt og rime- ligt opsigelsesvarsel under de foreliggende omstændigheder udgør minimum 6 måneder. ad bonus konkursboets indstilling om afvisning af s1’s krav på bonus begrundes med, at der efter konkursboets opfattelse er tale om en ”stay on bonus” eller, som efterfølgende er gjort gæl- dende, en ”sign on bonus”, som ikke udgør vederlag for arbejde, men derimod en præmie- ring for at forblive i stillingen eller for at lade sig ansætte. jeg bestrider, at der - som påstået af konkursboet - er tale om en ”stay on bonus” eller en ”sign on bonus”, og at der er tale om et kompensationskrav. i østre landsrets dom af
36. februar 2011 i sag b-1379-10, som konkursboet har påberåbt til støtte for afvisningen af s1’s krav på bonus, var der tale om ren kompensation til 4 ansatte for udskydelse af deres respektive fratrædelsestidspunkter med henblik på færdiggørelse af en konkret igangværende arbejdsopgave. sagen i østre landsret adskiller sig i forhold til nærværende blandt andet derved, at der var tale om allerede opsagte ansættelsesforhold, og at der alene var tale om kompensation for udskydelse af fratrædelsestidspunktet og dermed ikke honorering for en arbejdsindsats. baggrunden for den aftale bonus i nærværende sag var, at s1 som nytiltrådt økonomidirek- tør i x det første år af sin ansættelse måtte påregne et betydeligt merarbejde forbundet med - 24 - at genoprette selskabets og koncernselskabernes bogføring og regnskaber, som var mangel- fulde og derfor ikke retvisende. den aftale bonus udgjorde honorering for dette merarbejde, hvilket gøres gældende. yderligere til støtte for, at der ikke er tale om en fastholdelsesbonus som påstået af konkurs- boet, henvises der til, at bonussen ikke var gjort betinget af, at s1 ikke opsagde sit ansættel- sesforhold. ved fratrædelse i det første ansættelsesår, ville s1 således være berettiget til bo- nus svarende til en forholdsmæssig del af ansættelsestiden, jf. også princippet i funktionær- lovens § 17a. der bestrides, at den aftalte bonus som hævdet af konkursboet var betinget af ansættelsestid på ét år. som bestemmelsen er formuleret, er det udbetalingstidspunktet, som er aftalt, hvil- ket er ”efter et års ansættelse”. efter fast praksis for denne form for aflønning vil s1 også være berettiget til forholdsmæssig udbetaling af den optjente bonus ved eventuel fratrædelse in- den udbetalingstidspunktet. bonusbestemmelsen supplerede ansættelsesaftalens punkt 3.3 ... om overarbejdstidsbetaling. formålet med bonusbestemmelsen var at motivere s1 til at påtage sig overarbejde. vurde- ringen fra både x som arbejdsgiver og s1 som arbejdstager var i den sammenhæng, at en overtidsbetaling 1:1 ikke var tilstrækkelig honorering for det betydelige merarbejde, der skulle ydes. samtidig sikrede aftalen om honorering for overtid, at frederik havde kontrol med optjente timer som følge af det øgede engagement samt den øgede arbejdsindsats, som forlangtes af x’s øverste ledelse. sammenfattende gøres det gældende, at der er tale om et arbejdsafhængigt vederlag, som er omfattet af

§ 95, stk.

1. som ny og subsidiær argumentation i forhold til den oprindelige begrundelse for afvisning af kravet anføres det af konkursboet, at den aftalte bonus skal sidestilles med en aftalt fra- - 25 - trædelsesgodtgørelse, fordi ansættelsesforholdet er fortsat efter, at beløbet forfaldt til beta- ling. dette nye synspunkt harmonerer ikke med sagens faktiske omstændigheder, herunder at bonusbestemmelsen blev indføjet som led i s1’s forhandlinger med x om ansættelse som honorering for en øgede arbejdsbyrde, og at bestemmelsen efter sin ordlyd samt omstændig- hederne i øvrigt ikke angår fratrædelse. det bestrides som udokumenteret, at der er grund- lag for at sidestille den omstridte bonus med en fratrædelsesgodtgørelse. som ny og mere subsidiær argumentation hævedes det af konkursboet, at godtgørelsen er efterstillet efter

§ 98, nr.

2. det bestrides som udokumenteret, at der er grund- lag for at sidestille den aftale bonusbestemmelse med en konventionalbod. ...” s2 har i sit påstandsdokument gjort gældende, ”... ad … 6 måneders opsigelsesvarsel … at det aftalte opsigelsesvarsel på 6 måneder i sagsøgers favør er sædvanligt og derfor hver- ken kan eller skal konkursreguleres; at s2 var ansat som ”advokat/juridisk rådgiver (general counsel)”, og at betegnelsen ”gene- ral counsel” er en helt fast indarbejdet term, som er synonym med ”juridisk direktør” og dækker over, at stillingen rangerer som øverste ansvarlige for virksomhedens juridiske om- råde, hvilket placerer general counsel på organisatorisk niveau som underdirektør for de centrale funktioner på linje med en økonomidirektør/cfo eller en salgsdirektør m.v. med di- rekte reference til virksomhedens administrerende direktør – og stillingen kan således ikke sidestilles med et helt almindeligt funktionærforhold; at s2’s ansættelsesvilkår skal ikke vurderes i forhold til sædvanlige og rimelige vilkår i en almindelig funktionærkontrakt, men derimod i forhold til hvad der er sædvanlige og rimeli- ge vilkår for ledende medarbejdere under omstændigheder som de foreliggende; - 26 - at det helt tilbage fra 1990erne har været fremhævet af de toneangivende eksperter på kon- kursrettens område, at det er gældende ret i forhold til konkursregulering af aftalte opsigel- sesvarsler, at en konkursregulering alene kommer på tale, hvis de aftalte varsler er længere, end hvad man kan konstatere er ”sædvanligt” – og at det kun er i sådanne tilfælde, det det kan komme på tale at gennemtvinge en konkursregulering – og i så fald kan regulering alene ske ned til det niveau, som kan konstateres at være netop det sædvanlige. regulering ned til det rimelige niveau kommer alene på tale, hvis der ikke kan konstateres at være en sædvane på området. sædvane har således højere rang end rimelighed, når det kommer til konkursre- gulering; at der i litteraturen findes udtrykkelig støtte hertil eksempelvis i kommenteret konkurslov v/anders ørgaard og lars lindencrone petersen, 10. udgave (fra 2005), side 407, nederst, hvor det anføres ...: ”kan der fastslås et sædvanligt opsigelsesvarsel for den pågældende aftaletype, behøves der i al- mindelighed ingen overvejelser af, om dette varsel er rimeligt.” mens en helt tilsvarende formulering findes i kommenteret konkurslov af mogens munch, 7. udgave (fra 1993), side 410 midt på siden. det gøres gældende at der således er tale om en særdeles indarbejdet retspraksis, og at sag- søgte konkursbo forekommer at være af den opfattelse, at anførte retspraksis skulle være ændret uden at sagsøgte har dokumenteret, at dette skulle være tilfældet, hvorfor sagsøgtes standpunkt bør afvises som uhjemlet og udokumenteret, idet det gøres gældende; at for at en sådan fast indarbejdet retspraksis på nogen måde skulle kunne siges at være ændret, kræves der særdeles håndfaste og principielle afgørelser fra højeste domstolsinstans. det gøres gældende, at sagsøgte konkursbo har ikke fremlagt sådanne afgørelser og har dermed ikke løftet bevisbyrden for, at fast praksis skulle være ændret til lønmodtagerens ugunst. - 27 - det gøres gældende, at det i årtier har det været fast anerkendt i den juridiske litteratur, at man ikke uden videre kan sætte lighedstegn mellem funktionærlovens beskyttelsespræcep- tive varsler og sædvanlige varsler, idet funktionærbegrebet favner særdeles bredt og dækker over meget forskellige stillinger og funktionærer: der er betydelig forskel på, om funktionæ- ren er en 20 årig kontorassistent i sin første stilling, eller om der er tale om en højt specialise- ret 45 årig universitetsuddannet kandidat med 20 års erhvervserfaring, som beklæder en be- troet, krævende og ansvarstung stilling som områdedirektør: i det første tilfælde vil det være højst usædvanligt at fravige funktionærlovens varsler. i det sidstnævnte tilfælde vil det være højst usædvanligt, om ansættelsesaftalen ikke aftalte sig frem til længere varsler, end funkti- onærlovens. det gøres gældende, at s2 under ansættelsen hos x har været en højtuddannet og højt spe- cialiseret funktionær (cand.jur. plus amerikansk master of law degree (ll.m)) med advo- katbestalling og med relevant erhvervserfaring på højt niveau tællende helt tilbage fra febru- ar 1995, hvor s2 tiltrådte som advokatfuldmægtig hos kromann & münter, og idet stillingen, som s2 beklædte hos det konkursramte selskab netop var en ansvarstung og krævende stil- ling som områdedirektør (general counsel); det gøres således gældende, at det for s2’s ansættelse var helt i overensstemmelse med sædvane, at der blev aftalt et opsigelsesvarsel på 6 måneder – og at dette sædvanlige varsel ikke kan konkursreguleres; det gøres gældende, at– det forlængede varsel på 6 måneder i s2’s favør, blev aftalt mod at s2 selv underkastede sig et forlænget opsigelsesvarsel i forhold til egen-opsigelse – altså i virksomhedens favør; det gøres gældende, at konkursboet argumenterer for en konkursregulering, som er uhjem- let i hidtidig retspraksis, hvorfor det påhviler konkursboet at godtgøre for det første, at rets- praksis – på et tilstrækkeligt sikkert grundlag – skulle have ændret sig, og for det andet, at denne ændring af retspraksis har fundet sted forinden sagsøgers retskrav mod konkursboet opstod, idet sagsøger ikke skal bære risikoen for ændringer i retsgrundlaget – hverken i form - 28 - af lovændringer og eller i form af ændringer af praksis – da dette vil være udtryk for ”lov- givning” med tilbagevirkende kraft. ad ... uberettiget afskedigelse – ful § 2 b godtgørelse det gøres gældende at sagsøger blev udsat for en uberettiget opsigelse/bortvisning og at ful § 2 b hjemler sag- søger ret til en godtgørelse svarende til 3 måneders løn; at sagsøgtes indsigelser og anbringender i relation til det af sagsøger anmeldte ful § 2b krav bør afvises som værende uhjemlede og udokumenterede ikke mindst fordi sagsøgtes sagsfremstilling og anbringender ignorerer, at sagsøger i korrespondancen med ad hoc kura- tor bo lauritzen forud for og i forbindelse med fordringsprøvelsen har redegjort endog sær- deles specifikt for hændelsesforløbet og har gjort det endog meget klart for sagsøgte, at der var tale om en uberettiget afbrydelse af ansættelsesforholdet fra arbejdsgiverens side, som intet havde at gøre med en nedlæggelse af en stilling i en sparerunde; herunder, at det er meningsløst og uden juridisk relevans, når sagsøgte argumenterer for, at manglende genbe- sættelse af sagsøgers stilling skulle tjene som bevis for en berettiget omstrukturering af orga- nisationen, idet en genbesættelse af stillingen i en fase, hvor virksomheden få uger senere trådte i betalingsstandsning umiddelbart efterfulgt af konkurs ikke giver mening; at sagsøgte under retssagen har tiltrådt, at der ikke var grundlag for, at virksomheden op- sagde/bortviste sagsøger; at omstændighederne omkring bortvisningen af sagsøger var dramatiske og særdeles yd- mygende for sagsøger, hvorfor der er basis og belæg for at anvende hjemlen i ful § 2 b til i bestemmelsens fulde udstrækning at tilkende sagsøger en godtgørelse svarende til tre må- neders løn. ad ... bonus - 29 - det gøres gældende, at der mellem sagsøgte og x primo 2007 er indgået en bindende aftale om, at der tilkommer sagsøgte en bonus på kr. 1.000.000; at aftalen om bonus tillægget kom i stand ved nedenstående kronologi – og at aftalens tilblivelse, eksistens, gyldighed og indhold har været kurator elvang og advokat peter vilsøe bekendt helt tilbage fra tilblivelsen primo 2007 – ligesom det gøres gældende at kurator el- vang under retssagens forberedelse har tilkendegivet over for sagsøger og retten, at kurator elvang erkender, at have været bekendt med bonusaftalens tilblivelse, indhold og eksistens helt tilbage fra tilblivelsestidspunktet primo 2007: det gøres gældende, at kronologien ved bonusaftalens tilblivelse udtømmende lader sig beskrive som følgende: tidspunkt begivenhed november 2006 ansættelseskontrakt indgås. januar/februar det bliver kendeligt for p1, hvilken enorm opgave, 2007 der påhviler s2. s2 indrømmes bonus tillæg på kr. 1 mio. som alternativ til løbende lønforhøjelse. februar 2007 samme dag s2 indrømmes tillæg på kr. 1 mio. beret- ter s2 herom til vennerne kristian elvang (kurator) og peter vilsøe (kompagnon med elvang): begge skriver tilbage over e-mailen og gratulerer. elvang har erkendt at denne korrespondance har eksisteret, men at den er slettet i elvangs e-mail. februar 2007 det bliver kendeligt for p1, at økonomifunktionen er et gigantisk kaos. s1 hentes ind – og da situationen for s1’s ansvarsområde ligner situationen for s2’s ansvarsområde (enormt arbejde venter forude) ind- - 30 - rømmes s1 samme bonus tillæg som s2 – og i hele ansættelsesforløbet med s1 var det transparent for s1, at s2 var lovet et bonus tillæg på kr. 1 mio. april 2008 rekonstruktionsdrøftelser finder sted på elvangs kontor. p1, s1 og s2 deltager sammen med elvang og skovlund. på dette møde drøftes tillige de betin- gelser, som s1 og s2 stiller for deres fortsatte tilknyt- ning til x. herunder drøftes specifikt den i janu- ar/februar 2007 lovede bonus tillæg på kr. 1 mio. 16. april 2008 … helt central e-mail tråd mellem s2 og elvang i forlængelse af ovennævnte rekonstruktionsmøde: elvang giver udtrykkeligt udtryk for, at mødet har drøftet håndteringen af dette udestående bonus- tilgodehavende, som elvang således allerede dér an- erkender eksistensen såvel som gyldigheden af. 9. november 2011 e-mail … hvor s2 over for elvang medarbejderen p3 anmoder om at få udleveret kopi fra elvang af den korrespondance om s2’s bonus tillæg, som fandt sted mellem s2 (via …@...

1. dk)og elvang (via …@...dk). 9./12. november e-mail … hvor s2 og p3 igen korresponderer om ko- 2011 pierne, som skal fremskaffes fra elvang vedr. korre- spondance om s2’s bonus tillæg, som fandt sted mel- lem s2 (via …@...
2. dk)og elvang (via …@...dk). det gøres gældende, at det er dokumenteret af sagsøger, at store dele af sagsøgers firma e- mail fra x var blevet slettet, da sagsøger i december 2008/januar 2009 bistod kuratellet med at gennemgå den konkursramte virksomheds transaktioner og korrespondance; det gøres gældende, at sagsøger gentagende gange skriftligt har opfordret kuratellet til at søge de slettede dele af sagsøgers x e-mail genskabt, uden at dette har ført til, at genskabel- - 31 - sen blev en realitet – og uden at der fra sagsøgtes side er påvist en eneste indikation på, at kuratellet har forsøgt at genskabe sagsøgtes x e-mail. det gøres gældende, at det under disse omstændigheder vil være urimeligt at lade det komme til processuel skadevirkning for sagsøger, at bevismateriale fra mailen, som ville ha- ve understøttet sagsøgers beviselige krav på bonus på kr. 1.000.000 ikke er blevet genskabt, da det ikke har været muligt for sagsøger at genskabe de slettede e-mail uden kuratellets medvirken; det gøres gældende, at en mundtlig aftale efter dansk ret er lige så forpligtende som en skriftlig aftale; det gøres gældende, at det mundtlige bonustilsagn supplerende har signifikant støtte i de forhold, at kurator elvang erkendt har været vidende om bonustilsagnet helt tilbage fra pri- mo 2007, herunder har erkendt, at der har foreligget e-mail korrespondance herom mellem sagsøgers x e-mail og kurator elvangs firma e-mail, men at disse e-mails efter det af elvang oplyste er slettet fra elvangs firma e-mail såvel som fra sagsøgers x e-mail; det gøres gældende at sagsøger ved fremlæggelse af adskillige bilag under retssagen har dokumenteret, at sagsøger ved adskillige e-mails med kurator elvangs kontor har forsøgt at formå kurator elvang til at fremlægge kopi af førnævnte e-mails, som understøtter bonusaf- talens eksistens og indhold; det gøres gældende, at det skyldes forhold hos virksomheden/kuratellet, at sagsøger ikke er i stand til i større grad at dokumentere bonustilsagnet; og at disse forhold ikke bør komme sagsøger til skade; det gøres gældende, at det er udtryk for illoyal adfærd fra kuratellets side, at kuratellet un- der hele forløbet siden konkursens indtræden har ignoreret sagsøgers henvendelser til kura- tellet i bestræbelserne på at tilvejebringe fuldgod dokumentation for bonusaftalens tilblivelse og specifikke indhold; og at denne adfærd fra kuratellets side bør tillægges processuel - 32 - skadevirkning for kuratellet, med den konsekvens, at retten lægger sagsøgers forklaring til grund og dermed anerkender, at der foreligger en bindende aftale om bonus på kr. 1.000.000, som sagsøger har retskrav på, at boet honorerer til fulde; det gøres specifikt gældende, at sagsøger den 3. januar 2009 sendte en fyldig rapport pr. e- mail til kuratellet, hvoraf fremgår, at sagsøger i forbindelse med bistand til kuratellet konsta- terede, at store dele af sagsøgers e-mail konto var blevet slettet og specifikt påpegede overfor kuratellet: ”i ”min” outlook fra …@...dk mangler (
3. i)hele ”sendt bakken”, dvs. ingen af de e-mail, jeg i sin tid har sendt, er tilgængelige, og (
4. ii)alle e-mails i ”indbakken”, som er ældre end ca. oktober/november 2007 – dvs. e-mail for ca. 10 måneder savnes ……” det gøres gældende, at x og kuratellet er nærmere end s2 til at bære ansvaret for at centrale data, som støtter s2’s sag og udsagn, er slettet fra servere tilhørende selskabet – og det bør lægges selskabet bevismæssigt til skade, at selskabet/kuratellet ikke har udøvet adækvate be- stræbelser på at genskabe disse data. kuratellet/konkursboet succederer i x’s position i så henseende – og dermed er sagsøgte nærmere end sagsøger til at bære risikoen for, at centrale data, der støtter sagsøgers sag, er slettet/bortkommet. det gøres gældende, at den af kurator elvang og advokat elvangs juridiske medarbejderes manglende respons i forhold til at lade s2’s gentagne, skriftlige henvendelser omkring udle- vering af kopi af korrespondance mellem s2 fra den slettede x e-mail og kurator elvangs egen firma e-mail forblive ubesvaret, må føre til processuel skadevirkning for kuratellet og dermed konkursboet. ad hoc kurator såvel som konkursboet som sådan bør … tiltræde … at det lægges til grund for skifterettens bedømmelse, at parterne er enige om, at s2 i januar/februar måned 2007 fra p1 qua dennes egenskab af administrerende direktør i x blev indrømmet et bonus tillæg til sin ansættelseskontrakt på kr. 1.000.000 og at dette løfte fra s2’s side blev rettidigt og behø- rigt accepteret og at arbejdsgivers løfte samt s2’s accept udgør en bindende retshandel, som - 33 - s2 ville have været berettiget til at lade tvangsfuldbyrde, såfremt x ikke var blevet erklæret konkurs. det gøres gældende, at bonusaftalen på kr. 1.000.000 ikke har karakter af en sign-on bonus endsige har karakter af en stay-on bonus; der var tale om en bonus, der blev indrømmet sag- søger som kompensation for en ekstraordinær arbejdsindsats, som sagsøger har præsteret; det gøres gældende, at det fremgår utvetydigt at den fremlagte korrespondance fra april 2008 mellem kurator elvang og sagsøger, at der var tale om en forfalden bonus, som ikke var en stay-on bonus, men derimod en forfalden, ubetinget bonus for præsteret arbejdsindsats; det gøres gældende, at det af nævnte april korrespondance fremgår, at bonusaftalen var blevet drøftet på et indledende rekonstruktionsmøde på kurator elvangs kontor, hvor såvel advokat kurt skovlund, direktør p1, advokat elvang, s1 samt s2 deltog og at det på mø- det i relation til sagsøgers bonusaftale blot var blevet ratihaberet, hvad samtlige mødedelta- gere vidste på forhånd; nemlig at sagsøger primo 2007 var blevet lovet en ubetinget bonus på kr. 1.000.000 for ekstraordinær arbejdsindsats; det gøres gældende, at ethvert af de fra sagsøgtes side fremsatte anbringender og betragt- ninger, som har til formål at underminere eller begrænse sagsøgers krav på bonus – eller om en placering i konkursordenen af bonussen rangmæssigt dårligere end privilegerede løn- fordringer efter kl § 95 – afvises som uhjemlede og udokumenterede. ...” konkursboet har i forhold til s1 anført: ”... ad yderligere opsigelsesvarsel det gøres gældende, at sagsøgerens opsigelsesvarsel skal konkursreguleres til det legale var- sel efter funktionærloven. sagsøgeren var ansat som funktionær i x. - 34 - dette følger af, at sagsøgerens arbejdsopgaver kan henføres til funktionærlovens § 1, stk. 1, litra
5. a)og c). stillingen var en tjenestestilling, idet sagsøgeren refererede til selskabets direk- tør og eneanpartshaver, der også efter sagsøgerens egne oplysninger til lg var den faktiske og reelle beslutningstager, jf. funktionærlovens § 1, stk. 2. sagsøgeren var i overensstemmel- se hermed ansat på en funktionærkontrakt og var som funktionær omfattet af ferieloven. ansættelsesforholdet var således efter sin art omfattet af funktionærloven, hvorefter det le- gale opsigelsesvarsel var 3 måneder, jf. funktionærlovens § 2, stk. 2, nr. 2. et opsigelsesvarsel kan konkursreguleres til det sædvanlige eller rimelige varsel, jf. konkurs- lovens § 61, stk. 1. når der for ansættelsesforholdet gælder et legalt varsel på 3 måneder eller derover, kan der efter langvarig og helt fast retspraksis foretages konkursregulering hertil. konkursboet skal derfor ikke anerkende det anmeldte krav på betaling af opsigelsesløn for den særligt aftalte forlængelse af det legale opsigelsesvarsel. adgangen til konkursregulering beror ikke som hævdet af sagsøgeren på en individuel be- dømmelse af den pågældende kreditors forhold. det skyldes, at konkursreguleringen skal stille kreditorerne lige ved at standardisere opsigelsesvarslerne.

§ 61

angiver med formuleringen ”sædvanligt eller rimeligt” varsel det standardvarsel, som kreditorerne skal ligestilles efter. man ville ikke opnå den tilsigtede ligestilling, hvis konkursboets nedre- gulering af varslerne var individuelt begrundet og varierende fra kreditor til kreditor. af samme grund konkursreguleres til et legalt varsel, hvis et sådant er gældende på områ- det. når der findes et legalt varsel, er standarden angivet, og der er derfor ikke anledning til at overveje, om et andet varsel kunne være mere rimeligt eller sædvanligt for de pågældende kreditorer. ad aftalt godtgørelse det gøres principalt gældende, at kravet ikke kan henføres til lønprivilegiet, jf. konkurslo- vens § 95, stk. 1, nr. 1 - 4. kravet udgør ikke vederlag for arbejde i skyldnerens tjeneste, da betalingen ikke er knyttet til driftsmæssige mål for den ansatte eller selskabet, jf. konkurslo- - 35 - vens § 95, stk. 1, nr. 1. det kan heller ikke henføres til privilegiet for godtgørelseskrav, da dette ikke dækker individuelt aftalte godtgørelser, som er uden tilknytning til afbrydelsen af ansættelsesforholdet, jf.

§ 95, stk.

1, nr. 3. da kravet er tabsuafhængigt og be- ror på individuel aftale, må det derimod sidestilles med en konventionalbod og behandles som en efterstillet fordring, jf.

§ 59og § 98, nr.

2 samt u2000.982ø. det bestrides, at bonussen skulle udgøre betaling for merarbejde. der foreligger intet på skrift om en sådan begrundelse for bonussen. derimod var det udtrykkeligt aftalt, at sagsø- geren på anden måde skulle kompenseres særskilt for arbejde ud over normal arbejdstid. sagsøgeren har i den anledning dokumenteret et overtidskrav på kr. 468.000 optjent under 15 måneders ansættelse i selskabet. det må derfor have formodningen mod sig, at beløbet skulle kompensere for merarbejde. sagsøgte gør gældende, at bonusbestemmelsen kun giver mening som enten en betaling for at tiltræde ansættelsesforholdet (sign-on-bonus) eller som en betaling for at forblive i stillin- gen indtil udbetalingstidspunktet (stay-on-bonus). hverken en sign-on-bonus eller en stay- on-bonus udgør betaling for en arbejdspræstation og falder af samme grund uden for kon- kurslovens lønprivilegium, jf. østre landsrets dom af 15. februar 2011, sagsnr. b-1379-10. såfremt retten mod forventning måtte anse godtgørelse for privilegeret, gøres det gældende, at der kan ske konkursregulering efter

§ 61, stk.

1. sagsøgeren har fortsat an- sættelsesforholdet efter, at godtgørelsen forfaldt til betaling, og kræver nu betaling i forbin- delse med ansættelsesforholdets ophør. godtgørelsen kommer derfor reelt til at fungere som et forlænget opsigelsesvarsel. under disse omstændigheder kan godtgørelsen efter praksis gøres til genstand for konkursregulering, jf. u1994.655h. da godtgørelsen ikke er sædvanlig eller rimelig, kan den ikke gøres gældende mod konkursboet. ...” konkursboet har i forhold til s2 anført: ”... ad yderligere opsigelsesvarsel - 36 - det gøres gældende, at sagsøgerens opsigelsesvarsel skal konkursreguleres til det legale var- sel efter funktionærloven. sagsøgeren var ansat som juridisk rådgiver på almindelige funktionærvilkår. efter arbejdets art var sagsøgerens ansættelsesforhold omfattet af funktionærloven, jf. dennes § 1, stk. 1, litra a) og c). ansættelseskontrakten angav i overensstemmelse hermed, at sagsøgeren var funkti- onær og angav arbejdsopgaverne og kompetence svarende til det normale for funktionæran- satte. at der var tale om en funktionærstilling støttes af, at sagsøgeren var underlagt instruk- tion og dermed indgik i et for funktionæransættelse normalt over-/underordenselsforhold. ansættelsesforholdet var således efter sin art omfattet af funktionærloven, hvorefter det le- gale opsigelsesvarsel var 3 måneder, jf. funktionærlovens § 2, stk. 2, nr.
2. et opsigelsesvarsel kan konkursreguleres til det sædvanlige eller rimelige varsel, jf. konkurs- lovens § 61, stk.
3. når der for ansættelsesforholdet gælder et legalt varsel på 3 måneder eller derover, kan der efter langvarig og helt fast retspraksis foretages konkursregulering hertil. konkursboet skal derfor ikke anerkende det anmeldte krav på betaling af opsigelsesløn for den særligt aftalte forlængelse af det legale opsigelsesvarsel. adgangen til konkursregulering beror ikke som hævdet af sagsøgeren på en individuel be- dømmelse af den pågældende kreditors forhold. det skyldes, at konkursreguleringen skal stille kreditorerne lige ved at standardisere opsigelsesvarslerne.

§ 61

angiver med formuleringen ”sædvanligt eller rimeligt” varsel det standardvarsel, som kreditorerne skal ligestilles efter. man ville ikke opnå den tilsigtede ligestilling, hvis konkursboets nedre- gulering af varslerne var individuelt begrundet og varierende fra kreditor til kreditor. af samme grund konkursreguleres til et legalt varsel, hvis et sådant er gældende på områ- det. når der findes et legalt varsel, er standarden angivet, og der er derfor ikke anledning til at overveje, om et andet varsel kunne være mere rimeligt eller sædvanligt for de pågældende kreditorer. ad godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b - 37 - selskabets økonomi var særdeles belastet, da sagsøgeren den

1. april 2008 blev sagt op. det- te støttes af, at selskabet ca. en måned senere trådte i betalingsstandsning og kort efter blev taget under konkursbehandling. der er således ikke tvivl om, at økonomien gjorde det sag- ligt for selskabet at nedlægge en stilling og afskedige den pågældende medarbejder. i opsi- gelsesskrivelsen blev stillingsnedlæggelse anført som en begrundelse for at afskedige sagsø- geren. begrundelsen var reel, da stillingen rent faktisk ikke blev genbesat. da der således fo- religger en rimelig afskedigelsesgrund, har sagsøgeren ikke ret til godtgørelse for ikke rime- lig afskedigelse efter funktionærlovens § 2b. det gøres gældende, at dette saglige opsigelsesgrundlag er tilstrækkeligt til, at sagsøgeren ikke har krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. opsigelsen bliver ikke usaglig, fordi der også er andre påberåbte, eller upåberåbte, grunde til afskedigelsen. for det tilfælde, at retten mod forventning måtte anse opsigelsen af sagsøgeren for usaglig, gøres det gældende, at sagsøgerens anciennitet på 16 måneder sammenholdt med sagsøge- rens lønniveau højst kan begrunde en godtgørelse på ½ måneds løn. ad aftalt godtgørelse/bonus det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at der foreligger en aftale om be- taling af bonus. der er ikke indgået en skriftlig aftale om bonus. en aftale er heller ikke sandsynliggjort ved korrespondancen mellem selskabet og sagsøgeren, forhandlingsoplæg eller lignende. den påståede bonusaftale skulle således være rent mundtlig. det påhviler sagsøgeren at dokumentere eksistensen af en mundtlig aftale, men kravet må sættes særligt højt i det foreliggende tilfælde. det skyldes, at det er meget usædvanligt at indgå bindende aftaler om så betydelige beløb på mundtligt grundlag. dette må navnlig gælde i den foreliggende situation, hvor sagsøgeren er advokat og sammen med arbejdsgive- - 38 - ren havde tid, anledning og mulighed for at nedfælde aftalen på skrift. herudover gælder et lovmæssigt krav om skriftlighed, jf. ansættelsesbevislovens § 2, stk.
2. det må derfor have formodningen for sig, at den manglende skriftlighed er udtryk for, at parterne ikke var enige på daværende tidspunkt. under normale omstændigheder vil parternes efterfølgende erklæring om enighed være til- strækkeligt bevis for en mundtlig aftale. dette gælder imidlertid ikke, når arbejdsgiveren er taget under konkursbehandling. efter konkursen skal en aftale om betaling til medarbejde- ren ikke opfyldes af arbejdsgiveren, men derimod af kreditorernes dividende. det ville skabe en helt uacceptabel bevismæssig situation, hvis medarbejderens og arbejdsgiverens udsagn om en mundtlig aftale var bindende for konkursboet. en aftale om betaling til en medarbej- der skal derfor være objektivt dokumenterbar for at kunne gøres gældende i forhold til et konkursbo. der foreligger ikke nogen form for objektiv dokumentation for en aftale om betaling af bonus på kr. 1 mio. til sagsøgeren. samlet har sagsøgeren ikke løftet bevisbyrden for eksistensen af en mundtlig aftale om bonus, og derfor må kravet afvises. for det tilfælde, at retten mod forventning måtte anse en bonus for aftalt, gøres det gælden- de, at kravet ikke er omfattet af lønprivilegiet. det gøres til støtte herfor principalt gældende, at kravet ikke kan henføres til lønprivilegiet, jf.

§ 95, stk.

1, nr. 1 - 4. kravet udgør ikke vederlag for arbejde i skyldnerens tjeneste, da betalingen ikke er knyttet til driftsmæssige mål for den ansatte eller selskabet, jf.

§ 95, stk.

1, nr. 1. det kan heller ikke henføres til privilegiet for godtgørelses- krav, da dette ikke dækker individuelt aftalte godtgørelser, som er uden tilknytning til af- brydelsen af ansættelsesforholdet, jf.

§ 95, stk.

1, nr. 3. da kravet er tabsuaf- hængigt og beror på individuel aftale, må det derimod sidestilles med en konventionalbod og behandles som en efterstillet fordring, jf.

§ 59og § 98, nr.

2 samt u2000.982ø. - 39 - sagsøgte gør i den forbindelse gældende, at bonusbestemmelsen kun giver mening som en- ten en betaling for at tiltræde ansættelsesforholdet (sign-on-bonus) eller som en betaling for til at forblive i stillingen indtil udbetalingstidspunktet (stay-on-bonus). i overensstemmelse hermed har sagsøgeren selv betegnet beløbet som en ”stay-on up-front” beløb … hverken en sign-on-bonus eller en stay-on-bonus udgør betaling for en arbejdspræstation og falder af samme grund uden for

lønprivilegium, jf. østre landsrets dom af

1. februar 2011, sagsnr. b-1379-
2. det gøres subsidiært gældende, at kravet må anses for at være forfaldet til betaling tidligere end 6 måneder før fristdagen i x under konkurs den
3. maj 2008, ... da kravet ikke er for- fulgt uden ugrundet ophold fra forfaldstidspunktet og frem til konkursdekretet, kan det ikke henføres til lønprivilegiet, jf.

§ 95, stk.

1, nr. 1, jf. nr.

1. ...” sø- og handelsretten skal udtale: ad konkursregulering af opsigelsesvarslerne s1 blev med virkning fra den
2. marts 2007 ansat hos x som økonomidirektør. det fremgår af ansættelseskontrakten, at han var ansat som funktionær, og at han havde et aftalt opsigelses- varsel på 6 måneder. han blev opsagt den
3. juni
4. s2 var den
5. januar 2007 blevet ansat samme sted og på samme vilkår som advokat/juridisk rådgiver. han blev opsagt den
6. april
7. de har således begge været ansat i ca. 1 år og 4 måneder, og har derfor anciennitetsmæssigt alene krav på et opsigelsesvarsel på 3 måneder efter funktionærlovens § 2, stk. 2, nr.
8. det er et overordnet princip i konkursloven, at alle kreditorer som udgangspunkt bør stilles lige, og som led heri har kurator i medfør af

§ 61, stk.

1, mulighed for at kon- kursregulere aftaler om vedvarende retsforhold og således opsige arbejdsaftaler med et sæd- vanligt varsel. - 40 - retten finder derfor, at kuratellet har været berettiget til at regulere det aftalte opsigelsesvar- sel for begge sagsøgere i overensstemmelse med reglerne i funktionærloven. hverken arbejdets karakter eller tidligere oparbejdet anciennitet, findes at kunne begrunde, at de har krav på det aftalte opsigelsesvarsel. ad bonus særligt for så vidt angår s2 fremgår det af dennes ansættelsesaftale fra den

1. november 2006 i pkt. 5, at der om bonusordninger henvises til et særskilt bilag i. dette bilag indeholder ikke nærmere oplysninger om en sådan ordning eller de nærmere vilkår herfor, idet dette først efterfølgende skulle drøftes mellem parterne. s2 har forklaret, at p1 i januar/februar 2007 således indrømmede ham en bonusordning, men de nærmere detaljer herfor er ikke godtgjort. med virkning fra den
2. marts 2007 blev s1 ansat i virksomheden, og s2 har i den anledning forklaret, at det var ham magtpåliggende, at s1 blev ansat på de samme vilkår, som var gæl- dende for s
3. i den pågældendes ansættelseskontrakt, der er konciperet af s2, og som i det væsentlige svarer til hans egen kontrakt, er der i pkt. 5 indeholdt en særlig bestemmelse om en bonusordning. under hensyn hertil og til den tidsmæssige sammenhæng, der er mellem de to ansættelser og til de to stillingers karakter, og da retten efter bevisførelsen ikke finder at kunne forkaste s2’s forklaring om, at p1 har accepteret, at s2 fik en bonusordning, finder retten det godt- gjort, at der er indgået en aftale herom, dog således at denne i sit indhold ikke var mere vidt- gående end den, der fremgår af den summariske bestemmelse i pkt. 5 i s1’s ansættelsesaftale. for så vidt angår indholdet af den bonusaftale, der er fastsat i s1’s ansættelsesaftale fremgår det, at han kunne oppebære en bonus på 1 mio. kr. til udbetaling efter et års ansættelse. - 41 - når henses til, at han kom fra en uopsagt stilling sammenholdt med ordlyden i kontrakten, finder retten, at bestemmelsen må forstås således, at der var tale om en ydelse for dels at overtale ham til at forlade den hidtidige arbejdsplads og dels at forblive hos x i minimum et år. for så vidt angår s2, der allerede havde skiftet arbejdsplads, da der blev indgået en bo- nusaftale, må aftalen forstås som en ydelse for at blive hos x i minimum et år. s2 har således også senere i forbindelse med udarbejdelsen af forskellige udkast til bonusaftaler benævnt denne bonus som en sign-on-/stay-on up front bonus, ligesom han i en e-mail af
4. april 2008 til advokat kristian elvang-gøransson havde anført, at denne bonus havde til formål at ”låse” sagsøgerne ”i 12 måneder”. en sådan bonus, der har til formål at få en medarbejder til at skifte arbejdsplads og/eller til at forblive et vist tidsrum i den nye stilling, har karakter af en præmie og kan ikke sidestilles med løn eller andet vederlag for udført arbejde. hertil kommer, at vederlag for overarbejde i begge tilfælde skulle vederlægges særskilt, jf. ansættelsesaftalernes pkt. 3.2, ligesom det af s1s aftale, jf. pkt. 3.3 fremgår, at hvis overtidsbetaling skulle finde sted, skulle dette afregnes 1:1 og ikke med en fast sum. herefter finder retten, at de anførte bonuskrav ikke er omfattet af

§ 95, hvor- for konkursboet frifindes for disse krav.

ad godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. omkring en måned efter at s2 blev opsagt fra sin stilling som advokat/juridisk rådgiver i x anmeldte selskabet betalingsstandsning til sø- og handelsretten og efter yderligere en må- ned blev selskabet taget under konkursbehandling. s2 var opsagt med 6 måneders varsel bl.a. med den begrundelse, at der skulle foretages omstruktureringer, hvorved hans stilling ville blive nedlagt. under disse omstændigheder og under hensyn til det øvrige oplyste om selskabets vanske- ligheder i april 2008 i forhold til forstædernes bank a/s, finder sø- og handelsrettens skifte- ret, at opsigelsen har været rimeligt begrundet i selskabets økonomiske forhold, hvorfor der - 42 - ikke er grundlag for at tilkende ham en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. det findes at være uden betydning, at han tillige var opsagt med andre begrundelser. thi kendes for ret: x under konkurs frifindes i begge sager. s1 betaler inden 14 dage fra dato sagsomkostninger til x under konkurs med 75.000 kr. s2 betaler inden 14 dage fra dato sagsomkostninger til x under konkurs med 93.750 kr. beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a. torben kuld hansen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 19. februar 2016