- mah udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 2. december 2016 v-3-16 vipp a/s (advokat christian løvenørn bardenfleth) mod bovictus a/s (advokat johnny petersen) sagens ba

§ 1

. for vipp, er der herefter i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kumentet af 12. september 2016, hvoraf fremgår blandt andet: ‛… 2.1 krænkelse efter

§ 2

det gøres endvidere gældende, at nova sæbedispenser udgør en krænkelse af vipp 9 sæ- bedispenser, jf.

§ 2

, idet det overordnet gøres gældende, at nova sæbedi- spenseren ikke kan være frembragt uden kendskab til vipp 9 sæbedispenseren, samt at det design som kommer til udtryk i nova sæbedispenseren ikke indebærer en tilstrækkelig fri- gørelse fra designet af vipp 9 sæbedispenseren, herunder at de to sæbedispensere kan for- veksles af den almindelige forbruger. således udgør nova sæbedispenser en krænkelse i henhold til

§ 2. det fremgår af svaret på spørgsmål 3 i skønsrapporten af 15.

oktober 2015 (bilag 15), at der er i alt 10 væsentlige ligheder mellem nova sæbedispenser og vipp 9 sæbedispenser. disse væsentlige ligheder er følgende: 1) markant materialeskift mellem pumpeanordning og sæ- bebeholder, 2) mat krom, klinisk, kølig pumpeanordning - farvet, kontrasterende sæbebe- holder, 3) toppen af sæbedispenserne/pumpeanordningen udtrykker i lige så høj grad pum- peknap som prop/låg på bunddelen/sæbebeholderen, 4) konisk hovedform med lavt visuelt tyngdepunkt, 5) det formmæssige "skulderparti" på sæbedispenserne fornemmes som lige høje, 6) svævende udtryk grundet lille fod/ståflade, 7) sæbebeholdere med nærmest samme højde, inkl. fod, 8) sæbebeholdere med nærmest samme rumfang, 9) betjeningsfladerne (top- pene af sæbedispenserne fornemmes lige store og 10) tudene virker (i nul-position) tilnær- melsesvis lige højt placeret over ståfladen. skønsmanden fremhæver endvidere i svaret på spørgsmål 3 i bovictus' supplerende syn- og skønstema, at der er 4 væsentlige ligheder mellem de to sæbedispensere. det er netop disse ligheder, som er særegne og unikke ved vipp 9 sæbedispenser. disse ligheder er følgende: 1) hovedform: en konisk hovedform med lavt visuelt tyngde- punkt og dog med et svævende udtryk, grundet lille fod/ståflade, 2) top/pumpeanordning: en top/pumpeanordning, der i lige stor grad udtrykker/danner pumpeknap så vel som prop på bunddelen/sæbebeholderen, 3) størrelsessammenfald: et visuelt sammenfald i sæbedi- - 16 - spensernes indbyrdes størrelser, der underbygges af størrelsen på pumpeanordningens tryk/pumpeknap/berøringspladen. sammenfald i dispensernes skulderhøjde og tudhøjde samt et sammenfald i sæbebeholderens rumfang og, 4) materialeudformning: et markant materialeskift mellem top og bund, hhv. mat krom, klinisk, kølig pumpeanordning og farvet, kontrasterende sæbebeholder. yderligere skal det anføres, at skønsmanden i besvarelsen af bovictus' supplerende spørgs- mål 3 om de væsentligste designmæssige forskellige, der er mellem vipp 9 sæbedispenser og nova sæbedispenser fremhæver, at de forskelle, der er mellem de to sæbedispensere, for så vidt angår de valgte materialer og deraf givne overflader, "ikke vil blive bemærket ved en almin- delig, daglig omgang med produktet, men vil først blive registreret f.eks. ved en opfyldning af sæbe, hvor pumpeanordning og sæbebeholder skilles fra hinanden". retten skal således ikke ved vurde- ringen af, om der foreligger en ophavsretskrænkelse tage hensyn til de forskelle i materialer, som de to sæbedispensere har, idet der skal tages hensyn til den visuelle lighed, der forelig- ger mellem produkterne, og ikke en eventuel forskel, som kan ses ved brugen af produkter- ne i forbindelse med påfyldning af sæbe. skønsmanden påpeger desuden, at der kun er 2 væsentlige forskelle mellem de to produkter, og at disse forskelle alene relaterer sig til forskelle i tuden på de to sæbedispensere. de øvrige forskelle som er beskrevet af skønsmanden i svaret på spørgsmål 3 i skønsrappor- ten er helt uvæsentlige for vurderingen af, hvorvidt de to sæbedispensere efterlader samme helhedsindtryk for en forbruger. det fremgår endvidere af skønsmandens svar på spørgsmål 4 i skønsrapporten, at: "efter en gennemgang af henholdsvis "vipp 9"-sæbedispenser og "nova"- sæbedispenser anses det som usandsynligt, at "nova"-sæbedispenser kan være frembragt ved en selvstændig indsats uden kendskab til "vipp 9"-sæbedispenser". det skal endvidere bemærkes, at vipp 9 sæbedispenseren ikke er ubetinget funktionsbe- stemt, idet man kan designe en sæbedispenser på så mange forskellige måder, hvilket bilag 13a-13s i særdeleshed viser. det fremgår endvidere af svaret på spørgsmål 6 i skønsrapporten, at: "ud fra en helhedsvurdering er der mellem "vipp 9"-sæbedispenser og "nova"- sæbedispenser en sådan ydre lighed, at der er en nærliggende risiko for, at den al- mindelige forbruger kan forveksle de to sæbedispensere, specielt når disse ikke be- tragtes af forbrugeren samtidig" skønsmanden erklærer endeligt i skønsrapporten, at der er så mange overordnede ligheds- træk mellem de to sæbedispensere, at nova sæbedispenser fremstår som en efterligning af vipp 9 sæbedispenseren, jf. svaret på spørgsmål 5 i skønsrapporten. hertil kommer, at skønsmanden i svaret på spørgsmål 7 i skønsrapporten konkluderer, at forbrugeren overve- jende gives det samme designmæssige helhedsindtryk ved nova sæbedispenser som ved - 17 - vipp 9 sæbedispenser, idet lighederne er mere dominerende end forskellene, også set i for- hold til andre sæbedispensere på markedet. der kan i den forbindelse henvises til bilag 13a- 13s, hvoraf fremgår, at der er et utal af forskellige måder, hvorpå man kan vælge at designe en sæbedispenser, samt at de eneste to sæbedispensere, som efterlader samme helhedsind- tryk er nova sæbedispenser og vipp 9 sæbedispenser. endvidere henvises til højesterets præmisser i sagen u.2011.3451h (min materialesamling s. 41-47), hvor højesteret udtalte, at global-knivene er ophavsretligt beskyttet som brugskunst, jf.

§ 1mod meget nærgående efterligninger.

højesteret fandt endvidere på baggrund af syns- og skønsrapporten, at royal-knivenes design ikke indebar en tilstrække- ligt frigørelse fra det særegne ved global-knivenes udformning, men måtte anses for at være en meget nærgående efterligning af global-knivene. højesteret lagde i den forbindelse vægt på, at royal-knivene var frembragt ved en efterligning af global-knivene uden selvstændig indsats, at royal-knivenes design efter en helhedsvurdering har en betydelig lighed med global-knivene, som ikke blot er funktionelt begrundet, og at knivene er forvekslelige. høje- steret fandt herefter, at royal-knivenes design ikke indebar en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved global-knivenes udformning, men måtte anses for at være en meget nærgående efterligning. det er relevant at notere sig, at højesteret i global-kniv sagen lægger vægt på alle de mo- menter, som skønsmanden i nærværende sag har konkluderet er opfyldt, herunder at vipp 9 sæbedispenser er ophavsretligt beskyttet, at det er usandsynligt at nova sæbedispenseren er frembragt ved en selvstændig indsats uden kendskab til vipp 9 sæbedispenseren, samt at der er en sådan ydre lighed mellem produkterne, at den almindelige forbruger vil forveksle de to sæbedispensere. det gøres således gældende, at retten allerede af den grund skal komme frem til, at nova sæbedispenseren udgør en krænkelse af vipp 9 sæbedispenseren. på baggrund af ovenstående gøres det således gældende, at bovictus' salg og markedsføring af nova sæbedispenser som vist i bilag 1 udgør en ulovlig efterligning af vipp 9 sæbedi- spenser som vist i bilag 2, hvorfor der foreligger en krænkelse i henhold til

§ 2

. 2.3 erklæringen udarbejdet af claus cornelius hansen (bilag

1. f)det gøres gældende, at claus cornelius hansens erklæring (bilag
2. f)dateret den 6. marts 2015 ikke skal tillægges nogen bevisværdi, jf. retsplejelovens § 344. for det første kan det anføres, at claus cornelius hansen fremkommer med en juridisk vur- dering og argumentation, som virker som et afskrift af det som johnny petersen tidligere har skrevet i brev af 18. februar 2015 (bilag 15), og hvilket claus cornelius hansen i øvrigt ikke har nogen forudsætninger for at kunne udtale sig om. erklæringen indeholder tilmed intet om vipps eventuelle ophavsretlige beskyttelse til vipp 9 sæbedispenseren, ligesom den heller ikke indeholder oplysninger om claus cornelius hansens kendskab og/eller undersøgelse af markedet for sæbedispensere i danmark - den er således allerede af denne grund mangelfuld og uden reel substans. hertil kommer, at erklæ- ringen vidner om, at claus cornelius hansen ikke har noget kendskab til ophavsretten, idet - 18 - han bl.a. henviser til, at vipp 9 sæbedispenseren efter hans opfattelse ikke udgør et "designi- kon", samt at vipp 9 sæbedispenseren ikke er velkendt, hvilket imidlertid ikke er elementer, som skal inddrages ved vurderingen af, om vipp 9 sæbedispenseren er ophavsretligt beskyt- tet, samt hvorvidt der foreligger en krænkelse. endelig er claus cornelius hansen ikke medlem af design denmark, som er den organisati- on, der anvendes til at stille egnede skønsmænd i forslag i sager, hvor brugskunst skal be- dømmes i sager om eventuel krænkelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. som det sidste argument kan det anføres, at parterne har fået foretaget et syn og skøn i form af isoleret bevisoptagelse, som mundede ud i skønsrapporten udarbejdet af thomas e. alken (bilag 16). denne skønsrapport er således udarbejdet af en uvildig skønsmand, hvilket ikke kan anses for at være tilfældet, for så vidt angår claus cornelius hansen. det gøres således gældende, at det må være thomas e. alkens skønsrapport, som alene skal danne grundlag for rettens vurdering af, hvorvidt vipp 9 sæbedispenseren nyder ophavsret- lig beskyttelse, samt om nova sæbedispenseren udgør en krænkelse i henhold til ophavs- retslovens § 2. 2.4 vederlag og erstatning det fremgår af

§ 83, stk.

1, nr. 1, at vipp har krav på et rimeligt vederlag for den skete krænkelse. et rimeligt vederlag forstås som en rimelig licensafgift for udnyttel- sen, som svarer til, hvad forurettede kan godtgøre ud fra markedsforholdene med rimelig- hed at ville have forlangt. vipp gør gældende, at licensafgiften i dette tilfælde må skulle fast- sættes til 8 % af den uberettigede omsætning og henviser i den forbindelse til højesterets af- gørelse i sagen u 2011.3451h (global-knive), hvor licensafgiften tillige blev fastsat til 8 % (min materialesamling s. 45). bovictus har haft følgende uberettigede omsætning i perioden fra den

1. januar 2015 og frem til hovedforhandlingen den
2. september 2016: det fremgår af bilag 4, at bovictus har haft en uberettiget omsætning på 1.584.343,22 kr., på salg af 25.421 nova sæbedispensere i perioden
3. januar 2015 og frem til
4. december
5. dette må således betyde, at omsætningen for en enkelt nova sæbedispenser er ca. 62 kr. (1.584.343,22 kr. / 25.421 stk.), hvilket beløb der vil blive taget udgangspunkt i ved nedenstå- ende beregninger. bovictus har endvidere 21.480 nova sæbedispensere i ordrer, som bovictus skal levere i pe- rioden fra den
6. november 2015 og frem til
7. marts 2016, jf. bilag
8. dette giver en samlet uberettiget omsætning på 1.331.760 kr. (21.480 stk. x 62 kr.) ydermere skal det tages i betragtning, at bovictus vil få en omsætning på salg af nova sæ- bedispenseren i perioden fra den
9. marts 2016 og frem til hovedforhandlingen den
10. sep- tember
11. det skønnes, at bovictus i denne periode vil sælge 15.000 nova sæbedispense- re. dette betyder, at bovictus vil have en uberettiget omsætning på 930.000 kr. for salg af yderligere 15.000 nova sæbedispensere frem til hovedforhandlingen (15.000 stk. x 62 kr.) - 19 - bovictus vil således have en samlet uberettiget omsætning på ca. 3.846.103,22 kr., som er be- regnet fra
12. januar 2015 og frem til hovedforhandlingen den
13. september
14. (1.584.343,22 kr. + 1.331.760 mio. kr. + 930.000 kr.) vipp skal tilkendes 8 % af dette beløb i ri- meligt vederlag, hvilket er et samlet beløb på ca. 307.688,24 kr. vipp har endvidere krav på erstatning for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført, jf.

§ 83, stk.

1, nr.

1. det fremgår i den forbindelse af ophavsrets- lovens § 83, stk. 2, at der ved fastsættelsen af erstatningen skal tages hensyn til blandt andet krænkerens uberettigede fortjeneste. bovictus har haft følgende uberettigede fortjeneste i perioden fra den
2. januar 2015 og frem til hovedforhandlingen den
3. september 2016: det fremgår af bilag 4, at bovictus har haft en fortjeneste på 886.132,84 kr. på salg af 25.421 nova sæbedispensere i perioden fra den
4. januar 2015 og frem til den
5. december
6. dette må således betyde, at fortjenesten på en enkelt nova sæbedispenser er ca. 34 kr. (886.132,84 kr. / 25.421 stk.), hvilket beløb der vil blive taget udgangspunkt i ved nedenstå- ende beregninger. bovictus har endvidere 21.480 nova sæbedispensere i ordrer, som bovictus skal levere i pe- rioden fra den
7. november 2015 og frem til
8. marts 2016, jf. bilag
9. dette giver en samlet uberettiget fortjeneste på 730.320,00 kr. (21.480 stk. x 34 kr.) hertil kommer, at det skønnes, at bovictus vil sælge 15.000 nova sæbedispensere fra den
10. marts 2016 og frem til hovedforhandlingen den
11. september 2016, hvilket giver en sam- let uberettiget fortjeneste på 510.000,00 kr. (15.000 stk x 34 kr.) bovictus har således haft en samlet uberettiget fortjeneste på 2.126.452,86 kr. (886.132,84 kr. + 730.320 kr. + 510.000 kr.) på salg af nova sæbedispenseren i perioden fra den
12. januar 2015 og frem til hovedforhandlingen den
13. september
14. ydermere har vipp krav på erstatning for den markedsforstyrrelse, det har medført, at no- va sæbedispenseren har været på markedet, hvilket har medført, at vipps goodwill har lidt skade. der kan i den forbindelse henvises til, at bovictus har markedsført og solgt nova sæbedispenseren til forhandlere over hele landet, jf. bilag 4 til bevissikringsrapporten, samt at nova sæbedispenseren har været markedsført 19 gange i en række landsdækkende ma- gasiner, herunder design, alt for damerne, boligliv, femina, tendens bolig, mad og bolig, alt interioer, bolig magasinet, børsen og bolig, jf. bilag
15. samlet set gøres det således gældende, at vipp skønsmæssigt skal tilkendes ét samlet beløb på 600.000,00 kr. i vederlag og erstatning, jf.

§ 83, stk.

1 og 2.‛ for bovictus er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumen- tet af 12. september 2016, hvoraf fremgår blandt andet: - 20 - ‛sagsøgte gør følgende anbringender gældende til støtte for de nedlagte påstande:

§ 83, stk.

1, nr. 2, under henvisning til den påbe- råbte ophavsretskrænkelse, da sagsøger ikke har fremlagt nogen dokumentation for en så- dan yderligere skade, herunder for den påberåbte markedsforstyrrelse. i overensstemmelse med almindelige erstatningsretlige principper vil der således alene kunne kræves erstatning for en sådan eventuel yderligere skade, såfremt der foreligger et tab og under forudsætning af, at det påståede tab dokumenteres. ** sagsøgte har noteret sig, at sagsøger ikke har påberåbt sig markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik (forbuddet mod produktion, markedsføring og salg af slaviske efterlig- ninger af produkter med fornødent særpræg).‛ - 24 - sø- og handelsrettens begrundelse og resultat vipp 9 og nova består begge af en sammensætning af to enheder, en pumpeanordning for oven og en sæbebeholder for neden. afgørende for den ophavsretlige krænkelsesvurdering er produkternes udtryk og fremtoning, når produkterne ses samlede, og de store forskelle mellem produkterne, som kan registreres, når de er skilt ad, er uden nævneværdig betyd- ning for sagens afgørelse. som anført af skønsmanden er der en række lighedspunkter mellem parternes produkter vipp 9 og nova. skønsmanden har også peget på en række punkter, hvor produkterne er forskellige. det er rettens opfattelse, at flere af de væsentlige lighedspunkter, som skønsmanden har pe- get på, kan henføres til generelle formelementer, såsom produkternes koniske form og det todelte grunddesign med en farvet, fx hvid eller sort, beholderenhed i bunden og et kontra- sterende stål-/metaludtryk på produktets top, herunder produkternes tud. disse kontrast- forhold fandtes eksempelvis også på bovictus’/zones tidligere confetti-produkt. de nævnte produktkarakteristika giver – sammen med produkternes næsten samme højde og identiske højde på sæbebeholderne – i nogen grad produkterne en fælles udtryksmæssig referenceramme, men kan samtidig efter det fremkomne ikke i sig selv anses for særlige for produkter af den foreliggende type, som skal opfylde basale brugskrav. det er efter rettens opfattelse af væsentlig betydning for krænkelsesvurderingen, at produk- ternes koniske grundform ikke er ens, idet vipp 9’s sæbebeholder er synbart smallere i ud- trykket end novas lidt buttede fremtoning. overfladematerialet på beholderne er endvide- re forskelligt, hvilket giver vipp 9 et skinnende, glat udtryk, mens nova fremstår matteret. tilsvarende er fremtoningen af produkternes pumpeanordninger præget af forskellene i ma- terialevalget, henholdsvis skinnende metal (vipp 9) og mat plastik (nova). retten lægger afgørende vægt på, at de særlige produkt- og formelementer, som ikke er ens på parternes produkter, efter rettens vurdering giver produkterne en væsentlig grad af diffe- - 25 - rentiering. det er således en markant designmæssig forskel, at vipp 9 har en i forhold til nova ekstra, særlig pumpeknap øverst på produktet, der får produktet til at fremstå tre- delt, mens nova fremstår todelt. endvidere, at novas pumpeenhed synbart er placeret oven på en omkransende ‛skulder‛ i samme metaludtryk, som er en del af selve pumpean- ordningen, og som pumpeknappen sænker sig ned i, når den aktiveres. hertil kommer, at skyggenotvirkningen under vipp 9’s pumpeanordning ikke genses på nova, som i mod- sætning hertil har en smal metalkant i forlængelse af afslutningen af beholderenheden. ud- formningen af produkternes bunde er forskellige, idet nova afsluttes med bløde buer, mens vipp 9 afsluttes med skarpere buer, hvilket giver et andet og mere kantet udtryk. når der videre henses til de efter rettens opfattelse markante designmæssige forskelle på tu- den, hvor novas tud fremstår som en konisk rørudgang, der er en integreret del af pumpe- knappen, mens vipp 9’s tud er større og cylinderformet og ikke er sammenhængende med pumpeknappen, finder retten efter en samlet vurdering ikke, at nova er en sådan efterlig- ning af vipp 9, at salg og markedsføring af nova er en krænkelse af vipps ophavsrettighe- der til vipp 9. bovictus frifindes derfor for vipps påstande. efter sagens udfald, forløb og omstændigheder skal vipp betale sagsomkostninger til bovic- tus med 60.000 kr. til dækning af rimelige advokatomkostninger, mens parterne hver især endeligt afholder de af dem udlagte omkostninger til syn og skøn. thi kendes for ret: bovictus a/s frifindes for de af vipp a/s nedlagte påstande. vipp a/s skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 60.000 kr. til bovictus a/s. sagsom- kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. karin schou andersen claus forum petersen marianne jensen - 26 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den