- gia udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 24. juni 2009 v‐86‐07 active sportswear int. a/s (advokat christian alsøe) mod scansport a/s (advokat k.l. németh) sagens hove

§ 20, stk.

1, nr. 2. da magasinet ”matchpoint”, der var rettet til såvel spillere som butikker, ikke længere udgives, kunne er passende erstatning være bladet ”sport shop”, der henvender sig til butikkerne, og et brev til danmarks badmintonforbunds medlemmer. særlig med hensyn til påstand 4 bemærkes, at scansport burde tage bekræftende til genmæle, når man efter det oplyste ikke længere ligger inde med annoncemateriale. med hensyn til påstand 5, erstatning og vederlag, gøres det med henvisning til markedsfø‐

§ 20, stk.

3 og 4 og varemærkelovens § 43 gældende, at scansport, der ved at gøre brug af den omtvistede annonce og active sportswears registrerede varemærke ”fz” har handlet ansvarspådragende, er pligtig at betale erstatning og vederlag til active sportswear. scansport har, som det også tidligere har været tilfældet, jf. sø‐ og handelsret‐ tens tidligere dom, retsstridigt forsøgt at profilere sig på active sportswears bekostning. active sportswear har i erstatningsbilaget redegjort for de parametre, der er grundlaget for opgørelsen af den skønnede erstatningspåstand for så vidt angår mistet indtjening. bevis‐ ‐ 25 ‐ kravet er ifølge retspraksis alene sandsynliggørelse af tabets størrelse, og dette er sket med det fremlagte bilag og mark christiansens forklaring. active sportswear gik glip af den for‐ ventede fremgang. scansports ulovlige annonce påvirkede såvel active sportswears omsæt‐ ning som renommé. den negative effekt af annoncen var direkte påviselig, men, som det fremgik af mark christiansens forklaring, har nu, dvs. i sæsonen 2008/09, fortaget sig. der er endvidere grundlag for at tilkende active sportswear et vederlag efter markedsfø‐

§ 20, stk.

4 og varemærkelovens §

1. tilkendelse af vederlag for brug af en ulovlig sammenlignende reklame er, hvis man argumenterer ud fra licensbetragtninger, van‐ skeligt at håndtere, og traditionelle licensberegninger kan nemt føre til en argumentation for meget store vederlagsbeløb. scansport har i sin påstand valgt at indtale et beskedent beløb på grundlag af et forsigtigt skøn. om vederlag henvises til dommene ufr 2007.1254h (brunata ‐ 2 mio. kr.) og ufr 2007.1896h (fisherman ‐ 500.000 kr.). i sidstnævnte dom lod højesteret det komme den krænkende part til skade, at denne ikke ønskede at afgive oplysninger om omsætningstal og fortjeneste. noget tilsvarende gør sig gældende i nærværende sag, idet scansport har und‐ ladt at efterkomme active sportswears opfordring til at dokumentere omsætningstal, lige‐ som scansport ikke har ønsket at give specifikke oplysninger om annoncens udbredelse. med hensyn til påstand 6 bemærkes, at scansport ikke har dokumenteret at have truffet ef‐ fektive foranstaltninger til at efterleve forbuddet. straf kun kommer på tale ved udvist for‐ sæt, og dette er der nok ikke dokumentation for. scansports forhold har givet anledning til unødige processkridt, og active sportswear må have krav på forhøjede sagsomkostninger, jf. retsplejelovens §
2. scansport har anført, at en fogedsag var overflødig og en vidtløftiggørelse af sagen, som alene kan ses som en unødig magtdemonstration og en storm i et glas vand. der var reelt intet at forbyde, da annoncen ved forbudsbegæringens indgivelse allerede havde været bragt. active sportswear kunne lige så vel være gået direkte til sø‐ og handelsretten, hvor ‐ 26 ‐ sagen så havde været afgjort for længst. selvom der er hjemmel hertil, havde active sportswear i fogedretten ingen påstand om tilbagekaldelse af annoncen. hertil kommer, at der ikke foreligger nogen krænkelse i forhold til active sportswear, og hvis en krænkelse alligevel antages at foreligge, er den af minimalt omfang. særlig med hensyn til udsagnet på hjemmesiden om ”andre wannabees” bemærkes, at udsagnet var fjernet, inden fogedretten traf sin afgørelse. uanset at det må medgives, at scansports annonce ikke er den mest vellykkede af slagsen, er den ikke ulovlig. det er ubestrideligt, at kun yonex har ketsjere med indbygget t‐stykke til 400 kr. , og annoncen foretager alene en sammenligning af ketsjere til denne pris. det er ikke rigtigt, at hele forzas produktserie inddrages. active sportswears bilag vedr. testresultater er ensidigt indhentet og kan ikke tillægges no‐ gen betydning. i et forza‐katalog, bilag 28, beskrives fordelene ved et computeropbygget skaft. er en sådan oplysning så også ulovlig? i active sportswears 2006‐katalog, bilag d, be‐ skrives forzas t‐stykke med ord som ”unik”, ”mest stabile på markedet” og ”utrolig lav torsion”. en sådan annonce adskiller sig ikke fra scansports. noget tilsvarende gør sig gæl‐ dende med hensyn til active sportswears brochure 2007/08, bilag
3. det må således frem‐ hæves, at scansport ikke er gået videre end active sportswear selv. at koncentrere sig om t‐ stykket som i scansports annonce er relevant og væsentligt, også efter active sportswears opfattelse, og dermed i overensstemmelse med markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr.
4. det er en kendsgerning, at kun yonex har patent på sit t‐stykke. denne oplysning kan ikke anfægtes. yonex siger i annoncen, at det indbyggede t‐stykke fører til større vridningsstabi‐ litet, hvilket er korrekt. active sportswear gør meget ud af annoncens udsagn om sweet‐ spot, men som det fremgik af benni holst andersens forklaring, giver det indbyggede t‐ stykke et større sweet‐spot, og denne oplysning har active sportswear ikke forsøgt at mod‐ bevise, f.eks. ved syn og skøn. der kan dog næppe være tale om en større overdrivelse, når det tages i betragtning, at det i forzas eget katalog, bilag 30, fremgår, at forzas eget indbyg‐ gede t‐stykke giver ”større slagkraft”. ‐ 27 ‐ annoncens oplysninger er alle korrekte og loyalt gengivet, også de, der fremgår af brødtek‐ sten og dem i cirklen. hvor der er tale om anprisninger, ligger disse inden for det sædvan‐ lige. dette gælder f.eks. udsagnet ”yonex er alene om at skabe kvalitet i dit spil”. der er intet galt i at sige til forbrugerne, at de skal tænke sig godt om, før de handler. når det tales om ”også bag facaden”, er idéen jo at henvise til de opskårne ketsjere og vise, hvad man kun kan se, når de er skåret op. annoncen er hverken vildledende eller miskrediterende, og det har hel‐ ler ikke været hensigten med annoncen. der står intet om, at forza‐ketsjere er dårlige ket‐ sjere, men der fremhæves nogle egenskaber, som man får med, når man køber en yonex‐ket‐ sjer. fogedrettens præmisser, som blot har gengivet active sportswears procedure, er for‐ kerte. det eneste punkt, man kan bebrejde scansport, er ”fz”‐mærket. mærket skulle have været placeret på forza‐ketsjeren på det sted, hvor det sidder i virkeligheden, nemlig i ketsjerens ”hjerte”. men placeringen af mærket er ikke tydelig og er svært at få øje på i de trykte an‐ noncer. det gør ikke reklamen ulovlig, at mærket er placeret på den tredje ketsjer. hvis det hele ikke var blevet blæst sådan op, var der ingen, der havde hæftet sig ved ”fz”‐mærket. særlig med hensyn til active sportswears påstand 2 gøres det gældende, at påstanden er me‐ ningsløs, da de handlinger, som man ønsker et forbud imod, er ophørt og forholdene berig‐ tiget. med hensyn til påstand 3 bemærkes, at der ikke er grundlag for at bestemme, at der skal sen‐ des en besked ud til alle danmarks badmintonforbunds medlemmer. den foreslåede tekst er nonsens og uegnet til rundsendelse. den fremstår ikke som en berigtigelse og beskriver ikke, hvad annoncen siger. dertil kommer, det er 2½ år siden, annoncen blev bragt. påstand 4 kan ikke tages til følge, da der ikke findes materiale at udlevere. active sportswears erstatningspåstand, påstand 5, er historisk høj. hvis scansport overhove‐ det har gjort sig skyldig i en krænkelse, er den bagatelagtig. active sportswear har ikke ‐ 28 ‐ grundlag for at hævde markedsforstyrrelse og har ikke godtgjort at have lidt noget tab. det blev først under afhøringen af mark christiansen oplyst, at tallene, der fremgår af erstat‐ ningsbilaget, vedrørte danmark. mark christiansen forklaring om indrykningen af active sportswears annonce i ”matchpoint” forekom ikke troværdig. active sportswears tal er udokumenterede og ikke rimeligt sandsynliggjorte. revisorerklæringen blev afgivet med alle forbehold. bevisbyrden for et tab er ikke løftet. at active sportswear muligt har haft en om‐ sætningsnedgang, skyldes ikke annoncen, men den generelle tilbagegang i antallet af bad‐ mintonspillere. et eventuelt vederlag efter varemærkeloven som følge af forholdet med mærket ”fz” kan højst udmåles til nogle få tusinde kroner. det bestrides, at active sportswear har grundlag for at kræve forhøjede sagsomkostninger. sø‐ og handelsrettens afgørelse i scansports annonce fremhæves egenskaber og kvaliteter ved en afbildet badmintonketsjer, som angives at være af mærket yonex, i en kontekst, hvori indgår to ligeledes afbildede kon‐ kurrerende ketsjermodeller, begge benævnt ”andet mærke”. når det tages i betragtning, at active sportswears varemærke ”fz” er placeret på den ene af de to konkurrerende ketsjere, samt når henses til, at de to altdominerende badmintonketsjermærker på markedet er forza og yonex, er scansports annonce at anse for en sammenlignende reklame direkte mellem disse mærker, jf. markedsføringslovens § 5, stk.
5. efter indholdet og karakteren af udsagnene i annoncen og den manglende eller i hvert fald meget ringe mulighed for at identificere nogen af ketsjer‐modellerne finder retten, at annon‐ cen i relationen mellem forza og yonex må anses for sammenlignende i en bredere forstand end blot vedrørende to specifikke ketsjermodellers egenskaber i prisklassen 399,‐ kr. udsagn, der fremhæver kvaliteter og egenskaber ved yonex, opfattes som stående i modsætning til det, som forza kan præstere. inddragelsen af forza i den foreliggende annoncekontekst med fejl, manglende produktspe‐ cifikationer og slørede produktafbildninger yder ikke forza loyalitet. sammenligningspara‐ ‐ 29 ‐ metrene i annoncen er ikke repræsentative og savner i konteksten den fornødne objektivitet. annoncens budskaber bliver vildledende, hvilket bl.a. afspejler sig i annoncens brødtekst. nogle udsagn i annoncen, f.eks. ”du får en unik vridningsstabilitet og større sweet‐spot”, er i sammenhængen postulerende og udokumenterede; andre er i deres tone tillige misrekom‐ manderende og nedladende, f.eks. ”det hele til samme pris som de andre på markedet. hvorfor så nøjes med mindre?”, ”hvorfor gå på kompromis …?” og ”yonex er alene om at skabe kvalitet i dit spil”. for så vidt angår udsagnene i den med stjerne markerede ramme bibringes læserne i den skabte kontekst det indtryk, at kun yonex besidder de nævnte kvaliteter, herunder at alene yonex har computerstyret skaft, hvilket er forkert. under de anførte omstændigheder, og idet scansports henvisning til indholdet af nogle af active sportswears egne annoncer ikke kan føre til en anden vurdering, kan retten tiltræde, at scansport har overtrådt markedsføringslovens § 3, stk. 1, 2 og 4, og § 5, stk. 2, litra 1 og
6. ved at genbruge og omplacere active sportswears registrerede varemærke ”fz” i en an‐ nonce til brug for markedsføring af egne produkter uden active sportswears samtykke har scansport krænket active sportswears rettigheder. udover herved i forhold til active sportswear at overtræde varemærkelovens § 4 har scansport under de ovennævnte omstæn‐ digheder tillige overtrådt markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr.
7. i det hele som følge af det anførte, og idet scansports synspunkter i relation til retsplejelo‐ vens forbudsbetingelser ikke kan føre til noget andet resultat, tages active sportswears justi‐ fikationspåstand (påstand 1) til følge – af de af fogedretten anførte grunde også for så vidt angår udsagnet om ”wannabees”, der i den anvendte sammenhæng, som anført af fogedret‐ ten, må betegnes som utilbørligt. med samme begrundelse frifindes active sportswear for scansports selvstændige påstand. ligeledes som følge af det anførte tages active sportswears forbudspåstand (påstand 2) til følge. ‐ 30 ‐ allerede fordi det ikke er dokumenteret, at en imødekommelse af påstand 3, som active sportswear ændrede under hovedforhandlingen under hensyn til en oplysning om, at maga‐ sinet ”marchpoint” ikke længere udkommer, vil være en adækvat forpligtelse at pålægge scansport, frifindes scansport for active sportswears påstand. active sportswears påstand 4 forudsætter, at scansport ligger inde med en resterende be‐ holdning af det nævnte materiale. efter benni holst andersens forklaring lægges det til grund, at der hos scansport ikke findes yderligere materiale, og påstanden tages derfor ikke til følge. under de ovenfor anførte omstændigheder, hvor scansport med den omtvistede annonce varetog egne interesser på active sportswears bekostning, har scansport handlet ansvarspå‐ dragende i forhold til active sportswear. scansport er derfor pligtig at betale erstatning og vederlag til active sportswear, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3 og 4, og varemærkelo‐ vens §
8. scansports brug af annoncen har fundet sted i de for badmintonketsjermarkedet relevante og centrale sammenhænge, dvs. i magasinet ”matchpoint”, som efter det oplyste udkom i 70.000 eksemplarer, i klubblade og stævneprogrammer, ved plakatopslag i sportsbutikker, sportsklubber og sportshaller samt på internettet. retten lægger på denne baggrund til grund, at en stor del af annoncens målgruppe, aktive badmintonspillere på forskelligt plan, er nået ‐ i et vist omfang antagelig i flere forskellige sammenhænge. herefter samt når henses til annoncens karakter og de under bevisførelsen fremkomne oplysninger om salgs‐ og om‐ sætningstal, herunder oplysningerne for tidligere år, hvor antallet af aktive badmintonspil‐ lere også havde været faldende, finder retten det sandsynliggjort, at annonceringen i en peri‐ ode har haft en mærkbar negativ effekt på active sportswears omsætning. da annoncen på fremkomsttidspunktet må anses at have været egnet til at forstyrre og skade active sportswears markedsposition, finder retten endvidere ikke, at der er grundlag for at stille spørgsmålstegn ved, at active sportswear mente det nødvendigt at træffe nogle foranstalt‐ ninger for at begrænse annonceringens skadevirkninger. ‐ 31 ‐ under de anførte omstændigheder, og idet retten bemærker, at scansport ikke har efter‐ kommet active sportswears opfordring til at dokumentere omsætningstal, finder retten, at scansport bør betale 350.000 kr. som samlet skønsmæssig erstatning og rimeligt vederlag til active sportswear, hvis påstand 5 tages til følge med dette beløb med renter som påstået. allerede efter active sportswears procedure har retten ikke grundlag for at tage påstand 6 til følge. scansport frifindes derfor for denne påstand. efter sagens udfald og hovedforhandlingens udstrækning, samt idet der henses til de med fogedforbudssagens behandling forbundne omkostninger, skal scansport betale 93.700 kr. i sagsomkostninger til active sportswear, heraf 8.700 kr. til delvis dækning af active sportswears udgift til retsafgift. thi kendes for ret: det af retten i helsingør, fogedretten, ved kendelse af
9. marts 2007, den
10. marts 2007 nedlagte forbud stadfæstes. scansport a/s forbydes at anvende annoncen optrykt som bilag 2 og at anvende udsagnet ”check forskellen mellem yonex og andre wannabees” i markedsføringsmæssigt øjemed. scansport a/s skal inden 14 dage til active sportswear int. a/s betale 350.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
11. april 2007 samt i sagsomkostninger 93.700 kr., der forrentes efter rentelovens § 8a. active sportswear int. a/s frifindes for scansports a/s´ selvstændige påstand, og scansport a/s frifindes for active sportswear int. a/s’ påstande 3, 4 og
12. ‐ 32 ‐ aksel gybel claus forum petersen lars krobæk (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den
13. juni 2009