Obsah (4)

§ 157§§ 64§ 159§ 158

udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ den 23. november 2016 kl. 10:00 blev retten sat af dommer . der foretoges: b-171-15 virksomhed aps 1 under konkurs (advokat thomas markert) mod sa

§ 157

i relation til ”1 års fristen” det bestrides, at det alene er de af sagsøgte anførte forhold, som retten kan lægge til grund ved rettens afgørelse af nærværende konkurskarantænesag, idet en lang række af de af kurator nævnte forhold har fundet sted senere end et år før fristda- gen, som det også fremgår af kurators processkrift af

1. april 2015, replik af
2. no- vember 2015 samt opsummeret i det følgende. ifølge højesterets kendelse af
3. januar 2016 i sag 155/2016 (
4. afdeling) (h2016.155- 2015), så fandt højesteret efter en helhedsvurdering, at forretningsførelsen i selska- bet klart har været groft uforsvarlig i hele perioden med indkærede som direktør – også i perioden mindre end et år før fristdagen, hvor den egentlige drift var ophørt, og hvor ledelsen undlod at rette op på de mangelfulde forhold og fortsatte med at tilsidesætte de ledelsespligter, der følger af lovgivningen. betingelserne efter kon- kurslovens § 157 for at anse indkærede for uegnet til at deltage i ledelsen af en er- hvervsvirksomhed og pålægge ham konkurskarantæne var derfor opfyldt, selvom de direkte uforsvarlige forhold/handlinger lå tidligere end ét år før fristdagen. ledelsen har således efter højesterets kendelse pligt til at rette op på forholdene i selskabet og kan derfor ikke bare lade forholdene ”stå til” i tiden frem mod selska- bets konkurs. hertil kommer, at højesteret med kendelsen fortsat opererer med pe- rioden senere et år før fristdagen, men også tager hensyn til de dispositioner, der er foretaget forud for etårs fristen. - 13 - på den baggrund kan retten ligeledes foretage en helhedsvurdering i denne konkur- skarantænesag, om end det igen bemærkes, at mange af forholdene faktisk fandt sted senere end et år før fristdagen. … 2.4 anpartshaverlån fra virksomhed aps 1 til sagsøgte … til støtte for den nedlagte påstand gøres det på den baggrund gældende, at der siden regnskabsåret 2008/2009 har været ydet ulovlige anpartshaverlån i strid med selskabslovens § 210 fra virksomhed aps 1 til sagsøgte , senest opgjort til dkk 321.376 ved aflæggelse af årsrapport 2012/2013 den
5. december 2013 (bilag 12), at sagsøgte er gjort opmærksom på de ulovlige og strafbare forhold i alle virksomhed aps 1's årsrapporter siden regnskabsåret 2008/2009 samt ved revisionsproto- kollat af den
6. december 2012 til årsrapporten 2011/2012 og revisionsprotokollat af den
7. december 2013 til årsrapporten 2012/2013, og at sagsøgte endnu ikke har foretaget effektiv tilbagebetaling af beløbet med tillæg af renter til virksomhed aps 1 i overensstemmelse med selskabslovens §
8. 2.5 modregning af anpartshaverlån … til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at anpartshaverlån fra virksomhed aps 1 til sagsøgte , dkk 321.376, blev søgt kor- rigeret som en lønudbetaling til sagsøgte med kr. 315.700, at anpartshaverlånet bogføringsmæssigt i sommeren 2014 er forsøgt korrigeret som en primopostering pr.
9. juli 2013, hvorefter der ikke er beregnet renter af mellemvæ- rendet herefter, at anpartshaverlånet bogføringsmæssigt burde have været korrigeret som en ultimo- postering pr.
10. juni 2014 eller senere, idet revisor først skrev til skat den
11. juni 2014, og idet skat først i august 2014 imødekom anmodningen om genoptagelse af sagsøgtes private skatteansættelse for 2008 (ikke selskabets), hvorefter anpartsha- verlånet er korrigeret kort før likvideringen af virksomhed aps 1 , alternativt tid- ligst den
12. eller
13. maj 2014, jf. bilag 37, at anpartshaverlånet, hvis dette var korrigeret korrekt som en ultimopostering den
14. juni 2014 eller senere, ville have været modregnet kort tid før selskabets likvidering, at sagsøgte ikke på dette tidspunkt, hvor virksomhed aps 1 ikke kunne honorere sine forpligtelser, kunne indfri et ulovligt anpartshaverlån ved at omklassificere det til løn for 2008 og blot modregne det, - 14 - at et evt. løntilgodehavende på kr. 315.700 var fra 2007, jf. bilag c, og at dette krav så- ledes ikke kunne gøres gældende af sagsøgte i forhold til virksomhed aps 2 i 2014, som følge af forældelse og/eller passivitet at omposteringen af anpartshaverlånet til løn for 2008 med efterfølgende modregning er i strid med praksis om effektiv indbetaling af ulovlige anpartshaverlån, jf. sel- skabsloven § 215 og eksempelvis u 2009.2056 ø, at sagsøgte således i stedet skulle have indbetalt lånet med tillæg af renter effektivt til virksomhed aps 1 , jf. selskabslovens § 215, og at omposteringen af anpartshaverlånet til løn for 2008 ellers i så fald vil være at side- stille med en omstødelig betaling eller modregning, jf.

§§ 64, 66, 67, 69 og/eller 74, samt selskabslovens § 138.

2.6 indberetning af lønudbetalinger og afregning af kildeskat … til støtte for den nedlagte påstand gøres det i den forbindelse gældende, at der i regnskabsåret 2008/2009 ikke har været foretaget rettidig indberetning samt af- regning af kildeskat og moms, og at der i regnskabsårene 2011/2012, 2012/2013 og 2013/2014 ikke har været indeholdt og afregnet kildeskat ved udbetaling af løn til ledelsen, samt ikke har været opgivet værdi af fri bil, hvilket i det hele er i strid med kildeskattelovens §§ 43 og 46 og lig- ningslovens § 16, stk. 4, men at sagsøgte tilsyneladende efterfølgende har indbe- rettet og afregnet de skyldige beløb til skat som b-indkomst. 2.7 køb af cykel … til støtte for den nedlagte påstand gøres det hertil gældende, at sagsøgte købte en racercykel til virksomhed aps 1 til en værdi af dkk 39.000 den

1. marts 2012, som herefter er medtaget i selskabets regnskab og senere er ble- vet straksafskrevet efter gældende regler herom, uanset at skat muligvis vil betrag- te omkostningerne til køb af cyklen som omkostninger af privat karakter og dermed nægte selskabet skattemæssigt fradrag herfor, at sagsøgte ikke i skifteretten oplyste om virksomhed aps 1's ejerskab til cyklen, at sagsøgte ikke har dokumenteret, at cyklen er totalskadet, hvornår dette er sket, mv. hvorfor det må lægges til grund, at sagsøgte ikke har sikret aktivernes tilste- deværelse senere end 1 år før fristdagen og ikke loyalt medvirker til opfyldelse af boets interesser og at hverken cyklen eller bilaget for købet heraf er blevet udleveret til kurator trods på- krav, hvorfor bilaget må anses som bortkommet i strid med bogføringslovens regler herom. - 15 - 2.8 lån fra virksomhed aps 2 til sagsøgte … til støtte for den nedlagte påstand gøres det her gældende, at sagsøgte har modtaget to betalinger, samlet dkk 2.502.127, på sin private bank- konto i forbindelse med virksomhed aps 3's udlodning af udbytte til virksomhed aps 2 , hvilket må anses som et ulovligt anpartshaverlån i strid med selskabslovens § 210, at sagsøgte har tilbagebetalt i alt dkk 1.845.313 til virksomhed aps 1 , dog uden at tillægge beløbet renter, hvilket er i strid med selskabslovens § 215, at virksomhed aps 2 således har et samlet rentekrav på dkk 90.778,55 for de tilba- gebetalte beløb over for sagsøgte , at sagsøgtes revisor som en efterpostering pr.
2. juni 2012 har bogført de resterende dkk 656.814 af udbytteudbetalingen som lønudbetaling, at lønnen således vil kunne betragtes som et ulovligt anpartshaverlån med et krav om forrentning efter selskabslovens § 215, og at der på baggrund af ovenstående er sket en betydelig sammenblanding af selskaber- nes midler med sagsøgtes personlige midler. 2.9 virksomhed aps 1's ”drift” uden omsætning og tømning via løn og goder til sagsøgte ... til støtte for den nedlagte påstand gøres det hertil gældende, at virksomhed aps 1 har haft en negativ egenkapital siden regnskabsåret 2006/2007, hvor selskabskapitalen var tabt pr.
3. juni 2007, at virksomhed aps 1's senest aflagte årsrapporter for regnskabsårene 2012/2013 og 2011/2012 har udvist underskud på henholdsvis dkk 510.722 og dkk 661.692, at virksomhed aps 1 stort set ingen indtægter har haft siden
4. juli 2011, idet brutto- resultatet i 2011/2012 alene var på dkk 33.196 og i 2012/2013 var dkk 21.819, at nettoomsætningen i 2011/2012 og 2012/2013 har ligget på henholdsvis dkk 36.074 og dkk 36.451, og at virksomhed aps 1 ingen omsætning har haft siden
5. juli 2013 frem til sin konkurs, at det bogførte resultat for perioden
6. juli 2013 til
7. juni 2014 var negativt med dkk 931.334,51, hvilket medførte at egenkapitalen pr.
8. juni 2014 var negativ med dkk 2.518.539,74, at det negative resultat for perioden
9. juli 2013 til
10. juni 2014 primært dækker over, at der ikke har været nogen omsætning, og at der er bogført løn til sagsøgte med dkk 541.042,35, autodrift på 2 firmabiler til sagsøgte med dkk 114.252,79, andel hjemmekontor med dkk 48.000, administrationsomkostninger med dkk 46.189,95 uden at dette modsvares af indtægter, samt tab på firmabiler (audi reg.nr. 1 og saab - 16 - reg.nr. 2 ) ved salg af disse til sagsøgte med dkk 114.809, samt renteudgifter til primært virksomhed aps 2 på dkk 51.128,67, at virksomhed aps 1's ”fortsatte drift”, uden generering af en eneste krone i omsæt- ning fra i hvert fald
11. juli 2013, har medført, at selskabet systematisk blev tømt for alle aktiver og kontante midler op til selskabets konkurs - primært til fordel for sagsøgte - uden at der blev efterladt midler til koncernens kreditorer, og samtidig med at sagsøgte drev konkurrerende virksomhed i personligt regi mod virksomhed aps 1 , at der således under alle omstændigheder har været et betydeligt misforhold mellem sagsøgtes udbetalte løn samt goder og virksomhed aps 1's indtægter og omsæt- ning, hvilket ikke har været forsvarligt i forhold til virksomhed aps 1's økonomiske stilling. at sagsøgte har drevet virksomhed aps 1 videre efter håbløshedstidspunktet, hvil- ket er i strid med selskabslovens § 118 og § 119, og at lønninger til sagsøgte mod- taget i 2013/2014 med kr. 534.700 (løn jf. bilag 25 inkl. kr. 315.700 fra ”2008” modreg- net i anpartshaverlån) og goder med kr. 114.252,79 (autodrift jf. bilag 24) og kr. 48.000 (andel hjemmekontor jf. bilag 24) er omstødelige efter

§§ 64og 66 samt selskabslovens § 138 og evt.

§§ 67 og 74 samt at at sagsøgte desuden er dømt erstatningsansvarlig overfor koncernens kreditorer, jf. retten i lyngbys dom (bilag 34), hvilket underbygger, at forretningsførelsen har været groft uforsvarlig. … 2.10 bogføring … til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at sagsøgte i strid med bogføringslovens §§ 7 og 9 ikke har ført bogholderi for virksomhed aps 1 for perioden efter den

1. juni 2014 og indtil fristdagen til trods for, at der har været aktivitet i selskabet i denne periode, at sagsøgte således som en naturlig følge heraf heller ikke har overholdt bogførings- lovens § 10, hvorefter sagsøgte har pligt til at opbevare regnskabsmateriale i mindst 5 år fra udgangen af det regnskabsår, som materialet vedrører, at manglende overholdelse af disse regler er strafbart i henhold til straffelovens § 302, at kurator, trods påkrav om modtagelse af virksomhed aps 1's regnskabsmateriale, ikke har modtaget bilag for regnskabsårene 2009/2010 og 2010/2011 samt for perio- den
2. juni 2014 frem til fristdagen, den
3. november 2014, og at sagsøgte i væsentligt omfang derfor har tilsidesat sin forpligtelse til at påse, at virksomhed aps 1's bogføring foregår på en betryggende måde, hvilket er i strid med selskabslovens § 118, stk. 1…” - 17 - advokat claus hastrup knudsen har til støtte for den nedlagte påstand i sit påstandsdo- kument af
4. april 2016 anført blandt andet: ”… at sagsøgte ikke har foretaget handlinger, der kan betragtes som groft uansvarlig for- retningsførelse, hverken i objektiv eller subjektiv henseende, at betingelserne i konkursloven for at pålægge konkurskarantæne ikke er opfyldt, at der ikke er konstateret forhold, der kan betegnes som groft misbrug af selskabets midler eller misbrug af adgangen til at disponere over selskabets midler, idet der ik- ke er taget uacceptable risici fra ledelsens side, at årsagen til selskabets konkurs skyldes manglende ordretilgang som følge af krisen, at sagsøgte ikke har overtrådt hverken selskabsloven, kildeskatteloven, bogføringslo- ven eller straffelovens bestemmelser, hvilket den manglende anmeldelse fra skat er udtryk for, at sagsøgte ikke har fortaget dispositioner, der har medført væsentlige tab for selska- bets kreditorer, at der er foretaget korrekt bogføring i selskabet og angivelser overfor skat vedrøren- de moms og skatter, at der ikke foreligger ulovligt aktionærlån, at sagsøgte i overensstemmelse med god bogføringsskik, jf. bogføringslovens § 6, har foretaget registrering af virksomhedens indtægter og udgifter og derved opfyldt bogføringslovens §§ 7-9, at kurator ikke har kunnet påvise forhold i bogføringen, der har afskåret ham fra fore- tage en præcis kontrol og følge selskabets aktiver, at der ikke er noget i sagsøgtes forretningsførelse, som kan betragtes som uforsvarligt, hvorfor der heller ikke er noget grundlag for at pålægge konkurskarantæne i medfør af

§ 157, stk.

1, at årsagen til selskabets konkurs er udløst af én årsag, nemlig landsrettens afgørelse i juni 2014 i en retssag mellem virksomhed aps 2 og virksomhed aps 3 vedrørende be- - 18 - skatningsforholdene af et udbytte, hvilket var et krav, som virksomhed aps 2 ikke var i stand til at honorere, at der ikke er foretaget omstødelige dispositioner til skade for selskabets kreditorer, at sagsøgte i overensstemmelse med bogføringslovens §§ 10 og 12 har påset, at regn- skabsmaterialet er opbevaret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gø- res tilgængeligt her i landet for offentlige myndigheder m.fl., som i henhold til an- den lovgivning har ret til at kræve indsigt i regnskabsmaterialet, herunder kurator, at sagsøgtes adfærd ikke har medført væsentlige tab for sagsøgtes kreditorer, hvilket boets eneste anmeldelse vidner om, at sagsøgte ikke har taget uacceptable risici ved at handle på kredit eller stifte betydeli- ge gældsforhold, herunder optagelse af yderligere lån, som ikke blev betalt, at sagsøgte under hele forløbet har samarbejdet og har fremsendt alle nødvendige op- lysninger omkring aktiver tilhørende konkursboet, at bortkommet regnskabsmateriale for 2009-2010 ikke skal indgå i bedømmelsen af, om konkurskarantænebetingelserne er til stede, da vurderingen alene foretages 1 år til- bage i tid, at en cykel købt flere år før konkursdekretet ikke skal tillægges vægt ved vurdering, og at de ovenfor beskrevne forhold på ingen måde udgør groft uforsvarlig forretningsfø- relse, der gør sagsøgte uegnet til at deltage i ledelsen af en virksomhed, jf. konkurs- lovens § 158, og at han derfor ikke er noget grundlag for at pålægge konkurskaran- tæne i 3 år. sagsøger fastholder, at kurator har fået udleveret samtlige oplysninger vedrørende selskabets forhold, at det beror på en bogføringsfejl tilbage i 2009, at der har fremgået et ulovligt aktionærlån af regnskaberne, hvilket er blevet korrigeret efter aftale med skat og erhvervsstyrelsen, og at kurator har fået udleveret fakturaen på den købte cykel…” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat virksomhed aps 1 blev den

1. november 2014 taget under konkursbehandling med frist- dag den
2. november
3. der er i konkursboet efter virksomhed aps 1 anmeldt krav med 2.539.009,55 kr., idet dansk revision kalundborg har anmeldt krav med 18.750 kr., - 19 - advokatfirma har anmeldt krav med 19.260.41 kr., og virksomhed aps 2 under konkurs ved kurator advokat thomas markert har anmeldt krav med 2.500.999,14 kr. virksomhed aps 2 blev den
4. november 2014 taget under konkursbehandling med frist- dag den
5. oktober
6. der er i konkursboet efter virksomhed aps 2 anmeldt krav med 417.454,12 kr., som i det hele er anmeldt af virksomhed aps 3 . retten skal indledningsvis bemærke, at der alene er anlagt sag om konkurskarantæne i kon- kursboet efter virksomhed aps 1 . da der var tale om en koncern, og da sagsøgte både var ejer og udgjorde ledelsen i begge selskaber og således havde fuldt kendskab til forholde- ne i virksomhed aps 2 , herunder virksomhed aps 2's forpligtelser over for virksomhed aps 3 , finder retten, at der ved afgørelsen af, om sagsøgte har udøvet groft uforsvarlig for- retningsførelse, også kan lægges vægt på sagsøgtes handlinger i virksomhed aps 2 og den anmeldte gæld i konkursboet efter virksomhed aps 2 . ad ledelseslånet: det fremgår af årsrapporterne for virksomhed aps 1 for 2008/09-2012/13, at der i strid med reglerne var ydet lån til sagsøgte . årsrapporterne er alle underskrevet af sagsøgte . det kan derfor lægges til grund, at sagsøgte i strid med reglerne optog lån hos virksomhed aps 1 . det af sagsøgte anførte om, at lånet opstod ved en fejl fra revisors side, kan ikke føre til andet resultat. det er ubestridt, at afregningen af det ulovlige ledelseslån ikke skete ved effektiv indbetaling fra sagsøgte til virksomhed aps 1 , men ved en lønudbetaling korrigeret tilbage til
7. ud fra sagens oplysninger må det lægges til grund, at korrektionen skete på et tidspunkt, hvor det må have stået sagsøgte klart, at virksomhed aps 1 ikke var i stand til at betale sin gæld til virksomhed aps 2 , og at virksomhed aps 2 ikke var i stand til at betale sin gæld til virksomhed aps 3 , hvorfor indfrielsen af det ulovlige ledelseslån burde have været sket ved effektiv indbetaling. ad driften i virksomhed aps 1 : - 20 - det er ubestridt, at beløbet fra salget af virksomhed aps 2's anparter i virksomhed aps 3 blev overført til sagsøgte med 845.313 kr. den
8. juli 2011 og 1.656.814 kr. den
9. november 2012, og at sagsøgte den
10. november 2011 og
11. juni 2012 overførte henholdsvis 845.313 og 1.000.000 kr. til virksomhed aps 1 . det fremgår af årsrapporterne for virksomhed aps 1 , at egenkapitalen fra regnskabsåret 2006/2007 og frem var negativ med et stigende beløb, og at egenkapitalen i årsrapporten for 2012/2013 var negativ med 1.587.208 kr. det fremgår af årsrapporterne for 2011/2012 og 2012/2013 at indtjeningen udgjorde henholdsvis 31.196 kr. og 21.819 kr., og at lønningerne udgjorde henholdsvis 411.586 kr. og 220.153 kr. det kan herefter lægges til grund, at sagsøgte på et tidspunkt, hvor virksomhed aps 3 havde rejst krav mod virksomhed aps 2 , udlånte virksomhed aps 2's midler til virksomhed aps 1 . det kan endvidere lægges til grund, at sagsøgte på trods af sin viden om det af virksomhed aps 3 rejste krav, og på trods af meget lille omsætning og negativ egenkapital i virksomhed aps 1 , fortsatte med at udbetale lønninger til sig selv i virksomhed aps 1 samt lod virksomhed aps 1 afholde ikke ubetydelige beløb til to firmabiler, omkostninger til hjemmekontor, racercykel mv. på denne måde blev koncernens midler forbrugt samtidig med, at der ikke blev hensat midler til betaling af virksomhed aps 3 krav. sagsøgte har såle- des overtrådt selskabslovens § 118, idet han har undladt at sikre, at virksomhed aps 1 hav- de likviditet til at betale gælden til virksomhed aps 2 , og at virksomhed aps 2 havde li- kviditet til at betale kravet fra virksomhed aps 3 . ad tab: der er i konkursboerne i alt anmeldt krav med 455.464,53 kr. af eksterne kreditorer, hvorfor det kan lægges til grund, at kreditorerne har lidt betydelige tab i forbindelse med konkur- serne. på denne baggrund finder retten, at sagsøgte har udøvet groft uforsvarlig forretningsfø- relse, og at han derfor er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. kon- kurslovens § 157, uden at hæfte personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser, jf. - 21 -

§ 159

. det skal bemærkes, at selvom ikke alle de af sagsøgte foretagne handlinger eller undladelser ligger senere end 1 år fra fristdagen, så har sagsøgte undladt at rette op de pågældende forhold. herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten, at det er rimeligt at pålægge sagsøgte konkurskarantæne, jf.

§ 157, stk.

1 og 2. karantæneperioden fastsættes til 2 år, da afgørelsen om konkurskarantæne er truffet mere end 1 år efter afsigelsen af konkursdekret, jf.

§ 158, stk.

1. sagsomkostningerne fastsættes således, at sagsøgte til statskassen skal betale 109.450 kr. beløbet dækker statskassens betaling af kurator, advokat thomas markerts og den beskik- kede advokat, advokat claus hastrup knudsens vederlag og udlæg. derfor bestemmes: sagsøgte pålægges konkurskarantæne i 2 år. sagsøgte skal inden 14 dage til statskassen betale sagens omkostninger med 109.450 kr. *** retten fastsatte vidnegodtgørelsen for statsautoriseret revisor vidne 1 til 3.200 kr. be- løbet afholdes af kurator, advokat thomas markert. retten fastsatte kurator, advokat thomas markerts vederlag til 45.000 kr. med tillæg af moms, i alt 56.250 kr. samt godtgørelse for positive udgifter med 3.200 kr. retten fastsatte endvidere den for sagsøgte beskikkede advokat claus hastrup knudsens salær til 40.000 kr. med tillæg af moms, i alt 50.000 kr. beløbene betales af statskassen. der er ved fastsættelsen - 22 - af vederlagene lagt vægt på sagens omfang og karakter, og at det er kurator, der i det væ- sentligste har oplyst sagen. sagen sluttet. retten hævet. dommer (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den