højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. juni 2017 sag 154/2016 (
2. afdeling) danske bank a/s (advokat ole spiermann) mod selskabet af
3. september 1986 tjørring a/s under konkurs (advokat jesper saugmandsgaard øe) biintervenient til støtte for indstævnte: delacour dania advokatpartnerselskab (advokat lotte noer) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i herning den
4. oktober 2014 og af vestre landsrets
5. afdeling den
6. december
7. i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, jon stok- holm, jens peter christensen, lars hjortnæs, kurt rasmussen og anne louise bormann. påstande appellanten, danske bank a/s, har nedlagt påstand om frifindelse og om, at indstævnte, sel- skabet af
8. september 1986 tjørring a/s under konkurs, skal betale 6.711.547,71 kr., subsi- diært 6.125.661,33 kr. til danske bank med procesrente fra den
9. december
10. selskabet af
11. september 1986 tjørring a/s under konkurs har påstået stadfæstelse og har over for betalingspåstanden påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. - 2 - danske bank har opfyldt landsrettens dom den
12. december 2015, og bankens betalingspå- stand angår tilbagebetaling af det idømte beløb samt procesrenter og sagsomkostninger for byret og landsret. anbringender danske bank har frafaldet sit anbringende om, at virksomhedspantet blev stiftet den
13. de- cember 2009, og har supplerende anført navnlig, at skats forslag til afgørelse af
14. marts 2010 ikke havde den fornødne klarhed til at indgå i solvensbedømmelsen. ingen kreditor ville kunne have fået medhold i en konkursbegæring mod selskabet alene med henvisning til for- slaget. baggrunden for konkursen var skats endelige afgørelse af
15. november 2010 kom- bineret med virksomhedsoverdragelsen den
16. august
17. først ved skats endelige afgørelse lå det fast, at partshøringen ikke førte til ændringer af afgørelsen. i øvrigt var skats krav på 9.559.274 kr. forkert, og det blev i oktober 2015 nedsat til 5.522.649 kr. dette krav ville ikke størrelsesmæssigt have kunnet begrunde insolvens hos selskabet, idet såvel selskabet som søsterselskabet c.l.c.k. ejendomme aps i danske bank havde adgang til likviditet, og idet c.l.c.k. ejendomme tidligere havde ydet finansiering til selskabet. konkursboet har supplerende heroverfor anført navnlig, at selskabet blev insolvent senest i forbindelse med skats forslag til afgørelse af
18. marts
19. momskravene blev stiftet alle- rede ved de respektive afgiftsperioders udløb, jf. momslovens § 56, stk.
20. det retlige grund- lag for efteropkrævning er opkrævningslovens § 5, stk. 1, og skat skal følge den skattefor- valtningsretlige proces, der er fastlagt i skatteforvaltningslovens § 19, stk. 1-4, hvilket også skete. det forhold, at skats endelige afgørelse først blev truffet den
21. november 2010, medfører ikke, at momskravet fremsat i forslaget af
22. marts 2010 ikke skulle indgå i en insolvensvur- dering fra dette tidspunkt. partshøringen blev flere gange udsat på selskabets anmodning. afgørelsen af
23. november 2010 og forslaget af
24. marts 2010 er identiske, hvilket er et resultat af, at selskabet ikke fremkom med bemærkninger af betydning for afgørelsen. derfor - 3 - måtte selskabet allerede den
25. marts 2010 handle ud fra en forventning om, at der ville blive truffet en afgørelse i overensstemmelse med forslaget. at der ville blive truffet en identisk afgørelse, ses endvidere også at have været selskabets rådgiveres opfattelse. på baggrund heraf må det samlede momskrav indgå i insolvensvurderingen fra marts 2010, uanset de senere reguleringer heraf i
26. de øvrige oplysninger om selskabets økonomiske forhold ændrer ikke ved, at selskabet var insolvent. højesterets begrundelse og resultat sagen angår, om det virksomhedspant, som selskabet af
27. september 1986 tjørring a/s i 2010 stillede over for danske bank a/s, og den senere indfrielse af bankens tilgodehavende skal omstødes efter konkurslovens §
28. tidspunktet for vurderingen fem dommere – jytte scharling, jon stokholm, jens peter christensen, lars hjortnæs og kurt rasmussen – udtaler: efter konkurslovens § 74 kan bl.a. dispositioner, der på utilbørlig måde begunstiger en for- dringshaver på de øvriges bekostning, kræves omstødt, hvis skyldneren var eller ved disposi- tionen blev insolvent, og den begunstigede kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig. bestemmelsen er en opsamlingsbestemmelse og omfatter en ikke nærmere afgrænset række af dispositioner, der kan forrykke forholdet mellem fordringshaverne, herunder betaling af for- falden gæld, overdragelse af aktiver og pantsætning. ved stiftelse af virksomhedspant for gammel gæld kan panthaveren først blive begunstiget på de øvrige fordringshaveres bekostning, når løftet om pantsætning følges op med den nødven- dige sikringsakt, dvs. når virksomhedspantet tinglyses. efter vores opfattelse giver lovgrund- laget ikke grundlag for at fastslå, at vurderingen af, om betingelserne for omstødelse er op- fyldt, alene skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor pantsætningsløftet blev givet. - 4 - vi tiltræder på denne baggrund, at der ved vurderingen af, om betingelserne for at omstøde virksomhedspantet efter konkurslovens § 74 er opfyldt, skal lægges vægt på forholdene på tinglysningstidspunktet i juli
29. dommerne lene pagter kristensen og anne louise bormann udtaler: det følger af konkurslovens § 73, at hvis omstødelse er betinget af, at en disposition er sket inden for et bestemt tidsrum, anses betingelsen for opfyldt, hvis en nødvendig sikringsakt er foretaget inden for tidsrummet. i modsætning til de omstødelsesgrunde, der er omfattet af § 73, kan omstødelse efter § 74 ske uden nogen tidsfrist, men det er efter § 74 en betingelse, at den begunstigede kreditor var i ond tro om skyldnerens insolvens og om de forhold, der gør begunstigelsen utilbørlig. vi finder, at såvel ordlyden af § 74 sammenholdt med § 73 som hensynet til den begunstigede kreditor taler for, at vurderingen af, om en aftale indgået mel- lem skyldneren og kreditor kan omstødes som utilbørlig, skal ske på grundlag af forholdene på tidspunktet for aftalens indgåelse. vi finder derfor, at vurderingen af, om betingelserne for omstødelse var til stede i det forelig- gende tilfælde, skal ske på grundlag af forholdene ved indgåelsen af aftalen om virksomheds- pant den
30. maj
31. samtlige dommere udtaler herefter: selskabets solvens i foråret og sommeren 2010 skat gennemførte i september 2009 et kontrolbesøg hos selskabet, og der var herefter en dialog mellem skat og selskabet, hvor selskabet blev gjort bekendt med, at selskabets græn- sehandelskoncept efter skats opfattelse var i strid med momslovgivningen. selskabets revi- sor rådede herefter til, at selskabet overdrog aktiviteterne til et nyt selskab. den
32. marts 2010 fremsatte skat forslag til afkrævning af 9.559.274 kr. i afgift for perioden
33. marts 2007 til
34. juni
35. danske bank har gjort gældende, at dette momskrav ikke kan indgå i vurderingen af, om sel- skabet var insolvent. - 5 - det forslag til afgørelse om efteropkrævning af ca. 9,5 mio. kr., som skat sendte til selska- bet, angik som nævnt manglende momsbetaling for perioden
36. marts 2007 til
37. juni
38. momskravet var dermed efter momslovgivningen opstået forud for virksomhedspantet. høje- steret tiltræder, at kravet må indgå i bedømmelsen efter konkurslovens § 74 af, om selskabet var insolvent, da banken fik virksomhedspantet. dette gælder, selv om det først ved lands- skatterettens kendelse af
39. december 2013 blev endeligt fastslået, at skat havde et beretti- get krav. det er ubestridt, at selskabet ikke i foråret og sommeren 2010 kunne betale det beløb, som skat krævede. højesteret finder, at der ikke ved vurderingen af selskabets evne til at betale sine kreditorer kan lægges vægt på værdien af et eventuelt tilbagesøgningskrav vedrørende den i tyskland betalte moms, idet det fremstod som særdeles usikkert, om et sådant krav ville kunne gennemføres. skats krav blev senere nedsat til ca. 7,6 mio. kr., hvoraf ca. 2,1 mio. kr. blev betalt ved modregning med selskabets krav på tilbagebetaling af indkomstskat. danske bank har gjort gældende, at det endelige krav på ca. 5,5 mio. kr. ikke ville have gjort selskabet insolvent. ifølge revisors brev af
40. april 2010 og hans forklaring herom var der imidlertid allerede i marts 2010 overvejelser om at overdrage selskabets aktiver til et nyt selskab, og en sådan overdragelse blev også efterfølgende gennemført. i hvert fald under disse omstændigheder finder højesteret, at det ikke kan lægges til grund, at selskabet på daværende tidspunkt kunne have fået tilført midler, der kunne dække skats krav fra et andet selskab i koncernen. efter oplysningerne om selskabets likviditet og egenkapital må det endvidere lægges til grund, at selskabet i foråret og sommeren 2010 ikke uden tilførsel af kapital kunne have betalt skats endelige krav på ca. 5,5 mio. kr. allerede på denne baggrund finder højesteret, at det ikke kan ændre solvensvurderingen, at skat efterfølgende nedsatte betalingskravet. højesteret finder på denne baggrund, at selskabet i foråret og sommeren 2010 var insolvent. bankens viden eller burde viden danske bank blev ved mødet den
41. maj 2010 gjort bekendt med, at skat havde varslet et momskrav som følge af, at selskabets grænsehandel igennem flere år ifølge skat havde væ- ret i strid med momsloven. uanset om banken har fået forevist skats forslag til afgørelse, - 6 - må det lægges til grund, at banken fik at vide, at forslaget gik ud på et krav på ca. 9,5 mio. kr. det bemærkes herved, at bankens medarbejder kristian skree har forklaret, at de fik at vide, at der kunne komme et krav på 10-11 mio. kr. banken har således ikke haft grundlag for at antage, at skat kun ville kræve differencen mellem dansk og tysk moms. banken må endvi- dere have indset, at selskabet ikke havde likviditet til først at betale det danske momskrav og derefter fortsætte driften, mens man afventede en afgørelse fra de tyske afgiftsmyndigheder om eventuel tilbagebetaling af tysk moms. højesteret finder endvidere, at danske bank efter kravets karakter og selskabets indsigelser mod kravet ikke havde grundlag for at antage, at skats krav var uberettiget. højesteret finder på denne baggrund, at danske bank fra den
42. maj 2010 vidste eller burde vide, at selskabet var insolvent, og at banken ved at modtage sikkerhed for eksisterende gæld blev begunstiget på de øvrige kreditorers bekostning. højesteret tiltræder herefter, at virk- somhedspantet, der indebar en utilbørlig begunstigelse af banken, kan omstødes efter kon- kurslovens §
43. indfrielsen af bankens tilgodehavende bankens tilgodehavende blev indfriet den
44. august 2010, da vestjysk bank afleverede en check på ca. 5,7 mio. kr. som anført vidste eller burde banken allerede fra den
45. maj 2010 vide, at selskabet var insolvent. på mødet den
46. juli 2010 blev banken gjort bekendt med selskabets planer om at overdrage sine aktiver til et nyt selskab og anmodet om at finansiere dette. den
47. juli 2010 meddelte banken, at den ikke ønskede at medvirke til denne finansie- ring, idet bankens juridiske afdeling var af den opfattelse, at banken derved ville blive begun- stiget på bekostning af de øvrige kreditorer, og at overdragelsen af aktiverne ville blive om- stødt i tilfælde af konkurs. under disse omstændigheder finder højesteret, at banken ikke har haft grundlag for at antage, at indfrielsen af bankens tilgodehavende med en check den
48. august 2010 skete som led i en ordinær overførsel af engagementet til vestjysk bank. højesteret finder derfor, at banken vid- ste eller burde vide, at banken ved indfrielsen blev begunstiget på de øvrige kreditorers be- kostning. højesteret tiltræder herefter, at også indfrielsen af bankens engagement, der indebar en util- børlig begunstigelse, kan omstødes efter konkurslovens §
49. - 7 - renter højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at konkursboets krav skal forren- tes som påstået. konklusion højesteret stadfæster landsrettens dom og frifinder konkursboet for bankens påstand om til- bagebetaling. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. selskabet af
50. september 1986 tjørring a/s under konkurs frifindes for danske bank a/s’ betalingspåstand. i sagsomkostninger for højesteret skal danske bank a/s betale 175.000 kr. til selskabet af
51. september 1986 tjørring a/s under konkurs. det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.