- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 21. december 2001 blev af retten i sagen v-0035-00 creative labs nordic a/s (advokat niels gade) mod bridema a/s (advokat anders hvass) afsagt sålydende d o m: påstande sagsøger, creative labs nordic a/s (creative nordic), har nedlagt påstand om, at sagsøgte, bridema a/s, forbydes i danmark at markedsføre og sælge produkter produceret af creative labs-koncernen worldwide for så vidt angår grupperne lydkort til pc'ere, grafikkort til pc'ere samt videoblastere (pc-videokort) under varemærker, som sagsøgeren har varemærkeret til, - 2 - nærmere bestemt mærkerne creative som hovedafsendermærke vedrørende de nævnte va- regrupper og sound blaster vedrørende lydkort, begge varemærker såvel som ordmærker som figurmærker, i det omfang produkterne er importeret af bridema fra det geografiske område uden for eøs-territoriet. creative nordic har endvidere nedlagt påstand om, at det af østre landsret ved kendelse af 3. marts 2000 i sag b098400b nedlagte forbud stadfæstes, og at bridema tilpligtes at betale sagsøgeren de med forbudets foretagelse og forfølgning forbundne udgifter. bridema har påstået frifindelse. sagens nærmere omstændigheder sagen drejer sig nærmere om, hvorvidt og i givet fald hvornår creative labs har etableret varemærkeret til creative og til sound blaster, dels som figurmærker og dels som ordmærker, således at bridemas parallelimport af creative labs' produkter fra lande uden for eøs og salg heraf i danmark har kunnet og kan forbydes. sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt creative nordic på grund af passivitet har afskåret sig fra at gøre varemærkeret gældende over for bridema. parterne den internationale virksomhed creative labs producerer og markedsfører multimedieprodukter i form af lydkort, grafikkort og videokort til pc'ere. produktionen foregår udenfor europa, og varer til det europæiske marked distribueres fra dublin. der blev i 1993 blev etableret et kontor for norden til at varetage salgsaktiviteterne i alle nordiske lande, og i 1995 blev det sagsøgende selskab etableret. creative labs omsatte globalt i 99/00 for 1,3 mia. usd og i 00/01 for 1,35 mia. usd. i 1999 var omsætningen i danmark 105 mio. kr. bridema er en engrosvirksomhed inden for edb-branchen med en omsætning på ca. 150 mio. kr. om året. - 3 - varemærkeregistreringer creative technology limited har med prioritet fra 27. december 1996 fået eu-vare- mærkeregistreret et stiliseret a under registreringsnummer n 000445494. det stiliserede a er gengivet på bilag 1. registreringen er sket for klasser, som omfatter bl.a. computerhardware samt dele og tilbehør hertil, computersoftware, computerprogrammer, papirhandlervarer og com- puterprogrammering. sound blaster er af creative technology limited eu-varemærkeregistreret under registreringsnummer n 001205798 som ordmærke med prioritet fra den 14. juni 1999 i samme klasser som det stiliserede a. en ansøgning om registrering af ordmærket creative er afslået registreret som eu-varemærke. markedsføring sagsøger har fremlagt markedsføringsmateriale opdelt i 4 hovedgrupper:
- a)forhandlerrettede nyheder fra creative nordic,
- b)annoncering i pc-magasiner,
- c)brochurer og såkaldt point of sale materiale beregnet til butikker og udlevering fra disse og
- d)annoncer i slutbrugerrettede publikationer, så som salgsaviser fra elektronikbutikker m.v. samt annoncer i dagblade. for så vidt angår forhandlerrettede nyheder fra creative nordic er der fremlagt uddrag fra to publikationer, "dealer news sommer 1994" og "dealer news efterår/vinter 1995", hvor creative og sound blaster er anført på forsiden. på bilag 2 gengives forsiden af "dealer news sommer 1994". som det fremgår er ordet creative skrevet med 3 cm høje blå blokbogstaver med et gennembrudt e og det registrerede a i orange i venstre margen nedefra og op, medens sound blaster er anført i en halv spalte i højre side. til belysning af annoncering i pc-magasiner er fremlagt 26 forskellige annoncer, som tilsammen har været optaget i over 30 forskellige magasiner, idet antallet af indrykninger har været følgende: 7 i 1994, over 8 i 1995, 38 i 1996, 40 i 1997, 45 i 1998, 26 i 1999. i samtlige - 4 - annoncer indgår creative og/eller sound blaster, som gengivet i bilag 2. sound blaster er i nogle af annoncerne gengivet ved afbildning af en pakke, som det fremgår af bilag 3. annoncering i pc-magasiner har sammenlagt kostet over 4 mio. kr. der er derudover fremlagt 11 forskellige forbrugerbro- churer og såkaldt point of sale materiale, der har haft et samlet oplag på næsten 800.000 stk., distribueret som udgangs- punkt med 2 om året, forår og efterår, fra foråret 1994. i materialet er creative anført som afsender, idet creative fremstår som gengivet ovenfor. i materialet - på nær i én folder - er sound blaster gengivet på pakker. i fire foldere er sound blaster gengivet på den først af- billede måde. der er fremlagt dokumentation for 4 annoncer i henholdsvis jyllandsposten og politiken, sommeren 1997, hvor sound blaster er gengivet på pakker, og afsenderen er angivet som creative i den ovenfor nævnte udformning. herudover har der været annonceret med creative labs produkter i 5 kataloger fra bilka samt i annoncer fra fona og lavpriksbutikken, hvor pakkerne med sound blaster er gengivet. sound blaster-pakken er endvidere gengivet i edb-hæftet "pc-opgradering for alle", hvor det anføres: "når man taler om lyd på pc, må man også sige sound blaster. ... det er nemlig sound blaster-lydkort der har hovedparten af markedet". omtale af sound blaster fra creative labs er endvidere sket i edb-hæftet "introduktion til pc- spil", og i "multimedia-for alle". analyser m.v. i en analyse foretaget i december 1999 af vilstrup research for creative nordic konkluderes det bl.a., at kendskabsniveauet for creative labs som et firma, der producerer multimedieprodukter, uhjulpet var 59% blandt de adspurgte, hjulpet var kendskabsniveauet 76%. kendskabs- niveauet til creative labs som et firma, der producerer lydkort, var hjulpet 74%, men 96% blandt dem, der ved, at creative labs producerer multimedieprodukter. de ad- spurgte blev udvalgt tilfældigt blandt personer, som gik ud af forretningslokalerne hos en række udvalgte pc-forhandlere. - 5 - af en post-test foretaget af gallup efter en markeds- kampagne i mtv for creative labs, december 1998 fremgår det, at kendskabet til sound blaster fra creative labs hjulpet var 36% (usikkerhed +/- 5%), og at kendskabet blandt respondenterne med adgang til en pc med lyd- kort var 50% (usikkerhed +/- 6,8 %). kendskabet til creative labs var 18% (usikkerhed +/- 4%), for respondenter med adgang til en pc med lydkort dog 29% (usikkerhed +/- 6,8%). testen blev foretaget blandt de 13-39 årige, som havde set mtv inden for den sidste måned. i en brand awareness 2000 for sound cards, foretaget af international data group, var creative labs lydkort førende med over 80% kendskab. testen blev kaldt "creative + top 10". bridemas samhandel med banzhaf data a/s banzhaf data a/s er en af tre autoriserede distributører for creative labs-produkter. distributionen foregår gennem et separat selskab, boston distribution a/s. der er under sagen dokumenteret følgende erklæring af 28. januar 1999 fra banzhaf data a/s' administrerende direktør: "på given foranledning skal vi oplyse, at firma bridema a/s i perioden 20. oktober 1995 til 7. februar 1996 har leveret produkter fra creative labs til os til indbygning i banzhaf pc'ere. der har ikke været tale om varer til distribution. firmaet creative labs a/s er ikke blevet informeret om vor samhandel med bridema a/s. der er ikke tale om, at vi har indkøbt creative labs produkter i vores egenskab af distributør." bridemas brug af creative labs evt. varemærker i bladet alt om data, oktober 1998, annoncerede bridema bl.a. således: "lydkort creative - 6 - der findes kun én original producent af lydkort og det er creative, som producerer de anerkendte lydkort bærende navnet sound blaster." ved siden af teksten er indscannet et billede af to pakker med sound blaster. på pakkerne kan teksten sound blaster og creative ses. af prislister af 23. november 1998, 1. december 1998 og 12. januar 1999 fra bridema fremtræder creative og sound blaster som navnet på visse vareartikler. i "flash news" fra uge 43 1999 fra bridema gengives pakninger til en "sound blaster live! platinum", en "sound blaster live! mp3+" og en "sound blaster live! x-gamer", alle med følgeteksten "nyt fantastisk lydkort fra markedslederen creative labs". bridema har endvidere markedsført sine varer på deres hjemmeside, men adgang krævede en kode. creative labs reaktion ved brev af 18. november 1998 rettede creative nordic' advokat henvendelse til bridema og gjorde bl.a. opmærksom på, at creative labs "er indehavere af retten til varemærkerne "creative" og "sound blaster"." ved rekvisition af 12. februar 1999 fremsatte creative nordic ved fogedretten i frederiksberg begæring om, at det forbydes bridema i danmark at markedsføre og sælge produkter produceret af creative labs-koncernen worldwide, som creative labs har varemærkeret til, nærmere bestemt mærkerne creative også som figurmærke, sound blaster, blaster og pcdvd, og som er importeret af bridema fra det geografiske område uden for eu og eøs territoriet. ved kendelse af 16. marts 1999 nægtede fogedretten i frederiksberg at fremme forretningen, idet fogedretten lagde til grund, at der ikke var registreret varemærkeret, og at der ikke var dokumenteret indarbejdelse af varemærkerne. kendelsen blev indbragt for østre landsret, hvor creative labs nedlagte følgende påstand: - 7 - "det forbydes indkærede bridema a/s i danmark at markedsføre og sælge produkter produce- ret af creative labs-koncernen world wide for så vidt angår varegrupperne lydkort til pc'ere, grafikkort til pc'ere samt videoblastere (pc videokort) under varemærker, som kærende har varemærkeret til, nærmere bestemt mærkerne creative som hovedafsendermærke og sound blaster vedrørende lydkort, disse mærker tillige som figurmærker og mærket blaster for grafik- kort og videoblastere, i det omfang produkterne er importeret af indkærede fra det geografiske område uden for eu og eøs-territoriet." østre landsret lagde i kendelse af 3. marts 2000 til grund, at creative og sound blaster gennem indarbejdelse havde opnået varemærkeret både som ord- og figurmærke og nedlagde følgende forbud: "den af kærende, creative labs nordic a/s, fremsatte påstand om nedlæggelse af forbud tages til følge for så vidt angår "creative" og "sound blaster" som ord og figurmærke, mod en sikkerhedsstillelse på 200.000 kr." forklaringer karen thygesen har forklaret, at hun arbejder som driftsleder i bridema. bridema distribuerer it-komponenter udelukkende til virksomheder og ikke til slutbrugeren. bridema har forhandlet lydkort, sound blaster, fra creative fra maj 1995. lydkortene er blevet indkøbt både i og uden for europa. hun kender intet til fordelingen mellem indkøbene i og udenfor eøs, idet bridemas beholdning er registreret med varenummer, ikke efter indkøbs- sted. banzhaf købte lydkort hos bridema til indbygning i computere, fordi creative solgte til andre priser, og måske fordi banzhaf ikke kunne få de sidste nye produkter fra creative. hun ved ikke, om de produkter, som banzhaf købte hos bridema, var indkøbt i eller uden for eøs, heller ikke om banzhaf stillede spørgsmål om, hvor bridema havde lydkortene fra, men det var i almindelighed fuldt oplyst, hvor bridema fik lydkortene fra. et af salgsargumenterne var netop, at slutbrugerne ville have de amerikanske udgaver, bl.a. fordi entusiaster ville se de ame- rikanske film på dvd 3-6 måneder, før filmene blev frigivet i europa. i dette tilfælde skulle dvd-drevet være et us-produkt. - 8 - bridema har i gengivelse af creatives produkter bestræbt sig på at gengive creatives logoer loyalt i reklamer, men i prislisterne har bridema gengivet navnene med almindelige bogstaver. hun ved ikke, om to af de tre produkter, der er gengivet i bridemas fremlagte flash news, er us-produkter, og hun kender heller ikke til de tekniske forskelle mellem us-versionerne og de europæiske produkter. claus demant har forklaret, at han blev ansat i det sagsøgende selskab i 1993 og har siden 1996 været direktør i selskabet. creative nordic' moderselskab, der er hjemmehørende i singapore, stod bag udviklingen af et lydkort i 1989. omsætningen voksede så meget, at der i 1993 blev etableret et kontor for norden til at varetage salgsaktiviteterne i alle nordiske lande. kontoret er et rent salgs- og markedsføringskontor, idet selve varehåndteringen af logistiske grunde er centraliseret i irland. der er pt. 3 distributører i dk, der således modtager varerne fra irland. der er også i usa et centraliseret distributionssted. distributionscentrene i irland og usa udveksler ikke varer. et lydkort gør en pc i stand til at generere lyd. et videokort gør en pc i stand til at redigere video. der er tale om både hardware og software. kortene produceres i fjernøsten - typisk i singapore og malaysia. der produceres ikke længere i usa. i markedsføringsudgifter blev der i 2000 brugt 5 mio. kr. gennem årene er der brugt ialt 30 mio. kr. på markedsføring. markedsføringsstrategien er at påvirke både forhandlerne og slutbrugerne gennem annoncering på internettet og i dagblade og over for afsætningskanalerne gennem brochurer. creative har mindst 70% af markedsandelen på lydkort og en noget lavere markedsandel på videokort. navnet sound blaster har været anvendt fra 1989. navnet bruges ikke i dansk oversættelse. videokortet kom til i 1990 og grafikkortet i 1995. navnet creative fremgår af alt materiale om sound blaster. navnet anvendes flere steder på indpakningen og er påtrykt på printpladerne. ved installation kommer creative labs varemærker frem på computerskærmen. der er ingen økonomisk sammenhæng mellem banzhaf, nu boston, og det sagsøgende selskab. creative nordic hørte ikke om samhandlen mellem bridema og banzhaf. de produkter, banzhaf købte af bridema, skulle integreres i pc'ere - ikke sælges til almindelige slutkunder. banzhaf var både distributør af creative labs produkter og byggede selv pc'ere til salg. creative nordic opdagede første gang bridemas salg af produkterne gennem en annonce i alt - 9 - om data, oktober 1998, fra bridema. i bridemas annonce, flash news i efteråret 1999, afbille- des tre produkter fra creative labs. produkterne "sound blaster live! platinum" og "sound blaster live! mp3+" kan med sikkerhed siges at være amerikanske produkter, da disse produkter ikke sælges i eøs af creative labs. der kan være tekniske forskelle mellem us-versionerne og eøs-versionerne i hard- og software. der følger ofte spil med i lydkortene, og der er forskel på spillene i de to versioner på grund af forskellige præferencer. de amerikanske produkter er uden ce mærkning, og der er ikke manualer og installationsvejledning på dansk. på de produkter, der sælges på det danske marked, er der angivet et support-nummer, hvor man kan ringe gratis efter hjælp. der er ligeledes gratis support på us-produktet, men denne tjeneste kan ikke benyttes gratis fra europa. han kan ikke se, at der skulle være fordele forbundet med køb af amerikanske produkter - dette er kun relevant for så vidt angår dvd. creative labs har haft en henvendelse fra en forbruger, som havde købt et amerikanske produkt. med den amerikanske version var det ikke muligt at overspille lp-plader til cd'er, hvilket kunden havde forventet. det er højst sandsynligt, at kunden har givet mindre for det amerikansk produkt, men det fremgik ikke af produktet, at der var produktforskelle i forhold til det europæiske produkt. charlotte schaumburg-müller har forklaret, at hun blev ansat i april 1995 i det sagsøgende selskab, og at hun er ansvarlig for marketing i norden. den vigtigste markedsføring er det pr- arbejde, der foregår i samarbejde med pc-fagpresse - specielt i fasen før lancering af et pro- dukt. pc-fagpressens beskrivelse gennem test af produkter er vigtig i forhold til modtagelsen af et produkt hos pc-entusiasterne og den bredere gruppe, som senere følger efter. i en senere fase efter et produkts lance- ring annonceres gennem internettet, ved tv-reklamer og gennem almindelige annoncekampagner. der foretages også markedsføring i samarbejde med forhandlerne, idet der laves brochurer, som ligger fremme i butikkerne. brochurerne distribueres gennem creative labs distributører for at sikre, at materialet kommer ud, hvor tingene bliver solgt. på den europæiske hjemmeside for creative labs stammer ca 5% af al aktivitet fra danmark. efter tallene skulle ca. 8.000 danskere ugentligt besøge siden. - 10 - i 1998 traf creative labs beslutning om at bruge mtv i markedsføringen. formålet var at markedsføre sound bla ster og creative lab som varemærker, og annonceringen kørte over 4 uger svarene til 1,4 mio. kontakter. inden og efter annonceringen i mtv blev der lavet tests - præ- test og post-test - for at se, hvordan det påvirkede aktiviteten på hjemmesiden. hun var meget tilfreds med kendskabsgraden i post-testen efter markedsføringen i mtv. året efter blev der markedsført i tv-kanalen euro- sport, hvor man nåede ud til 1,5 mio. mennesker i løbet af 6 uger. iøvrigt anvendes tvdanmark som den kanal, der markedsføres på. hun mener ikke, at det er udtryk for, at kendskabsundersøgelserne ikke kan bruges til noget, at vilstrup-undersøgelsen kommer frem til, at uhjulpet kendskab til creative labs er 59%, medens kendskabet efter gallup-undersøgelsen er 29%. der er forskel på de grupper, som er udspurgt. den første undersøgelse var blandt respondenter, som netop var trådt ud af en pc- butik, medens den anden undersøgelse blev foretaget blandt respondenter med adgang til pc med lydkort. gallup-undersøgelsen er foretaget i et meget bredere univers. navnet creative er et varemærke, som bruges som en paraplybetegnelse for alle de produkter, som creative labs markedsfører. det, som skal associeres med varemærket, er brugervenlighed og "state of the art". sound blaster er et varemærke, som forbrugeren helst skal have hørt om før og forbinde med lydkort. procedure creative nordic har anført, at creative labs er den førende producent på markedet for lydkort, og undersøgelserne viser, at creative labs varemærker er velkendte blandt forbrugerne. der er tale om stærke varemærker. bridemas egen markedsføring vidner selv om, at der er tale om anerkendte varemærker. varemærkerne er ikke registrerede i danmark, men ordmærket sound blaster er registreret ved eu-varemærkeregistreret den 14. juni 1999. det stiliserede a, som anvendes i creative, er registreret den 27. december 1996. imidlertid er varemærkeret opnået tidligere ved ibrugtag- ning, da mærkerne har fornødent særpræg til stiftelse af varemærkeret fra dette tidspunkt. det gøres gældende, at begge mærker, creative og sound blaster, er beskyttet både som ord- og figurmærke fra ibrugtagning. - 11 - creative som ordmærke må vurderes ud fra originalsproget. det er den engelske form, der markedsføres under, og creative labs anvender ingen steder det danske ord kreativ. forbrugeren i danmark vil heller ikke forbinde det danske ord kreativ med creative labs' produkter. selv om der skulle tages udgangspunkt i den danske betydning, må der også ses på, at ordet foreligger på et andet originalsprog. ordet er distinkt og egnet til at adskille fra andre varemærker. ordet er ikke deskriptivt, da et produkt ikke kan være kreativt. frembringelsen af et produkt kan være kreativ, men ikke produktet i sig selv. endvidere kan ord fra det sproglige almeneje registres, hvis ordet ikke har en almen betydning for produktet, det skal registreres for, som fx. varemærket apple for computer. når creative vurderes som figurmærke, må det konstateres, at det har særpræg, da der er tale om den logomæssige udformning med et stiliserede a, som i sig selv har særpræg og er blevet eu-registreret. der er endvidere gennembrudte e'er i logoet, og også den anvendte farvekom- bination gør logoet let genkendeligt og giver det et stærkt særpræg. som det fremgår af litteraturen omfatter retsbeskyttelsen hele mærket - der kan ikke sondres mellem karakteri- stiske træk i et mærke, som er beskyttet, og ikke karakteristiske træk, som ikke er beskyttet. de stiliserede bogstaver er en integreret del af helheden. det bestrides, at creative altid er blevet brugt som en del af creative labs og derfor ikke kan være varemærkebeskyttet som creative alene. det er flere steder i det fremlagte materiale, at creative står alene. om sound blaster som ordmærke gøres det gældende, at ordet har særpræg. ordet er ikke deskriptivt, højst suggestivt. der er tale om en kombination, som giver særpræg. blaster betyder noget i retning af eksplosion eller udblæsning, men tilsammen er sound blaster et fantasiord, som ikke siger noget om funktionen. sammenstillingen af disse ord giver et sådant særpræg, at der er stiftet varemærkeret til ordet straks ved ibrugtagningen. at der er særpræg kan også udledes af, at der er foretaget eu- registrering af ordet, da det er en absolut hindring for eu-varemærkeregistrering, hvis der mangler fornødent særpræg. dette er helt i overensstemmelse med de danske regler. sound blaster er endvidere beskyttet som figurmærke på grund af den særlige logomæssige udformning. sound står i logoet på højkant, medens blaster står på tværs. der anvendes karakteristiske farver, det gennembrudte e og det stiliserede a. opstillingen af sound blaster i - 12 - disse bogstaver og farver er meget signifikant og berettiger til beskyttelse allerede ved ibrugtagning. om ibrugtagningstidspunktet må det lægges til grund, at det fremlagte markedsføringsmateriale dokumenterer, at man anvendte ordene senest i foråret 1994, for videokortene dog først fra efteråret 1995. såfremt retten antager, at der ikke foreligger tilstrækkeligt særpræg til, at der er etableret varemærkeret ved ibrugtagning, gøres det gældende, at der er opnået varemærkeret ved indarbejdelse. der er under sagen dokumenteret en massiv indarbejdelse gennem frem- læggelse af et omfattende annoncemateriale. der er foretaget annoncering mange forskellige steder med det overordnede formål at øge salget af produkterne ved at få en bredere kunde- kreds i tale, som har eller kunne tænke sig at anskaffe en pc. det kan ikke konkluderes, at markedsføringsaktiviteterne kun har været rettet mod en snæver kreds eller en målgruppe, som allerede var bekendt med creative labs' produkter. creative står som afsender på alt det fremlagte markedsføringsmateriale, som omfatter mere end 45 annoncer og brochurer, og i langt det meste af materialet gengives også sound blaster. der er internet-aktivitet, og der har været spots i store tv-kanaler, som når ud til mange potentielle kunder. det er anerkendt, at indarbejdelse af et mærke kan forceres gennem anvendelse af tv-mediet. der er i perioden fra 1994 til 2001 anvendt godt 30 mio. kr. på markedsføring. definitorisk er der sket indarbejdelse, når et mærke er kendt i den relevante kreds. de fremlagte gallup og vil- strup-undersøgelser dokumenterer et sådant kendskab, og det gør in- ternational data groups undersøgelse også. begge mærker må anses for massivt indarbejdet på markedet og derfor varemærkeretligt beskyttet, både som ordmærke og figurmærke. såfremt det ikke antages, at creative er varemærkeretligt beskyttet, er sound blaster det ihvertfald, hvorfor bridemas markedsføring af produkter- ne har kunnet og kan forbydes. bridema har krænket creative labs' varemærkeret ved at markedsføre de mærker, som er omfattet af påstanden, efter indførelse af produktet fra lande uden for eøs. det fremgår af claus demants forklaring, at bridema har markedsført produkter, som ellers kun markedsføres i usa. bridema har da også bekræftet, at nogle af produkterne er indført fra lande uden for - 13 - eøs. det vil ikke være muligt for bridema at gøre markedsføring lovlig ved at foretage en fjernelse af creative labs' varemærker fra produkterne, da varemærkerne fremgår af emballage og af printplader og kommer frem ved installation. creative nordic har ikke på nogen måde givet bridema ret til at anvende varemærkerne. at bridema i en kort periode har solgt sound blaster-kort til banzhaf til indbygning i pc'ere indebærer ikke et samtykke til markedsføring eller udgør passivitet i forhold til at gøre vare- mærkerettigheder gældende. det er bekræftet under claus demants vidneforklaring, at creative nordic ikke havde kendskab til salget til banzhaf, og at der ingen ejermæssig eller økonomisk sammenhæng er mellem banzhaf og creative nordic. creative nordic bestrider, at den manglende fremlæggelse af kontraktgrundlaget mellem creative nordic og banzhaf skulle medføre identifikation mellem disse to selskaber. selv om creative nordic skulle have vidst, at banzhaf købte produkterne hos bridema, var det først med silhouettedommen i 1998, som fastslog princippet om regional konsumption, at creative labs blev klar over krænkelsen og derfor var forpligtet til at reagere herimod. inden da var retstilstanden uklar. endelig er det ikke afgjort i retspraksis, hvornår der indtræder passivitet efter varemærkeloven. den retspraksis, der er herom, er meget konkret begrundet og vedrører ikke sager om afklaring af spørgsmålet om regional konsumption. creative nordic reagerede i november 1998, efter man fik kendskab til bridemas markedsføring i alt om data i september 1998. at der først blev taget skridt til en fogedsag i februar 1999, skyldes forligsforhandlinger i perioden november 1998 til januar 1999. at der skal lægges vægt på markedsføring på bridemas hjemmeside i 1995 må bestrides, da udviklingen af hjemmesider ikke på det tidspunkt var så langt fremme, og da det krævede adgangskode for at komme ind på bridemas hjemmeside. der har ikke været særlige omstændigheder, som har givet creative nordic anledning til at holde særligt øje med bridema. det bestrides, at creative nordic' forbudspåstand falder bort, hvis blot et led i påstanden ikke kan tages til følge. der ligger i påstanden også en påstand om det mindre i det mere. bridema har anført, at forbudspåstanden er formuleret ud i et uden afbrydelser som en - 14 - sammensat påstand. såfremt et led i påstanden ikke kan tages til følge, følger det af forhandlingsmaksimen, at retten skal frifinde. hvis bridema får medhold i, at creative ikke er varemærkeretligt beskyttet, må bridema derfor fuldstændig frifindes. bridema gør principalt gældende, at creative nordic ved passivitet har fortabt retten til at gøre eventuelle varemærkerettigheder gældende, da creative nordic ikke har reageret i umiddelbar tilknytning til bridemas anvendel se af varemærkerne. bridemas samhandel med banzhaf skal tillægges afgørende betydning i forbindelse med bedømmelsen af spørgsmålet om passivitet. bridema er kendt for at være parallelimportør, og banzhaf og dermed creative nordic har fra 1995 vidst eller burde have vidst, at bridema solgte creative labs' produkter, som var paral- lelimporterede. creative nordic burde have reageret langt tidligere over for bridema end den 18. november 1998, 3½ år efter bridema begyndte at sælge creative labs' produkter. creative nordic har trods provokationer ikke fremlagt det nærmere kontraktsgrundlag mellem creative nordic og banzhaf, som er autoriseret distributør for creative nordic. det gøres gældende, at en pligt til udveksling af oplysninger formentligt vil fremgå af kontrakten, og det må medføre processuel skadevirkning, at kontrakten ikke er fremlagt, således at det lægges til grund, at creative nordic vidste eller burde vide, at bridema forhandlede de produkter, som ellers alene blev forhandlet af creative nordic. bridema havde endvidere en hjemmeside, hvor det fremgik, hvad der markedsførtes, og creative nordic kunne have fået adgang hertil ved henvendelse til bridema. creative nordic har anført, at de amerikanske produkter på flere punkter er forskellige fra de europæiske. creative nordic må derfor gennem klager over produkterne have fået kendskab til bridemas salg på et tidligt tidspunkt, hvilket også støtter, at der foreligger passivitet. bridema har købt produkterne hos ma laboratories, som er beliggende 700 m fra creative labs, usa. det er ikke dokumenteret, creative labs usa har givet samtykke til salg til europa, men det gøres gældende, at creative labs ikke har reageret ved at forhindre salget gennem ma laboratories usa. creative nordic har anført silhouettedommen som begrundelse for, at der ikke foreligger passivitet, idet der først med silhouettedommen kunne være sikkerhed for, at creative labs kunne forbyde bridemas brug af varemærkerne. dette argument må forkastes. creative labs skulle have forbeholdt sig sine rettigheder trods den uafklarede retstilstand. - 15 - bridema gør gældende, at creative ikke er registreret, og at dette ord ikke har fornødent særpræg til at kunne registreres. der er tale om et almindeligt ord, et tillægsord, der både må bedømmes ud fra den danske og den engelske betydning. ordene ligger tæt op af hinanden, og 99% af alle danskere vil vide, at man ved "creative" forstår at være kreativ. bridema har bedt creative nordic om at oplyse, hvorfor creative labs ikke har registreret creative, hvilket der ikke er givet en nærmere begrundelse for. det må lægges til grund, at årsagen er, at creative er et ord uden egentligt særpræg. som det fremgår af de fremlagte undersøgelser har creative nordic spurgt til kendskabet af ordene creative labs, og det er også creative labs, som fremgår af annonceringen - ikke creative alene. det er creative labs, man har søgt indarbejdet. der er ikke i markedsførings- materialet nogle produkter, som i sig selv hedder creative. creative labs betegner afsenderen af varen og ikke de enkelte produkter. der er derfor intet, der begrunder, at der er sket en indarbejdelse af creative som varemærke. for så vidt angår figurmærkeregistreringen, er denne alene sket for det stiliserede a og ikke for den samlede opsætning af ordet creative. endvidere er registreringen efterfølgende i forhold til nærværende sag. for så vidt angår sound blaster gøres det gældende, at eu-registreringen først kunne håndhæves fra 18. juli 2000, og at mærket forud herfor ikke var varemærkeretligt beskyttet. der foreligger en ordsammensætning med deskriptiv betydning. der er ikke tale om et surreali- stisk ord, men et ord, som betyder lydbrag, og som dermed er beskrivende. det er endvidere beskrivende for dette, da produktet har at gøre med kraftig og høj lyd. det fremgår også af creative labs' markedsføring, at sound blaster skal forstås deskriptivt. der er derfor ikke fornødent særpræg til, at ordsammensætningen kan tillæg ges varemærkeret. subsidiært kræves der indarbejdelse, og det bestrides, at en sådan indarbejdelse forelå, før bridemas anvendelse af ordet. creative labs har rettet sin markedsføring mod særlige brugergrupper. brugere af computere i almindelighed har ikke kendskab til creative eller sound blaster. rettens afgørelse sound blaster findes som figurmærke på grund af den logomæssige udformning og de fast - 16 - anvendte farver at have særpræg og dermed opnået varemærkeretlig beskyttelse ved ibrugtagning både i den udformning, hvor sound er skrevet over blaster, og i den udformning, som findes på produktets pakker, hvor sound står lodret og blaster vandret. varemærkeret til figurmærket var eller blev således stiftet i 1994. sound blaster er registreret som ordmærke den 18. juli 2000. spørgsmålet er, om varemærkeretten er stiftet på et tidspunkt forud herfor ved ibrugtagning. sound blaster er et sammensat ord, som ikke har deskriptiv betydning, og som i hvert fald på dansk ikke har no- gen umiddelbar betydning. ordet findes derfor at have fornødent særpræg til at skabe varemærkeret straks fra ibrugtagningen. varemærkeret til ordmærket var eller blev således stiftet i 1994. efter registreringen af det stiliserede a den 28. september 1998 vil anvendelsen af dette a være varemærkeretligt beskyttet og derfor udelukke anvendelsen af figurmærket creative i det hele, idet det stiliserede a udgør en integreret del heraf. retten finder dog, at anvendelsen af de gennembrudte e'er og det stiliserede a medfører, at creative har et sådant særpræg, at der er erhvervet figurmærkeret fra ibrugtagning, som skete senest 1994. for så vidt angår spørgsmålet om creative har kunnet opnå varemærkeretlig beskyttelse som ordmærke bemærkes, at creative ikke har betegnet en vare, men har stået som navnet på afsenderen. creative kan for så vidt beskrive en egenskab ved afsenderen og har derfor ikke tilstrækkeligt særpræg til opnåelse af varemærkeret fra ibrugtagning. på baggrund af den omfattende markedsføring findes der imidlertid at være erhvervet varemærkeret gennem indarbejdelse af ordmærket creative, ihvertfald fra 1995. retten finder således, at creative labs har varemærkeret i påstået omfang. spørgsmålet er herefter, om der i forhold til bridema er udvist passivitet. retten finder ikke grundlag for at tillægge creative nordic' manglende fremlæggelse af kontraktgrundlaget med firmaet banzhaf, nu boston, den virkning, at det bevismæssigt lægges til grund, at creative nordic havde eller burde have kendskab til bridemas varemærkekrænkelser. opfyldelse af provokationen kan ikke antages at kunne tjene som bevis for, at creative nordic havde kendskab til samhandlen mellem bridema og boston (banzhaf) eller ved uagtsomhed havde holdt sig uvidende herom. - 17 - det findes ikke bevist, at creative nordic havde kendskab til bridemas varemærkekrænkelser før i efteråret 1998. der foreligger ikke oplysninger, som giver grundlag for at antage, at creative nordic burde være blevet opmærksom på bridemas krænkelser på et tidligere tids- punkt, og der findes ikke at have foreligget sådanne omstændigheder, at creative nordic havde en særlig pligt til at søge information om, hvorvidt bridema kunne antages at krænke creative labs' varemærkerettigheder. creative nordic findes derfor ikke at have udvist passivitet ved først at have gjort indsigelse overfor bridema i november 1998. da creative nordic er enig i, at forbudet ikke kan gøres gældende, såfremt der foreligger samtykke til parallelimport fra områder uden for eøs, tages creative labs' påstand til følge som nedenfor anført. thi kendes for ret: sagsøgte, bridema a/s, forbydes i danmark uden samtykke fra varemærkeindehaveren, at markedsføre og sælge produkter produceret af creative labs-koncernen worldwide for så vidt angår grupperne lydkort til pc'ere, grafik- kort til pc'ere samt videoblastere (pc-videokort) un- der varemærker, som creative labs-koncernen har varemærkeret til, nærmere bestemt mærkerne creative som hovedafsendermærke vedrørende de nævnte varegrupper og sound blaster vedrørende lydkort, begge varemærker såvel som ordmærker som figurmærker, i det omfang produkterne er importeret af bridema fra det geografiske område uden for eøs- territoriet. det af østre landsret ved kendelse af 3. marts 2000 nedlagte forbud stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt. sagsøgte skal inden 14 dage betale sagsøger, creative labs nordic a/s, sagsomkostninger med kr. 42.000. mette christensen - 18 - ole lundsgaard andersen klavs olsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den