højesterets kendelse

højesterets kendelse afsagt tirsdag den

1. december 2013 sag 110/2013 hans damm research a/s (advokat søren stenderup jensen) mod erhvervsstyrelsen (tidl. it- og telestyrelsen), moderniseringsstyrelsen (tidl. økonomistyrelsen) og forsvarsministeriet (kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm for alle) i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, vibeke rønne og jens peter christen- sen. påstande under anke af østre landsrets dom af
2. maj 2013 har appellanten, hans damm research a/s, endeligt anmodet om, at moderniseringsstyrelsen (tidl. økonomistyrelsen) i medfør af retsplejelovens § 298 pålægges at fremlægge kammeradvokatens responsum af
3. november 2005, kammeradvokatens notat/responsum/udtalelse af
4. februar 2006 og kammeradvoka- tens responsum/udtalelse af
5. april 2006, subsidiært loyalt ekstraherede udgaver af de pågæl- dende responsa/udtalelser. de indstævnte, erhvervsstyrelsen og moderniseringsstyrelsen, har protesteret herimod. sagsfremstilling sagen drejer sig om det såkaldte sine-udbud, som økonomistyrelsen gennemførte i 2006- 2007 vedrørende indkøbet af adgang til et fælles radiokommunikationsnet for beredskabet og en række handlinger og dispositioner foretaget af de indstævnte i den forbindelse. den ud- - 2 - budte kontrakt blev vundet af dansk beredskabskommunikation a/s, som er et selskab i motorola-koncernen. hans damm research har under ankesagen nedlagt påstand om, at staten skal betale 58.077.724 kr., subsidiært et mindre beløb. erhvervsstyrelsen og moderniseringsstyrelsen har påstået stadfæstelse. de dokumenter, som nærværende editionsbegæring vedrører, er bl.a. omtalt i kammeradvo- katens støttebilag b af
6. januar 2013, som blev fremlagt for landsretten. heraf fremgår: ”1) den
7. november 2005 til rigspolitichefen ref.: "etablering af radiokommunikationssystem til brug for beredskabsmyndighe- derne" rigspolitiet anmodede den
8. oktober 2005 om kammeradvokatens vurdering af, hvor- vidt det i 2000/2001 gennemførte udbud af frekvenser til tetra nød - og be- redskabsnettet kunne antages at afskære staten fra nu at etablere et offentligt ejet be- redskabsnet. den
9. november 2005 afgav kammeradvokaten en udtalelse herom; ud- talelsen omtaler udover tetranet også tetrastar. udtalelsens konklusion: de i oktober 2001 tildelte tetra-frekvenstilladelser afskar staten fra at etablere et offentligt ejet beredskabsnet. 2) den
10. februar 2006 til økonomistyrelsen ref.: "nød- og beredskabsnettet - sammenfatning vedrørende forskellige handlemulig- heder" økonomistyrelsen anmodede i slutningen af januar 2006 om kammeradvokatens bre- dere belysning af statens handlemuligheder i forbindelse med etablering af et landsdæk- kende net til nød- og beredskabskommunikation. den
11. februar 2006 afgav kammer- advokaten en foreløbig sammenfatning vedrørende forskellige handlemuligheder; udta- lelsen omtaler tetranet, tetrastar samt andre aktører. udtalelsens konklusion: staten er ikke forpligtet til at indgå en kontrakt med tetranet om etablering og drift af et beredskabsnet. opgaven kan bringes i udbud og dermed konkurrenceudsættes. 3) den
12. april 2006 til økonomistyrelsen ref.: "nød- og beredskabsnettet - udtalelse vedrørende forskellige handlemuligheder" samme opdrag som ovenfor under 2). kammeradvokatens udtalelse i endelig form. udtalelsens konklusion: samme som ovenfor under 2).” - 3 - for yderligere at belyse indholdet af responsaene af henholdsvis
13. november 2005 og
14. april 2006 afgav erhvervsstyrelsen og moderniseringsstyrelsen den
15. januar 2013 proceserklæ- ring a og b. i proceserklæring a vedrørende kammeradvokatens udtalelse af
16. november 2005 hedder det bl.a.: ”under sagens forberedelse og senest under hovedforhandlingen har sagsøgeren udtrykt ønske om at få belyst indholdet af et responsum (udtalelse) af
17. november 2005 afgivet af kammeradvokat karsten hagel-sørensen til rigspolitiet. udtalelsen er fortrolig og kan ikke gøre til genstand for aktindsigt eller edition, hvorfor udtalelsens indhold alene indgår i sagens faktum i form af forskellige gengivelser og be- skrivelser af udtalelsen og dens konklusion. de sagsøgte myndigheder har i et støttebilag kort sammenfattet udtalelsens indhold og konklusion. da støttebilagets gengivelse af udtalelsens konklusion er bestridt af sagsø- geren, og da de sagsøgte myndigheder gerne bidrager med at få belyst udtalelsens kon- klusion, afgiver de sagsøgte myndigheder hermed følgende bindende proceserklæring: de sagsøgte myndigheder erklærer, at kammeradvokaten den
18. november 2005 afgav en udtalelse til rigspolitiet med titlen "etablering af radiokommunikationssystem til brug for beredskabsmyndighederne". de sagsøgte myndigheder erklærer endvidere, at udtalelsen af
19. november 2005 inde- holder følgende konklusion på spørgsmål om, hvorvidt staten i lyset af det i 2000/2001 gennemførte frekvensudbud havde retlig mulighed for etablering af et statsligt net: "jeg mener således, at tetranet på baggrund af såvel lovforarbejderne som udbuds- materialet og tilladelsens ordlyd, må være bibragt en klar forventning om, at der ikke vil blive etableret et konkurrerende landsdækkende statsligt net, idet et sådant net vil fjerne forretningsgrundlaget for tetranet. jeg lægger herved også vægt på, at der på forhånd var en vis skepsis om, hvorvidt der var plads til 2 net. den efterfølgende udvik- ling og tetranets vanskelighed ved at tiltrække andre kunder end beredskabskunder il- lustrerer for mig at se, at et statsligt finansieret kommunikationsnet vil give tetranet en konkurrence, der gør det urealistisk for tetranet at fortsætte en udbygning af dæk- ningsgraden." i proceserklæring b vedrørende kammeradvokatens udtalelse af
20. april 2006 hedder det bl.a.: ”under sagens forberedelse og senest under hovedforhandlingen har sagsøgeren udtrykt ønske om at få belyst indholdet af et responsum (udtalelse) af
21. april 2006 afgivet af kammeradvokat karsten hagel-sørensen til økonomistyrelsen. - 4 - […] de sagsøgte myndigheder erklærer, at kammeradvokaten den
22. april 2006 afgav en 39 sider lang udtalelse til økonomistyrelsen med titlen "nød- og beredskabsnettet – udta- lelse vedrørende forskellige handlemuligheder". de sagsøgte myndigheder erklærer endvidere, at udtalelsen af
23. april 2006 blandt andet indeholder følgende konklusioner for så vidt angår spørgsmålene om, hvorvidt fre- kvenstilladelsen til tetranet forhindrede inddragelsen af tetrastar i konkurrence med tetranet og om konkurrenceudsættelse kunne ske ved et udbud efter det gældende ud- budsdirektiv: 1) "efter at have gennemgået række af internationale dokumenter, eu-akter og den na- tionale lovgivning på området samt telestyrelsens materiale, korrespondancen med tetranet og tetrastar samt de udstedte tilladelser og tillæg hertil er det på ovenanførte grundlag min vurdering, at økonomistyrelsen ikke vil være retligt afskåret fra at ind- drage tetrastar i et forløb, der tager sigte på samordning af nød- og beredskabskom- munikationen ved etablering af en fælles tilslutningsordning for beredskabsbrugerne i landet." 2) "i kraft af det ovenfor anførte om overlappet mellem de to tilladelser og udbudsdi- rektivets afgrænsning af udbudspligtige ydelser er det min opfattelse, at teleydelserne, som økonomistyrelsen påtænker at efterspørge, ikke i sin helhed kan antages at være undtaget fra udbudspligten i henhold til det gældende udbudsdirektiv. det vil derfor være betænkeligt at indlede forhandlinger alene med tetranet. disse betænkeligheder bliver desto større, hvis forhandlingsstrategien lægges an på, at øko- nomistyrelsen i forhold til tetranet udtrykkeligt forbeholder sig adgangen til at afslutte forhandlingerne og i forlængelse heraf indlede nye forhandlinger også med tetrastar." 3) "en typisk og ud fra en udbudsretlig synsvinkel betryggende model til at konkurren- ceudsætte de omhandlede teleydelser, vil på den anden side være at indlede en udbuds- forretning i henhold til det gældende udbudsdirektiv, herunder med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse." anbringender hans damm research har til støtte for editionsbegæringen anført bl.a., at de kendsgerninger, som selskabet søger bevist ved fremlæggelse af de tre responsa, er, at statens præference for motorola fortsat bestod under forberedelsen af og gennemførelsen af sine-udbuddet. ud- buddet var ikke reelt og kunne heller ikke juridisk set blive det. statens ageren i udbudspro- cessen er i meget vidt omfang baseret på anbefalingerne i de tre responsa. det har ikke på anden måde, herunder ved de afgivne vidneforklaringer for landsretten, været muligt at do- kumentere de faktuelle omstændigheder, der lå til grund for statens beslutningsproces. fremlæggelse af de tre responsa har derfor afgørende betydning for sagens forsvarlige afgø- relse. de indgik som en del af et kompliceret samspil mellem jura og teknik i relation til - 5 - spørgsmålet om, hvorvidt beredskabsnettet skulle i udbud, og har været af afgørende betyd- ning for, at staten pludselig besluttede at gå i udbud i stedet for at forfølge en direkte aftale med motorola. det er ikke givet, at indholdet ikke kan udgøre bevis for myndighedernes hen- sigt og adfærd. proceserklæring a og b, som blev fremlagt for landsretten, indeholder selektivt udvalgte ud- drag af kammeradvokatens responsa. der mangler redegørelse for det faktiske grundlag for de pågældende responsa. fremlæggelse af ekstraherede responsa, hvor man ikke kan se sam- menhængen mellem konklusionerne og det faktum, som konklusionerne bygger på, kan såle- des ikke erstatte fremlæggelse af de pågældende responsa. de afgivne forklaringer for landsretten viser, at hans damm research har fået forringet mu- ligheden for, via forklaringer fra de involverede embedsmænd at løfte bevisbyrden for, at sine-udbuddet ikke var reelt eller kunne blive det. i klagenævnet for udbud blev de tre responsa fremlagt under den mundtlige forhandling, idet formanden mente, at det ikke på forhånd kunne afvises, at disse responsa havde betydning for sagens afgørelse. det forhold, at kammeradvokaten tilsyneladende inden for en ganske kort periode – og uden at der ses at være mellemkommende, faktiske omstændigheder, der måtte betinge dette – må antages at have ændret retsopfattelsen eller vurdering af sagen, repræsenterer et så usædvan- ligt forløb, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at editionsbegæringen bør tages til følge da det offentliges mulighed for at føre retssag ikke kompromitteres ved offentliggørelse af de pågældende responsa, der alene har til formål at belyse hændelsesforløbet i sagen, falder denne editionsbegæring uden for den undtagelsessituation, som offentlighedslovens § 10, nr. 4, tilsigter at ramme. de er heller ikke udarbejdet med henblik på eller til brug i en retssag. manglende fremlæggelse af kammeradvokatens responsa vil stride mod princippet i den eu- ropæiske menneskerettighedskonventions (emrk) art. 6 om bl.a. equality of arms. staten har under visse omstændigheder pligt til at stille oplysninger til rådighed for personer, som sagsø- ger en stat for erstatningspådragende adfærd. nægtes adgang i en situation, hvor fremlæggelse - 6 - af dokumentet er nødvendigt for, at borgeren kan løfte bevisbyrden, kan det udgøre en kræn- kelse af emrk artikel
24. erhvervsstyrelsen og moderniseringsstyrelsen har anført, at hans damm research ikke har oplyst, hvilke konkrete faktiske omstændigheder fremlæggelsen af de omhandlede responsa skal dokumentere eller sandsynliggøre. der er heller ikke redegjort for, hvilken afgørende betydning de pågældende dokumenter måtte have for sagen, således som den er skåret til for højesteret. editionsbegæringen ses alene at være baseret på hans damm researchs uklare og uunderbyggede formodninger og forhåbninger om indholdet af de pågældende responsa og betydningen heraf. statens handlinger og beslutninger samt konklusionerne i de pågældende responsa er til fulde afdækket i den indankede dom. hans damm researchs ønske om at gen- nemlæse den juridiske rådgivning, som myndighederne modtog forud for udbuddets gennem- førelse kan ikke veje tungere end det anerkendte hensyn til, at staten på lige fod med andre i fortrolighed kan indhente juridisk rådgivning om de retlige handlemuligheder forud for gen- nemførelsen af et udbud i en størrelsesorden som sine-udbuddet. en imødekommelse af hans damm researchs editionsbegæring vil have betydelige skadevirkninger for regeringens mulighed for at modtage skriftlig juridisk rådgivning og træffe politiske beslutninger på rege- ringsniveau. det er endvidere ikke korrekt, at kammeradvokaten skulle have ændret retsop- fattelse i relation til sine-udbuddet, og at dette skulle være en del af et ”usædvanligt sags- forløb”. editionsbegæringen er i realiteten udtryk for en ”fiskeekspedition”, der efter fast praksis ikke imødekommes. de konklusioner, som fremgår af proceserklæringerne a og b, er loyalt ekstraherede og var kendte i forvejen. der kan ikke ekstraheres yderligere uden at kompromittere de beskyttelses- hensyn, der begrunder, at der ikke skal ske edition. med editionsbegæringerne anmodes der om adgang til dokumenter, der grundet meget tungt- vejende offentligretlige hensyn er undtaget fra aktindsigt og underlagt fortrolighed. der hen- vises herved til offentlighedslovens § 10, nr.
25. selv om der på tidspunktet for afgivelsen ikke var et aktuelt eller eventuelt sagsanlæg, var der en nærliggende mulighed herfor. dette under- støttes af, at der for tiden verserer to andre sager om samme udbud ved henholdsvis østre landsret og københavns byret. - 7 - moderniseringsstyrelsen oplyste over for klagenævnet for udbud, at der var indhentet re- sponsa fra kammeradvokaten om en række retlige spørgsmål, men de pågældende responsa blev ikke udleveret til klagenævnet. det bestrides, at den manglende imødekommelse af editionsbegæringen skulle udgøre en selvstændig krænkelse af emrk artikel
26. responsaene indeholder rådgivning, som af prin- cipielle grunde må være fortrolig i forholdet mellem en advokat og en klient. undladelsen af at udlevere de omhandlede responsa fratager heller ikke hans damm researchs mulighed for at få pådømt sine indsigelser mod sine-udbuddet. alt materiale vedrørende udbuddet, herun- der det vindende tilbud og evalueringsnotater, er fremlagt i retssagen, og hans damm re- search har haft mulighed for at foretage afhøring af de involverede embedsmænd. endelig har hans damm research under landsretssagen indhentet to sagkyndige erklæringer i relation til henholdsvis beregning af radiodækning i henhold til udbuddets kravspecifikation og den øko- nomiske fordel forbundet med sine-kontrakten. alle faktiske omstændigheder af betydning for hans damm researchs indsigelser indgår således i sagen. højesterets begrundelse og resultat det foreliggende spørgsmål angår, om en part, der forud for en retssag har indhentet responsa vedrørende dansk ret, kan pålægges at fremlægge disse i medfør i retsplejelovens § 298 om edition. det følger af højesterets kendelse af
27. oktober 2013 i sag 159/2013, at et juridisk respon- sum om dansk ret ikke angår bevisførelsen, og at et sådant responsum ikke kan fremlægges som bevis i sagen. en part eller en tredjemand kan derfor som udgangspunkt ikke pålægges at fremlægge et juri- disk responsum, jf. retsplejelovens § 298 og §
28. kun i det omfang et juridisk responsum må antages at indeholde sådanne faktiske oplysninger af betydning for en retssags udfald, at hensynet til hemmeligholdelse af responsum må vige for hensynet til sagens oplysning, kan det komme på tale at pålægge parten eller tredjemand at fremlægge de dele af responsum, der vedrører disse oplysninger. hans damm research a/s gør under sagen gældende bl.a., at statens præference for en be- stemt aktør bestod under forberedelsen og gennemførelsen af sine-udbuddet, hvorfor der - 8 - ikke var tale om et reelt udbud, og at inddragelse i sagen af de indhentede responsa under- støtter dette synspunkt. de indhentede responsa vedrører ifølge det oplyste kammeradvokatens vurdering af, om et tidligere gennemført udbud af frekvenser til tetra nød- og beredskabsnettet kunne antages at afskære staten fra at etablere et offentligt ejet beredskabsnet, og af statens handlemulighe- der i forbindelse med etablering af det omhandlede net. højesteret finder ikke grundlag for at antage, at de indhentede responsa indeholder sådanne oplysninger om faktiske forhold, at hensynet til hemmeligholdelse af dem må vige for hensy- net til sagens oplysning. det bemærkes endvidere, at de indhentede responsa må anses for at være undtaget fra aktind- sigt i medfør af offentlighedslovens § 10, nr. 4, der vedrører en myndigheds brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres, ligesom der ikke er grundlag for at antage, at de indhentede responsa indeholder ekstraheringspligtige oplys- ninger af væsentlig betydning for sagsforholdet, som ikke fremgår af sagens øvrige materiale, jf. offentlighedslovens § 11, stk.
29. på den anførte baggrund finder højesteret ikke grundlag for at imødekomme hans damm researchs editionsbegæring, jf. retsplejelovens § 298, stk. 1, eller for at pålægge modernise- ringsstyrelsen at fremlægge ekstraherede udgaver af de pågældende responsa. det bemærkes herved, at det, som appellanten har anført om emrk artikel 6, ikke kan føre til et andet re- sultat. thi bestemmes: hans damm research a/s’ principale anmodning om, at moderniseringsstyrelsen (tidl. øko- nomistyrelsen), pålægges at fremlægge kammeradvokatens responsa af
30. november 2005,
31. februar og
32. april 2006 tages ikke til følge. hans damm research a/s’ subsidiære anmodning om, at moderniseringsstyrelsen (tidl. økonomistyrelsen), skal pålægges at fremlægge de nævnte responsa i loyalt ekstraheret form, tages heller ikke til følge.