sø- og handelsrettens dombog

- ncb udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 21. marts 2001 blev af retten i sagen v-0134-98 jens thorn a/s (advokat louise unmack rygaard) mod fru larsens babyland v/skræddermester og designer lis panner larsen (advokat søren stenderup jensen) afsagt sålydende d o m: dommen behandler spørgsmålet om en af sagsøgte, fru larsens babyland v/skræddermester og designer lis panner larsen (nielsen), fremstillet og markedsført barnevognssele er en retsstridig efterligning af en af sagsøgeren, jens thorn a/s, fremstillet og markedsført barnevognssele. - 2 - parternes påstande jens thorn har nedlagt følgende påstande: 1. lis panner larsen skal anerkende at være uberettiget til at fremstille, sælge, markedsføre, importere og eksportere eller på anden må erhvervsmæssigt at udbyde barnevognsseler i et design og med et udseende som i bilagene 11, 12, a, b og l a-e, herunder såvel ensfarvede barnevognsseler som barnevognsseler i forskellige farvekombinationer. 2. lis panner larsens skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved at have solgt og markedsført barnevognsseler i et design og med et udseende som i bilagene 11, 12, a, b og l a-e, herunder såvel ensfarvede barnevognsseler som barnevognsseler i forskellige farvekombinationer. 3. lis panner larsen skal til jens thorn betale erstatning med kr. 112.488,00 med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et mindre beløb. jens thorn har i sagens bilag 13 nærmere specificeret sit krav. lis panner larsen har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder jens thorn har siden 1960 drevet virksomhed med produktion og salg af babyudstyr. omkring årsskiftet 1994/95 besluttede virksomheden at producere en barnevognssele der til forskel fra tidligere producerede seler skulle være åben foran. selen blev forsynet med et spænde der samlede skulderstropper, skridtgjord og taljebånd foran på barnet. de tidligere modeller var med omsluttende stof med lynlåslukning. selen blev godkendt af dansk varefakta nævn den 12. januar 1996, og den kom under navnet snup-let på markedet den 6. februar 1996. jens thorns sele blev med registreringsdato den 26. ja nuar 1996 af patentdirektoratet registreret som brugsmodel. patentdirektoratet har efter begæring fra connie- selen aps, der producerer den af babydan markedsførte klik selen, den 6. oktober 1998 udslettet - 3 - brugsmodellen, og patentankenævnet har ved kendelse af 28. september 2000 stadfæstet ud- slettelsen. af ankenævnets afgørelse fremgår: "... som anført i indledningen til kravene i ba 1995 00491 forelagt ankenævnet, er det kendt fra mothercare kataloget fra 1991 at udforme forstykket i en sele til sikring af et barn i en barnevogn med stropper ved skulder, talje og skridt, der kan reguleres individuelt ved hjælp af reguleringsspænder på hver strop, og at samle disse stropper foran med et fem-vejs-spænde. at forsyne et sådant kendt forstykke med et ligeledes kendt rygstykke, der består af et "generelt rektangulært rygstykke", eller et aflangt rygstykke, udgør ikke en sådan tydelig adskillelse fra kendte barneseler, at det kan føre til brugsmodelregistrering. ..." lis panner larsen har siden 1987 fra 2 forretningsadresser samt via internettet drevet virksomhed med salg af babyudstyr til forbrugere. hun benytter varemærmet roxane i sin virksomhed. hun har siden februar 1998 under navnet roxy-easy markedsført en bar- nevognssele, der ligesom snup-let-selen er konstrueret som en "åben" sele, der lukkes foran ved anvendelse af en 5-punktsspænde. selen er senere markedsført med designmæssige ændringer. jens thorn blev i marts 1998 på en messe i forum bekendt med lis panner larsens sele. advokat christian levin nielsen rettede herefter på vegne jens thorn ved brev af 16. marts 1998 henvendelse til lis panner larsen. advokaten anførte at hendes barnevognssele fremtrådte næsten identisk med den sele som jens thorn forhandlede, og at den udgjorde et plagiat af jens thorns sele, samt at den var i strid med jens thorns rettigheder efter brugsmo- delloven og markedsføringsloven. da lis panner larsen ikke besvarede henvendelsen indgav jens thorn til københavns byret, fogedretten, begæring om fogedforbud mod lis panner larsens markedsføring mv. af roxy- easy-selen. ved fogedrettens kendelse af 22. oktober 1998 blev jens thorns begæring ikke taget til følge. fogedretten anførte bl.a.: - 4 - "... for så vidt angår den påståede overtrædelse af markedsføringslovens § 1 bemærkes, at parternes produkter fremstår stort set identiske, men at denne identitet er en nødvendighed, der følger at produktets funktion. lis panner larsen nielsens roxy-easy sele varierer fra jens thorn a/s' snup-let-sele med hensyn til nogle detaljer i såvel spændet som med hensyn til båndene og stoffet. roxy-easy-selen sælges - i modsætning til snup-let-selen - i mange farver. den emballage, parterne har valgt, er gan- ske forskellig; ensartetheden mellem produkterne fremtræder således først, når emballagen er fjernet. parterne har ikke samme målgruppe, da jens thorn a/s sælger til institutioner og detailhandlere, medens lis panner larsen nielsen sælger til slutbrugerne. det er ikke bevist, at lis panner larsen nielsen under hændelsesforløbet er fremkommet med vildledende udtalelser overfor modparten. under disse omstændigheder findes det hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at lis panner larsen nielsen har handlet i strid med god markedsføringsskik. ..." lis panner larsen har med registreringsdato den 31. august 1999 under nr. mr 1999 00893 fået mønsterregistreret sin barnevognssele. registreringen er foretaget i klasse 29 02: en barnevogns- og klapvognssele. under sagen har et eksemplar af den af babydan markedsførte klik selen været fremlagt. denne sele adskiller sig fra parternes seler blandt andet ved at 5-vejsspændet dækkes af en flap der lukkes med velcro-lukning. endvidere fremstår den designmæssigt forskellig ved at have et skørtlignende udseende ved den nederste del af rygstykket. markedsføring jens thorn havde i månedsmagasinet "vores børn", februar 1997, følgende annoncering med billedgengivelse af snup- let selen: "... ny brugervenlig barnevognssele til hele året jens thorn a/s har udviklet en helt ny sele med navnet "snup-let" som opfylder 3 vigtige behov for dig.: - dit barns sikkerhed - snup-let er godkendt af dansk varefakta nævn. - dit barns velbefindende - meget luftig sele, så varmen kan komme væk. - du sparer tid - - 5 - selen åbnes helt med to klik og kan reguleres 5 steder uden at spænde op. ..." i "vores børn", februar 1999, havde lis panner larsen med billedgengivelse følgende annoncering af sin sele: "... roxy-easy barnevognssele fra roxane ny helårssele som let af- og påmonteres. selen har ekstra skumbeskyttelse ved skuldrene, så den ikke snerrer ved let påklædning. selen har ekstra forstærkning ved rygstykket, så den selv efter mange vaske er sikker. bruges i alderen ½ - 3 år. indleveret til godkendelse i d v n. normalpris 249,- nyhedspris 169,- vi sender overalt i landet. ..." lis panner larsen har endvidere markedsført sin roxy-easy-sele over sin hjemmeside på internettet. det af parterne anvendte 5-vejs-spænde, model f5w, produceres af det italienske firma due emme, og der er under sagen fremlagt katalog med spændet. det af jens thorn anvendte spænde adskiller sig fra den af due emme i almindelighed markedsførte model ved at den er støbt med jens thorns logo præget i. formene hertil er leveret til due emme af jens thorn som de tilhører. syns- og skønserklæring vibeke lassen nielsen, mdd, har som skønsmand besvaret en række spørgsmål: "... spørgsmål 1: syns- og skønsmanden bedes oplyse, om sagsøgers barnevognssele (bilag 1) frembyder noget nyt med hensyn til design, snit og detailudformning i forhold til de på frembringelsestidspunktet den 6. februar 1996 på det danske marked kendte modeller af barnevognsseler. - 6 - svar 1. efter mit skøn er sagsøgers barnevognssele ny på frembringelsestidspunktet 6. februar 1996, såvel i design/formgivning, snit og hele detailudformningen i forhold til de dengang kendte modeller af barnevognsseler, på det danske marked. spørgsmål 2: syns- og skønsmanden bedes oplyse, om de af sagsøgte fremstillede seler (bilag a og b)fremtræder som identiske eller er næsten identiske med den af sagsøger fremstillede barnevognssele med hensyn til snit, design, detailudformning samt farve- og materialevalg. svar 2. sagsøgtes barnevognssele: sagsøgtes og sagsøgerens seler er næsten identiske med hensyn til: snit snittet i selerne er så godt som identiske med et par mm mere bredde på stoffet i ryggen på sagsøgtes model. design design/udformningen er på nær ganske få og ubetydelige detaljer, identiske for begge seler. detailudformning. spænder og karabinhager. spændernes udformning er på nær ganske små støbeforskelle og logo på sagsøgers samlespænde, identiske. karabinhagerne er i deres udformning næsten identiske. påsyning af og montering af spænder og karabinhager er så godt som identiske. hvide kantebånd. påsyning af hvid kante/skråbånd er identisk. hvide seler kipervævede bånd er næsten identisk påsyede. på sagsøgtes sele er båndene på ryggen påsyet som v- formede. - 7 - materialer indstillingsspænder og sammenkoblingsspændet er materialemæssigt identiske på begge seler. farverne har nuanceforskelle. karabinhagernes materiale og farve er næsten identiske. selens rygstof er i begge tilfælde 100% bomuld og i materialer næsten identiske. mørkeblå modeller er næsten identiske. andre har forskellige farver og mønstre. selernes materiale, kipervævning og farve er identiske. den anvendte sytråd er identisk i begge selers syninger. kante/skråbånd, påsyet rygstoffet er næsten identisk. farven er identisk. spørgsmål 3: syns- og skønsmanden bedes oplyse, om de af sagsøgte producerede barnevognsseler (bilag a og

1. b)frembyder noget nyt med hensyn til snit, design, detailudformning samt farve- og materialevalg i forhold til de på introduktionstidspunktet af sagsøgtes seles i oktober 1997 kendte modeller på det danske marked, herunder især sagsøgers model, som blev introduceret allerede i februar 1996. svar 3. sagsøgtes barnevognssele fra 1997, frembyder hverken design, snit, detailudformning, alle materialer og hele fremstillingen noget nyt i forhold til sagsøgers model fra 1996. farvemæssigt er så godt som alle materialerne næsten identiske. selve rygstoffet i nogle modeller har samme farve for eks. marineblå, ellers har sagsøgtes og sagsøgers seler forskellige farver. i forhold til andre dengang eksisterende modeller på markedet, selen med lynlåslukning, er sagsøgtes sele en ny barnevognsselemodel. spørgsmål 4: syns- og skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt sagsøgers barnevognsseles design og fremtoningsmæssige udseende efter syns- og skønsmandens vurdering overvejende er teknisk betinget. uanset spørgsmålet besvares bekræftende eller benægtende, bedes det begrundet, hvorfor syns- og skønsmanden finder/ikke finder, at selen er teknisk betinget i sit udseende. svar 4. - 8 - sagsøgers barnevognsseler er i deres design og hele fremtoning teknisk betinget. således at forstå: barnevognsselen er nem og enkel at give barnet på. rygstykkets snit er tilpasset barnets ryg. selernes forløb og påsyning på rygstykket og skuldre giver god støtte her, ned over ryggen og udover bleen uden at snære nogen steder. skulderstropper, taljebånd og skridtgjorde har reguleringsspænder, således at barnevognsselen kan anvendes over flere lag tøj, til forskellige aldre og størrelser. samlingen af skulderseler, taljesele og skridtgjord sker i et praktisk, nemt håndterbart spænde. spændet har en teknisk betinget rundet, ergonomisk form, som gør det nemt for en voksen at på- og afmontere indstiksspænderne, uden at rive sig eller komme i klemme. spændet og indstiksspænderne kan ikke springe op, ligesom det ikke er muligt for et barn at lukke dem op selv. igen, udformningen er således, at barnet ikke kan rive sig eller komme i klemme, eller på anden måde komme til skade. de to karabinhager er forsvarligt påmonteret selerne og kan nemt monteres i foreks. barnevognen. selen kan vaskes ved henh. 60’ og 65’. selen er forsynet med en indsyet etikette, som tydeligt oplyser om brug, montering, sikkerhed, renholdelse og materiale. selens hele fremtoning giver indtryk af et produkt som er teknisk forståeligt, sikkert, luftigt og fri for unødvendige detaljer i sin udformning. spørgsmål 5: - 9 - er det foreneligt med praktisk erfaring med hensyn til forsøg med og gennemarbejdning af materialevalg og design, at sagsøgtes barnevognssele kan være udviklet og fremstillet uden kendskab til sagsøgers barnevognssele? svar 5. nej. spørgsmål 6: skønsmanden bedes oplyse, om sagsøgers barnevognssele og sagsøgtes barnevognssele giver samme eller i det væsentlige samme helhedsindtryk. svar 6. samme helhedsindtryk. spørgsmål 7: er der mellem sagsøgerens barnevognssele og sagsøgtes barnevognsseler en sådan lighed, at det må anses for en nærliggende mulighed, at det købende publikum kan forveksle disse produkter? såvel et negativt som et positivt svar ønskes begrundet. svar 7. mellem sagsøgers og sagsøgtes barnevognsseler er der en sådan lighed, at de to produkter af et købende publikum let kan forveksles. de to barnevognsselers tekniske udformning er i snit, monterings- og symæssige detaljer, såvel som de forskellige monteringsdele placering og anvendelse, samt materialernes anvendte kvalitet identiske, på nær nogle ganske få og ubetydelige detaljer. se også besvarelsen under spørgsmål 2. ..." forklaringer jens thorn, der er administrerende direktør og eneaktionær i jens thorn a/s, har under sagens behandling i fo gedretten forklaret at han og virksomhedens driftsleder [helle nielsen] omkring årsskiftet 1994/95 fik ideen til en barnesele med et 5-punkts-spænde. han forklarede - 10 - endvidere blandt andet at de "seler, der tidligere var produceret, var med lynlås og havde vist sig for varme for børn. han fandt i et katalog et egnet spænde, patenteret af den italienske virksomhed due emme. der var tale om et standardspænde, der kunne købes frit. nyheden bestod i at montere spændet på en barnesele. ... de samlede udviklingsomkostninger har beløbet sig til ca. 160.000,- kr. han har fået ca. 10.000 spænder produceret. en stor del af hans salg sker til institutioner, der kun køber artikler, der er godkendt af dansk varefakta nævn. efter godkendelse hos dansk varefakta nævn og brugsmodelregistrering i patentdirektoratet påbegyndte han markedsføringen af sin sele i februar 1997. ... snup-let-selen forhandles på messer og i detailforretninger og er den mest solgte sele på markedet. der sælges årligt 15-20.000 seler, heraf 50-75% til institutioner. resten sælges til detailhandlere. der er 3 andre seler på markedet, herunder roxy-easy-selen. jens thorn a/s' dækningsbidrag er ca. 12 kr. pr. solgt sele. jens thorn a/s har haft kundehenvendelser, idet kunderne ikke kunne forstå, at roxy-easy-selen kunne sælges billigere end snup-let-selen." jens thorn har i nærværende sag forklaret som i fogedretten. han har supplerende forklaret at virksomheden ikke sælger direkte til institutioner. salget til disse foregår således gennem detailforretninger. markedsføringen begyndte i 1996. hans dækningsbidrag er 55 kr. pr. sele. de i forklaringen for fogedretten anførte 12 kr. er rettelig hans nettofortjeneste. han har været ude for at forhandlere troede at lis panner larsens sele var en snup-let-sele der blev solgt billigere. lis panner larsen, som han første gang mødte i 1994/95, har været forhandler af hans snup- let-sele. dette salg stoppede da han ikke ville have at selen blev solgt gennem postordre som er en del af lis panner larsens markedsføring. han blev på et tidspunkt ringet op af lis panner larsen der ville sælge mønsterbeskyttelsen til ham, men han afslog at købe denne. han har ikke gjort noget for at få ophævet lis panner larsens mønsterbeskyttelse. - 11 - han har en aftale med due emme der producerer spændet om at dette ikke må sælges til brug til babyudstyr. lis panner larsen har under sagens behandling i fogedretten forklaret at "hun er uddannet skræddermester og siden 1987 har drevet virksomhed med salg af babyudstyr under det registrerede varemærke "roxane". hun har forretninger i valby og i albertslund. endvidere sælger hun via internettet. da jens thorn a/s nægtede hende forhandlerret til jens thorn a/s' snup-let-sele, og da hun blev opmærksom på, at der var gjort indsigelse mod jens thorn a/s' brugsmodelregistrering, besluttede hun at starte sin egen produktion af en barnesele, der ved anvendelse af et 5-punkts-spænde skulle anvendes af børn i alderen ½-3 år. spændet er det afgørende for, om selen sælger. hun kontaktede en af (sine) sædvanlige leverandører, der uden problemer leverede 100 spænder og startede markedsføringen af roxy-easy-selen i februar 1998 på messen i forum. ... hun har indtil nu udviklet ialt 3 forskellige udgaver af denne sele. den seneste har ikke snærende bånd. båndene er tværtimod isat, så de følger den anatomiske hældning på et barns skulder. hverken hullerne eller skulderstropperne indebærer nogen sikkerhedsmæssig risiko. roxy-easy-selen er specielt beskyttet ved skuldrene. endvidere har hun i den seneste udgave påsyet 2 bånd på ryggen. det skal sikre, at stoffet ikke revner ved gentagen vask." lis panner larsen har under nærværende sag forklaret som i fogedretten. hun har supplerende forklaret at hun efter først at have købt 1000 spænder købte yderligere 500 spænder. hun købte spænderne af en polsk barnevognsfabrikant. hun købte også spænder af firmaet connect der er due emmes danske agent, men dette firma ville på et tidspunkt ikke sælge spænder til hende. hun har ikke forsøgt at købe spænder direkte af due emme. hun mener at det vil være muligt at finde et brugbart 5-punktsspænde der ikke er produceret af due emme. hun har fortsat 756 spænder af de indkøbte 1500 spænder. hun har således solgt 744 seler til en gennemsnitspris på 175 kr. pr. sele. hendes dækningsbidrag uden lønomkostninger var på 65 kr. pr. sele. hun har ikke omkostninger til fremmed arbejdskraft da hun selv syer selerne. hun fik ikke dvn-godkendelse af sin sele da spændet kunne åbnes ved anvendelse af en påvirkning på under 30 n. - 12 - jens thorn ville ikke give hende lov til at sælge snup- let-selen da han havde samarbejde med baby-sam. han ville derfor kun lade hende sælge en sele med lynlås. vibeke lassen nielsen har vedstået sin skønserklæring og supplerende forklaret at de andre barnevognsseler der var på markedet, var modeller med forstykke og lynlås. skulderklapperne på lis panner larsens seler er ikke en ny frembringelse. med hensyn til syning, størrelse og fremtoning i øvrigt er parternes seler på nær uvæsentlige detaljer ens. teknisk er selerne også ens, ligesom de er teknisk ens i forhold til babydans sele. denne sele er til gengæld designmæssigt forskellig fra parternes seler. det at fremstille en sele med et helt rygstykke og samtidig lade forstykket være helt åbent er en form- og designmæssigt god løsning. spændet er af afgørende betydning for at løse opgaven med det åbne forstykke. derimod er de bånd der er syet bagpå rygstykket, uden betydning for løsningen af opgaven. helle nielsen har forklaret at hun har været ansat som driftsleder hos jens thorn siden 1987. hun er uddannet indenfor beklædning, tilskæring og design. kravene til dvn-godkendelse er blandt andet at selen passer til børn fra 6 måneder til 3 år, og således at barnet både kan ligge og sidde. selen skal være let at håndtere. den skal helst kunne kogevaskes og skal være slidstærk, ligesom der skal være så få løse ender som muligt. selen må ikke have dele der ruster eller smitter af, og den må ikke indeholde giftige stoffer. den første sele som blev udviklet, var snup-selen der var med lynlås. der blev solgt et stigende antal op til ca. 15.000 årligt af denne sele frem til 1994, hvor firmaet babydan kom på markedet med en ny barnevognssele. for at få markedsandelen tilbage påbegyndte hun udviklingen af en ny sele. det var et forbrugerkrav at den fremtidige sele skulle være "åben" foran. udviklingsarbejdet stod på indtil snup-let-selen kom på markedet i februar 1996. i den forløbne tid var en væsentlig del af hendes arbejdstid blevet anvendt til udviklingsarbejdet. - 13 - ved udviklingen af de første versioner forsøgte hun at bruge forskellige autostolespænder før hun købte et due emme-spænde. der blev også gjort forsøg med forskellige reguleringsspænder således at der ikke var løse flapper på stropper, gjord eller taljebånd. der blev også udviklet værktøj til støbning af spændet hos due emme. de samlede udviklingsomkostninger var på 160.000 kr. samt hendes arbejdsløn. den første model der kunne sendes på markedet, blev ikke godkendt af dansk varefakta nævn. det skyldes at der var risiko for at barnet kunne få en finger i klemme i spæn det. der blev derfor udviklet et nyt spænde hvorefter selen blev dvn-godkendt. jens thorn har en eksklusiv ret til dette spænde. de anvendte bånd til stropper mv. er produceret specielt til jens thorn af en dansk producent. båndene passer således til spændet. jens thorns markedsføring foregår ved annoncering i diverse blade. virksomheden besøger messer, men udstiller ikke. der foretages også reklamering over internettet, men der sælges ikke over nettet. de samlede markedsføringsomkostninger for selen er på ca. 50.000 kr. årligt, men de veksler fra år til år. i starten var der flere omkostninger. der sælges ca. 25.000 barnevognsseler om året. jens thorns markedsandel er på ca. 20.000 seler. hovedparten er snup-let-seler. procedure jens thorn har til støtte for sine påstande nærmere anført at lis panner larsens produktion og markedsføring af roxy-easy er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1. der er produktlighed mellem selerne, og jens thorns sele har et tilstrækkeligt særpræg hvilket fremgår af syns- og skønserklæringens svar på spørgsmål 1. jens thorn har ved driftsleder helle nielsen ydet en væsentlig selvstændig indsats. jens thorn frembringelse er ikke alene teknisk begrundet, og lis panner larsen har da heller - 14 - ikke kun tilegnet sig den tekniske løsning, men alle de formmæssige og funktionelle elementer i jens thorns sele. det havde ikke været umuligt for lis panner larsen at nå til en anden løsning af det tekniske problem. således adskilller babydan-selen sig ved at have et fra jens thorns sele forskelligt design. der henvises herved til afgørelsen i ufr 1990, side 161 h, hvor sø- og handelsrettens afgørelse ikke blev ændret for så vidt angik spørgsmålet om nogle rygsækkes tekniske indretning. der henvises endvidere til afgørelserne i ufr 1983, side 854 sh, og i ufr 1999, side 1061 sh. lis panner larsens sele er en slavisk eller i det mindste meget nærgående efterligning af jens thorns sele. for forbrugere der ikke ser selerne samtidig, vil forvekslingsrisikoen være stor. der henvises til svarene på spørgsmål 2 og 7 i skønserklæringen. det er ikke afgørende at lis panner larsen markedsfører sine seler i forskellige farver. forskellen med hensyn til skulder- klapper er heller ikke afgørende. det er slutbrugernes forventede opfattelse der er afgørende, jf. ufr 1999, side 1061 sh. eventuelle ulykker i forbindelse med brug af lis panner larsens sele vil også skade jens thorns renommé. lis panner larsen har produceret og markedsført sin sele med kendskab til jens thorns sele. lis panner larsens sele kunne efter syns- og skønserklæringen ikke være fremstillet uden kendskab til jens thorns sele. jens thorns krav skal opgøres med udgangspunkt i lis panner larsens salg af 744. lis panner larsen har til støtte for sin påstand nærmere anført at hendes sele er blevet videreudviklet i forhold til den sele der var forelagt fogedretten. der er således syet en yderligere lodret forstærkning bag på selen hvorved den også her adskiller sig fra jens thorns sele. det er ubestridt at det er de nye versioner af hendes sele der sælges i dag. jens thorn kunne ikke få registreret sin sele som brugsmodel da det ikke var en ny frembringelse, heller ikke teknisk set. det primære ved jens thorns sele er at det er en 5- punktssele, og dette har ikke den nyhedsværdi eller originalitet at det kan begrunde beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. - 15 - enkeltelementerne i selen såsom spændet og bånd og gjorde er varer der forehandles almindeligt i danmark. der kan ikke være indskrænkninger i hendes ret til at udnytte samme tekniske ide, jf. herved det anførte hos paul krüger andersen, markedsføringsret, side 265 og side 288, samt mogens koktvedgaard, lærebog i konkurrenceret, 4 udg., side 347. der henvises også til palle bo madsen, markedsret, del 2, 3. udg., side 207, "at beskyttelsens omfang indsnævres, hvor produktets funktionelle formål afgørende influerer på dens udformning". det skal også tillægges betydning at jens thorn har nægtet lis panner larsen adgang til at sælge sin sele, jf. erling borcher, produktefterligninger, side 126, og ufr 1981, side 946 h. der er betydelige forskelle mellem parternes seler, når henses til at de funktionelle krav ikke levner stort spillerum for designmæssige forskelle. der er forskelle herunder mellem skulderpartiernes udformninger, rygbåndene, farveudbudet og varemærkerne. dertil kommer at salgskanalerne er forskellige; jens thorn sælger til detailhandlen, mens lis panner larsen sælger direkte til forbrugerne, herunder over internettet. det vil ikke være muligt at løse det tekniske problem på anden måde en sket. den af babydan markedsførte sele der er delvis patentbeskyttet, er ikke en god løsning. af afgørelsen i ufr 1990, side 161, fremgår at beskyttelsesområdet er meget smalt. der henvises endvidere til ufr 1983, side 854 sh, ufr 1981, side 946 h og ufr 1960, side 766 sh. et eventuelt erstatningsberettiget afsætningstab kan alene beregnes på grundlag af jens thorns fortjeneste på 12 kr. pr. sele. det er ikke dokumenteret at salget af roxy-let-selen har medført markedsforstyrrelse for jens thorn. rettens begrundelse og resultat sagsøgerens påstand 1 og 2 - 16 - retten lægger skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 til grund. det må således antages at jens thorns babysele (sagens bilag 1) var ny på markedet på frembringelsestidspunktet i henseende til formgivning, snit og detailudformning. denne antagelse støttes også på driftsleder helle nielsens redegørelse for sit længerevarende arbejde med udviklingen af jens thorns sele. løsningen var i vidt omfang bestemt af opgaven som var at fremstille en sele der var luftig samtidig med at den skulle fastholde barnet på en lempelig og sikker måde. opgaven kan imidlertid designmæssigt løses på flere måder, og udformningen af jens thorns sele var i henseende til materialevalg og design udtryk for en frembringelse med et sådant selvstændigt indhold at den bør være beskyttet mod rene efterligninger. lis panner larsens babysele (sagens bilag 12) fremtræder efter rettens opfattelse, der stemmer med skønsmandens, som en klar eftergørelse uden formelementer der bidrager til at adskille produkterne. påsyningen af bånd i v-form på rygstykkets yderside er efter rettens opfattelse uden større betydning for selens helhedspræg. efter forklaringerne om forbindelsen mellem parterne og efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 5 finder retten det end- v- idere ubetænkeligt at slå fast at lis panner larsens sele må være fremstillet med jens thorns sele som forbillede. markedsføringen af selen var derfor i strid med god markedsføringsskik og ansvarspådragende. lis panner larsens senere model (sagens bilag 11) havde til forskel fra bilag 12 skulderflapper, men det er ikke væsentligt for helheden. denne model må derfor også anses for en eftergørelse i strid med markedsføringsloven. det må anerkendes at der på de senere modeller (sagens bilag a, b og l,a-l,
2. e)er foretaget yderligere mindre ændringer med hensyn til udformningen af skulderflapperne og påsyningen af bånd på rygstykkets yderside. retten fin- der imidlertid ikke at disse variationer kan få betydning som adskillende elementer. heller ikke de forskellige mærker eller indpakninger kan tillægges en sådan betydning. på baggrund af det hidtidige forløb finder retten, fortsat i overensstemmelse med skønsmanden, at de senere modeller efter deres helhedspræg i markedsmæssig henseende må anses for at falde sammen med jens thorns sele. markedsføring af disse seler må således også være i strid med markedsføringsloven. jens thorns påstand 1 og 2 tages derfor til følge. sagsøgerens påstand 3 - 17 - efter oplysningerne om det antal seler som lis panner larsen har solgt, og om jens thorns dækningsbidrag pr. sele fastsættes erstatning for markedsfortrængning til 40.000 kr. der er ikke holdepunkter for at der er forekommet en markedsforstyrrelse der kan medføre erstat- ning, og ingen af de øvrige af jens thorn anførte poster kan erstattes. jens thorns påstand 3 tages herefter til følge med 40.000 kr. med rente fra sagens anlæg den 28. december 1998. i sagsomkostninger skal lis panner larsen til jens thorn betale 8.600 kr. og godtgøre omkostningerne til syn og skøn, 24.000 kr. samt 2.160 kr. for skønsmandens fremmøde i ret- ten den 23. januar 2001. t h i k e n d e s f o r r e t: fru larsens babyland v/ lis panner larsen skal anerkende at være uberettiget til at fremstille, sælge, markedsføre, importere og eksportere eller på anden må erhvervsmæssigt at udbyde barnevognsseler i et design og med et udseende som i bilagene 11, 12, a, b, og l a-e, herunder såvel ensfarvede barnevognsseler som barnevognsseler i forskellige farvekom- binationer. fru larsens babyland v/ lis panner larsens skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved at have solgt og markedsført barnevognsseler i et design og med et udseende som i bilagene 11, 12, a, b og l a-e, herunder såvel ensfarvede barnevognsseler som barnevognsseler i forskellige farvekombinationer. fru larsens babyland v/ lis panner larsen skal senest 14 dage efter denne doms afsigelse til jens thorn a/s betale 40.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 28. december 1998 og sagens omkostninger med 34.760 kr. jens feilberg - 18 - uffe thustrup poul wentzel (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den