sø- & handelsrettens dombog

- pba udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 8. oktober 2014 a-21-14 1) glaxosmithkline pharma a/s 2) glaxo group limited (begge advokat janne glæsel) mod sandoz a/s (advokat anders valentin) sagens baggrund og parternes påstande sagen er anlagt den 2. juni 2014 og angår, om der er grundlag for at nedlægge forbud og på- bud overfor sandoz a/s’ markedsføring og salg af produktet airflusal® forspiro®, som efter glaxosmithkline pharma a/s’ (gsk) opfattelse krænker gsk’s produkt seretide®diskos®, der er beskyttet ifølge et eu farvemærke, registreringsnummer 003990126. begge produkter er inhalatorer, der indeholder medicin til behandling af astma og kol. -2- gsk har nedlagt følgende påstande: 1. forbud 1a) principalt: sandoz forbydes at importere, markedsføre, distribuere, sælge og eksportere inhalato- ren som afbilledet på bilag 1, bilag 15 og bilag 44 indenfor eu. 1b) subsidiært: sandoz forbydes i danmark at importere, markedsføre, distribuere, sælge og eksporte- re inhalatoren som afbilledet på bilag 1, bilag 15 og 44. 2. sandoz påbydes at tilbagekalde og destruere alle inhalatorer af den i bilag 1, bilag 15 og 44 viste type og alt promoverings- og markedsføringsmateriale samt øvrige materia- ler, hvor sådanne inhalatorer er afbilledet, herunder den som bilag 34 fremlagte over- sigt udarbejdet af koncernselskabet novartis a/s. 3. forbud og påbud begæres nedlagt principalt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en af retten fastsat sikkerhedsstillelse. sandoz a/s (sandoz) har påstået, at alle gsk’s begæringer skal nægtes fremme. oplysninger i sagen sagens parter gsk er et datterselskab til glaxosmithkline plc. og er ansvarlig for gsk-koncernens aktivite- ter i danmark, herunder for markedsføring og salg af gsk koncernens produkter. sandoz er et dansk datterselskab i novartis koncernen, som varetager markedsføring og salg af novartis-koncernens generiske produkter i norden. -3- produkterne seretide®diskos® gsk har siden 1999 markedsført inhalatoren seretide®diskos®. seretide er et receptpligtigt kombinationsprodukt til brug ved behandling af astma og kol. seretide® indeholder virk- ningsstofferne, salmeterol og fluticasonpropionat. salmeterol er en langtidsvirkende beta-2 agonist, som udvider luftvejene ca. 10-20 min. efter indtagelsen og har en virkningstid på mindst 12 timer. fluticasonpropionat er en inhaleret kortikosteriod, som modvirker inflam- mation og hævelse i luftvejene. følgende fremgår af indlægssedlen til seretide®: ’seretide forebygger åndenød og hvæsende vejrtrækning. det virker ikke på pludselige anfald af åndenød eller hvæsende vejrtrækning<‛ diskos® er navnet på inhalatoren, som indeholder seretide. seretide® er på baggrund af salgstal fra 2011, 2012 og 2013 i 2014 placeret på en 4. plads på en opgørelse over de 50 bedst sælgende lægemidler i verden. airflusal® forspiro® sandoz markedsfører inhalatoren airflusal® forspiro® og fik markedsføringstilladelse hertil i december 2013. airflusal® er ligeledes et kombinationsprodukt, der indeholder de samme virkningsstoffer som seretide. forspiro® markedsføres i farven lilla (pantone 2573c). selve inhalatoren er udviklet af selskabet vectura og kan også fås i andre farver end lilla. følgende fremgår af indlægssedlen til airflosal®: ‛airflusal forspiro forebygger åndenød og hvæsende vejrtrækning. vær opmærksom på, at lægemidlet ikke virker ved pludselig opstået åndenød eller hvæsende vejrtræk- ning<‛ inhalatorerne ser således ud: -4- seretide®diskos® airflusal® forspiro® det i sagen omtvistede registrerede eu-varemærke den 16. juni 2004 ansøgte glaxo group limited om registrering af et eu-varemærke. ansøg- ningssproget var engelsk med fransk som andet sprog. det fremgik af ansøgning, at der tid- ligere var søgt tilbage i 2003. som bilag var vedlagt seretide diskos afbildet i 3d fra alle vink- ler og i både lukket og åben stand. varemærket var beskrevet således: ‛the trade mark consists of the colour dark purple (pantone code 2587c) applied to a significant proportion of an inhaler, and the colour light purple (pantone code 2567c) applied to the remainder of the inhaler, as illustrated in the representation attached to the form of application.‛ det fremgår af kvitteringen dateret 28. juli 2004 fra eu’s varemærkemyndighed, ohim, at det varemærke, der blev søgt registreret, var kategoriseret som et ‛colour per se‛ mærke. herefter var der mellem ohim og glaxosmithkline korrespondance om, hvorvidt vare- mærket kunne registreres, herunder om det var egnet til at adskille produktet fra øvrige produkter. den 9. april 2008 meddelte ohim, at varemærket kunne registreres. -5- varemærket blev registeret den 19. december 2008 med glaxo group limited som indehaver og med registreringsnummer 003890126. det fremgår af registreringen, at der er tale om et farvemærke (colour mark), som er registreret i nice-klasse 10. varemærket er i registreringen beskrevet således: ‛the trade mark consists of the colour dark purple (pantone code 2587c) applied to a significant proportion of an inhaler, and the colour light purple (pantone code 2567c) applied to the remainder of the inhaler.‛ det fremgår af registreringscertifikatet, at varemærket er registreret for ‚inhalors – 10‛. markedsføringsmateriale markedsføring af seretide®diskos® gsk har bl.a. markedsført seretide®diskos® som nedenfor vist : markedsføring af airflusal® forspiro® sandoz har bl.a. markedsført airflusal® forspiro® i en annonce under sloganet ‛kendt kom- bination. ny inhalator med feedback‛. der var et billede af airflusal® forspiro® i åben stand ved siden af sloganet. i øverste højre hjørne af annoncen stod der sandoz. yderligere markedsføringsmateriale o.a. gsk har fremlagt nedenstående oversigt fra novartis over inhalatorer: -6- gsk har også fremlagt oversigten i en udgave, hvor novartis’ navn ikke fremgår nederst. gsk har fremlagt en udskrift fra forsiden på hjemmesiden www.airflusal.de, som er holdt i forskellige lilla nuancer. hjemmesiden tilhører selskabet hexal, der er et til sandoz koncern- forbundet selskab. en anden inhalator indeholdende et kombinationsprodukt atmadisc er blevet markedsført således: -7- der er videre fremlagt markedsføringsmateriale for gsks produkt ventoline, der er i en blå inhalator. sandoz har fremlagt en oversigt med overskriften ‛respiratory inhaler identificaion chart‛ ‛which inhalers have been prescribed for you?‛, hvor inhalatorerne er opdelt i henholdsvis ‛anti-inflammatories‛ ‛long-acting bronchodilators‛, ‛combination medications‛, og ‛short-acting bronchodilators‛. det fremgår heraf, at størstedelen af de inhalatorer, der in- deholder anti-inflammatoriske stoffer, er orange/gule, mens inhalatorer, der indeholder lang- tidsvirkende bronkodilatatorer, er turkise, og inhalatorer, der er et kombinationsprodukt, er røde/lilla og inhalatorer, der indeholder kortidsvirkende bronkodilatatorer, er blå. kendskabsgraden til seretide®diskos® og airflusal® forspiro® gsk har til brug for sagen anmodet analysefirmaet gfk om, at foretage en analyse af kend- skabsgraden til inhalatorerne. i alt 163 læger, 106 farmaceuter og 106 patienter deltog i spør- geundersøgelsen, der lå til grund for analysen. analysen vedrørende seretide®diskos® blev gennemført i perioden 21. februar – 14. april 2014. gfk afgrænsede deltagerne i analysen ud fra følgende kriterier: ‚(

1. i)gps that had personally prescribed 4 or more inhalers for asthma or copd pati- ents within the last 4 weeks. (
2. ii)retail pharmacists that had personally dispensed 4 or more inhalers for asthma or copd patients within the last 4 weeks. (iii) sufferes of asthma/copd or other chronic respiratory condition and who currently use an inhaler to treat this condition *eller forældre til børn, der led af astma+.‛ efterfølgende fik deltagerne tilsendt en farveprøve med pantonefarven 2587c. kendskabsgraden blev fastlagt på baggrund af et spørgeskema. spørgsmålene, der blev stil- let, var udfærdiget af gsk, men valideret af gfk. der blev stillet i alt 8 spørgsmål nummeret fra 1-9. spørgsmålet med nr. 7 var udeladt af spørgeskemaet. det første spørgsmål, som del- tagerne skulle besvare, var, hvad de umiddelbart kom i tanke om, når de så farveprøven og -8- havde inhalatorer i tankerne. i spørgsmål 2 skulle deltagerne oplyse, om de havde set farven i forbindelse med inhalatorer. ved besvarelsen kunne deltagerne vælge mellem ja, nej og muligvis. i spørgsmål 5 skulle deltageren vælge mellem, om en inhalator med pantonefarven 2587c stammede fra et bestemt firma, eller om den kunne stamme fra et hvilket som helst firma. der var ikke mulighed for at svare ‛ved ikke‛. i spørgsmål 8 skulle deltagerne vælge hvilken blandt 6 oplistede virksomheder, herunder gsk og sandoz, de forbandt med den lil- la farve. på baggrund af svarerne konkluderede gfk bl.a., at 79 % af de adspurgte læger forbandt pantonefarven 2587c med gsk ved besvarelsen af spørgsmål 1. det samme gjorde sig gæl- dende for 70 % af farmaceuterne og 14 % af patienterne. 98 % af lægerne, 93 % af farmaceu- terne og 36 % af patienterne havde set farven i forbindelse med en inhalator. 90 % af lægerne, 74 % af farmaceuterne og 19 % af patienterne forbandt – efter at være givet en række valg- muligheder, farven med et produkt fra gsk. i spørgsmål 8 svarede 92 % af lægerne, 77 % af farmaceuterne og 15 % af patienterne, at de forbandt farven med gsk. i perioden 18. juli – 13. august 2014 gennemførte gfk en lignende analyse vedrørende pan- tonefarven 2573c. ved denne undersøgelse deltog 25 læger, 14 farmaceuter og 72 patienter. på baggrund af svarerne konkluderede gfk bl.a., at 96 % af de adspurgte læger forbandt pantonefarven 2573c med gsk ved besvarelsen af spørgsmål 1. det samme gjorde sig gæl- dende for 57 % af farmaceuterne og 13 % af patienterne. 92 % af lægerne, 93 % af farmaceu- terne og 43 % af patienterne havde set farven i forbindelse med en inhalator. 84 % af lægerne, 71 % af farmaceuterne og 15 % af patienterne forbandt – efter at være givet en række valg- muligheder, farven med et produkt fra gsk. i spørgsmål 8 svarede 96 % af lægerne, 57 % af farmaceuterne og 29 % af patienterne, at de forbandt farven med gsk. anne niederman, der er direktør for undersøgelser til brug som juridisk bevismateriale ved institut for opinionsundersøgelser i allensbach i tyskland, har afgivet en erklæring til brug for sagen. hun konkluderer her, at den ovennævnte analyse ikke er egnet til at fastslå, om farven lilla er egnet til at adskille seretide® diskos® fra andre produkter, eller om lilla gene- relt bliver opfattet som et mærke, der forbindes med gsk. -9- risikoen for forveksling gsk har i sagen fremlagt diverse artikler, som konkluderer, at der sker medicineringsfejl bl.a. som følge af forveksling af lægemiddelpakninger. ved e-mail af 21. august 2014 har medical representative hos gsk, ulrik funk, oplyst, at flere læger takkede nej til en prøve på sandoz produkt relvar, selvom de ikke på det tidspunkt havde relvar. dette tog han som udtryk for, at lægerne troede, at airflusal var relvar på grund af farveligheden. farvekodesystem i en artikel fra british journal of general practice fra 2010 anføres det vedrørende inhalatorer til astmapatienter, at inhalatorer til akutbrug er blå, og inhalatorer til forebyggelse er brune, men at dette system ikke altid følges. gsk har i sagen fremlagt diverse artikler vedrørende bl.a. ulemperne ved at have et farve- kodesystem, herunder at det kan påvirke opmærksomheden negativt hos den, der skal ud- vælge medicinen. overlæge ved odense universitetshospital lone agertoft har efter forespørgsel fra gsk’s advokat den 11. august 2014 oplyst, at hun og overlæge arne høst havde gennemgået alle inhalationsprodukter på markedet og på denne baggrund kan konkludere, at der ikke findes et entydigt farvekodesystem for inhalatorer med de samme indholdsstoffer som seretide ®. speciallæge på allergi og lungeklinikken i helsingør flemming madsen har efter forespørg- sel fra sandoz’ advokat oplyst, at der utvivlsom er et farvekodesystem for indholdsstofferne, når de administreres via en inhalator. nogle producenter har dog valgt at fravige farvekode- systemet, men det efterleves fortsat af de to største producenter på markedet. det er tillige hans opfattelse, at et farvekodesystem er hensigtsmæssigt. farverne rød og lilla tager han - 10 - som udtryk for et kombinationsprodukt indeholdende steroid og langtidsvirkende bronkodi- latator. farmaceut camilla louise møller har endvidere efter forespørgsel fra sandoz’ advokat til brug for sagen oplyst, at der ikke er nogen officielle regler med hensyn til farvekodning af inhalatorer, men at farverne på inhalatorerne indgår i apotekernes rådgivning af patienterne. til støtte for at der ikke findes et farvekodesystem har gsk fremlagt følgende oversigt: erklæringer baseret på analyser af produkterne seretide® diskos®’s og airflusal® forspiro®’s visuelle fremtoning christian scheier, der er administrerende direktør i det tyske marketingsbureau decode, har til brug for sagen udarbejdet en erklæring om, hvordan forbrugere vil opfatte produkterne seretide® diskos® og airflusal® forspiro®. på baggrund af sin analyse konkluderer christian scheier bl.a. følgende: - 11 - ‛farven lilla fungerer som en selvstændig dianogstisk egenskab for ‛seretide‛ på marke- det for astmainhalatorer< < de forskellige nuancer af lilla, der anvendes på ‛seretide‛ vil således blot blive set som lilla og ikke som en kombination af forskellige lilla nuancer< den lilla farve, der anvendes på produktet ‛airflusal‛ har tilstrækkelig lighed med de lilla farver på ‛seretide‛<, til at det meget sandsynligt vil føre til: i. udvanding af særpræg< ii. udvanding af brandværdien< iii. forveksling mellem produkterne< iv. forveksling mellem producenter< christian scheiers konklusion er endvidere, at det er farven, der er det dominerende visuelle element ved airflusal®. thomas zöega ramsøy, der bl.a. er lektor i marketing og neurovidenskab ved copenhagen business school og indehaver af virksomheden neurons inc aps, har ligeledes udarbejdet en erklæring om forbrugeres opfattelse af produkterne til brug for sagen. det er hans opfattelse, at hvis visuelle signaler skal påvirke produktpræferancen, skal der være en produkt ekspo- nering på 500 millisekunder eller mindre samt en ringe brandpræference og den, der skal vælge produktet, skal befinde sig i en kognitivt stresset situation. efter thomas zöega ram- søy opfattelse er ingen af disse betingelser til stede ved valget af en inhalator som i denne sag, hvor der er tale om et receptpligtigt medcinsk produkt. thomas zöega ramsøys konkluderer endvidere, at produkterne er meget forskellige i deres visuelle fremtræden, men at seretide® diskos® er mere visuelt fremtrædende end airflusal® forspiro®, og at seretide opnår særlig stor opmærksomhed på grund af sin runde form. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af peter thomsen, jan torsten tews, christian scheier, derek holley, anne niedermann og thomas ramsøy. - 12 - peter thomsen har forklaret, at han i 2000 blev uddannet farmaceut ved danmarks farma- ceutiske højskole. han har herefter været beskæftiget i lægemiddelindustrien. i 2007 blev han ansat hos gsk. i begyndelsen arbejdede han med diabetes porteføljen, men efter nogle få måneder blev han produktchef inden for det respiratoriske område med ansvar for markeds- føring af seretide. det seneste år – fra september 2013 - har han været markedstingschef for skandinavien. gsk har i relation til seretide haft markedsføringsomkostninger i danmark i størrelsesorden 2-4 mio. kr. årligt siden 2007. hertil kommer yderligere omkostninger til fx konsulenter, sponsorater og efteruddannelsesmøder. hverken seretide eller airflusal er beregnet eller godkendt til brug ved anfald. de er ikke til akut brug. dette fremgår også af de indlægssedler, der er knyttet til midlerne. begge produk- ter hører til i den kategori, som betegnes forebyggende medicin. betegnelsen kombinations- produkt referer til, at produktet består af to lægemiddelstoffer - at der er to molekyler i ét og samme produkt. gsk har en strategi for farvekodning, hvorefter de ønsker at differentiere sig, således at gsks produkter adskiller sig fra deres øvrige produkter i den samme portefølje. derudover ønsker gsk også at differentiere sig fra konkurrenternes produkter for at undgå forveksling. gsks strategi om farvedifferentiering tager således hensyn til patientsikkerheden, men den varetager naturligvis også gsks interesse i at opbygge et brand. af hensyn til patienternes sikkerhed, er det vigtigt, at patienterne ved, hvilket produkt, de har med at gøre. et skifte mellem inhalatorer kan være vanskeligt for patienterne. det er derfor vigtigt, at patienten med en farve har en særlig indikation af hvilket produkt, de har med at gøre – andet vil kunne vil kunne medføre forvirring og uhensigtsmæssig brug. produkterne seretide og airflusal anvendes forskelligt, og hvert produkt forudsætter specifik vejledning. dette gør sig særligt gældende i forhold til de ældre patienter, der ofte tager flere præparater. generelt prøver astma og kol-patienter at undgå at skifte præparater. på det tidspunkt, hvor gsk lancerede seretide, var der ham bekendt ikke andre producenter, der havde en lilla inhalator. han ved ikke, hvorfor gsk valgte farven lilla til seretide. han var ikke ansat i virksomheden, da dette valg blev truffet. generelt ved farvevalg ønsker en - 13 - virksomhed som nævnt at differentiere et produkt fra virksomhedens egne produkter og fra konkurrenternes produkter. der er i dag ikke et etableret farvesystem inden for inhalatorer. dette viser den fremlagte oversigt med overskriften ‛oversigt: inhalationsmedicin‛ også. farven grøn indgår fx i mange forskellige kategorier af inhalatorer. det fremgår også heraf, at i den kategori af inhalatorer (langtidsvirkende beta2-agonist + inhalationssteroid), som se- retide og airflusal tilhører, er der inhalatorer med både farverne lilla, hvid med rød mærk- ning, grå og orange osv. der er altså ingen konsensus. det er korrekt, at der tidligere var en farvekodning, hvorefter blå fortrinsvist blev anvendt til ‛reviveres‛, men den blå farve af- grænser ikke længere denne gruppe af inhalatorer. dette ses bl.a. ved, at inhalatoren onbrez, der indeholder langtidsvirkende beta2-agonister, er blå. der er heller ikke et entydigt system for så vidt angår formerne på inhalatorerne. formerne på de eksisterende inhalatorer er derimod heterogene, og det eneste fællestræk er, at der er en række inhalatorer, der er cylinderformede, således at de kan stå på et bord. den runde form er mindre udbredt og findes primært indenfor gsks portefølje. produktet rolenium er godkendt, men er ikke på markedet i danmark. fluterol er primært på markedet i korea. seroflo er godkendt til det svenske og tyske marked samt til markeder- ne i en række centraleuropæiske lande. ham bekendt er produktet ikke fysisk på markedet endnu. han mener tillige at vide, at producenten inden for den nærmeste fremtid vil blive registreret i danmark. de tre produkter er identiske med seretide, men har alle forskellige farver. alle tre præparater indeholder samme indholdsstoffer som seretide. det fremlagte markedsføringsmateriale vedrørende ‛atmadisc‛ er ham bekendt ikke god- kendt af gsk. han har af sin chef fået oplyst, at der var tale om to firmaer, der konkurreren- de på markedsvilkår, og der var ‛arms length‛ mellem firmaerne. det var ikke gsk, der markedsførte ‛atmadisc‛. det havde ikke gennem drøftelser med det andet selskab været muligt at få dem til at markedsføre sig i overensstemmelse med gsks markedsføring. han ved fra et besøg i tyskland i maj måned, at der er substituerbarhed mellem seretide og airflusal i køln området. han blev ved besøg hos 9 tyske læger konfronteret med deres fru- - 14 - stration over, at der på apoteket skete substitution. både rolenium og airflusal var på mar- kedet i tyskland, så han kan ikke sige nærmere hvilket af produkterne, der forårsagede pro- blemet, men det er indiskutabelt, at der skete substitution. fra de tilbagemeldinger, han får fra sine salgskonsulenter ved han, at lægerne giver udtryk for, at de forveksler seretide og airflusal. der er læger, der tror, at airflusal er et nyt pro- dukt fra gsk. han har fået refereret flere tilfælde, hvor læger og sygeplejerske har forvekslet produkterne. lægerne er meget kompetente til at udføre deres hverv, men på den anden side bliver langt størstedelen af denne type præparater ordineret af praktiserende læger, der i deres dagligdag skal favne meget bredt. de kan naturligvis ikke kende alle lægemidler på det danske marked. de husker ikke navnet på det enkelte produkt og er påvirkelige af den markedsføring, som de udsættes for. i dag foregår ordination af lægemidler elektronisk, og derfor kræver det, at lægen specifikt ordinerer seretide, hvis han ønsker dette lægemiddel til patienten. hvis lægens intention var at ordinere seretide, men han på grund af forveksling ordinerer airflusal, vil denne fejl ikke blive opfanget i det elektroniske system. oversigten fra novartis over inhalationsmedicin er udbredt hos danske læger. der er et forholdsmæssigt større antal farmaceuter og læger, der genkender seretide, end pa- tienter. årsagen hertil er, at gsk udelukkende har markedsført lægemidlet over for læger og farmaceuter og ikke over for patienter. kendskabsgraden hos patienterne svarer til seretides markedsandel. han er derfor ikke overrasket over fordelingen. gsk har markedsført sereti- de overfor lægerne i form af informationsmateriale, ved konsulentbesøg hos lægerne og ef- teruddannelse osv. gsk har også gennem store studier gjort gsk til en førende producent inden for dette felt. det er forskelligt, om den relevante personkreds husker et lægemiddel på dets navn eller farve. det afhænger af, hvor ofte man eksponeres for navnet, og om man kan huske det. en speciallæge i lungemedicin vil sikkert huske navnet seretide, men næppe en praktiserende læge, som ikke dagligt ordinerer lægemidler til astma- og kol-patienter. mange vil derfor huske seretide på dets form og farve. han har fra blogindlæg konstateret, at patienter i vidt omfang refererer til farver. - 15 - gsk har i den periode, hvor han har været ansat, i et tilfælde måtte tilbagekalde et produkt - serevent. andre medicinalfirmaer, herunder sandoz, har også måtte tilbagekalde produkter. en tilbagekaldelse er en praktisk vanskelig manøvre og samtidig skadeligt for en virksom- heds renommé. det vil kunne få betydning for gsk, hvis airflusal bliver tilbagekaldt fra nogle markeder, idet det vil kunne påvirke gsks omdømme, hvis nogen på grund af pro- dukternes fremtoningsmæssige lighed tror, at der er tale om seretide. han kan ikke kommentere det markedsføringsmateriale, hvor seretide inhalatoren er vist på en rød og blå baggrund, da han ikke har været en del af udfærdigelsen af dette. gsk er i meget tæt dialog med lægerne vedrørende det materiale, gsk udarbejder til dem. materialet skal støtte lægerne i forbindelse med, at de skal ordinere medicin. det er hans op- fattelse, at nogen læger bruger deres materiale, mens andre hellere vil have ‛arms length‛ til industrien og fx hellere anvender hjemmesiden www.brugmedicin.dk. jan torsten tews har forklaret, at han siden 2009 har været global head of business unit re- spatory i sandoz. han er uddannet læge og har en mastergrad i virksomhedsadministration. han startede karrieren som læge på universitetshospitalet i hamburg. i perioden 1999-2007 var han ansat hos gsk, og i 2007-2009 var han ansat hos medicinalfirmaet teva. da han tilbage i 1999 var ansat på hospitalet, var der et farvesystem for inhalatorer. på det tidspunkt var der mange astmapatienter på hospitalerne. patienterne havde ofte flere for- skellige inhalatorer, og det var hans erfaring, at når han som læge spurgte, hvilken slags me- dicin den pågældende patient tog, så kendte de ikke til stofferne i deres medicin, men hvis man derefter spurgte, hvilken farve inhalatorerne havde, så kunne de svare på det, og på den måde kunne man så fastlægge, hvilken behandling patienten var i. da han blev ansat hos gsk i 1999, var det besluttet, hvilken farve seretide skulle have. han blev ansat hos gsk et par måneder efter, at seretide første gang blev markedsført på det ty- ske marked. produktet var udviklet op gennem 1990’erne. gsk var dengang førende på det globale marked. de havde det førende produkt, flixotide, på markedet inden for anti- - 16 - inflammatorisk behandling. inhalatoren flixotide var rød. gsk havde også succes med 2 bronkie-inflammatoriske inhalatorer, ventoline og serevant, som var blå/grønne. navnet seretide blev dannet på baggrund af de 4 første bogstaver i serevant og de 4 sidste i flixotide. farven lilla var kombinationen af de to produkters farver – rød og blå/grøn. gsk ønskede at overføre det gode brand fra disse produkter til seretide. han har ikke tidligere set det i sagen fremlagte markedsføringsmateriale for ‛atmadisc‛, men han har ofte set lignende markedsføringsmateriale, hvor rød og blå danner farven lilla. ideen bag var at signalere, at produktet var en kombination af serevent og flixotide, som pa- tienterne kendte. fra 1999 til 2007 var der et farvekodesystem, som var generelt accepteret. gsk markedsførte deres produkter i henhold til dette farvekodesystem, herunder det materiale, hvor den lilla seretide diskos vises med en rød og blå baggrund. ‛atmadisc‛ blev markedsført på lignende vis. den oversigt, der er udarbejdet af blandt andet gsk, over inhalatorer med overskriften ‛respiratory inhaler identification chart‛, henvendte sig til patienter og er tillige eksempel på, at farvekodesystemet var anerkendt. der er mange flere af denne type oversigter, hvor farvekodesystemet er anvendt. farvekodesystemet var vigtigt af hensyn til patientsikkerhe- den. i 1990’erne havde mange patienter som nævnt flere forskellige inhalatorer til forskellige typer af situationer. det hjalp patienterne, at de alene ud fra inhalatorens farve kunne vide, hvilken inhalator de f.eks. skulle anvende i forbindelse med et anfald. der er ikke i europa nogen lovgivning om farvekodesystemet, men det er et generelt princip, som respekteres af de fleste producenter i dag. da han blev ansat hos sandoz i 2009, havde sandoz besluttet lanceringen af airflusal. airflusal forspiro er designet, så den er nem at bruge. som noget nyt gjorde designet det nemmere for patienten at forstå, hvordan inhalatoren skulle anvendes og enkelt at se, hvad der skete, når præparatet blev taget. fx kommer blisterne ud ad et ‛vindue‛ på siden af inha- latoren, så patienten kan se, at doseringen er korrekt. de valgte en kombination af forskellige lilla farver for at signalere til patienten, at der var et låg, der skulle åbnes. - 17 - han er bekendt med det af sandoz udarbejde farvespektrum, som angiver inhalatorer fra forskellige producenter, men dog langt fra alle inhalatorer. man valgte farven lilla, for at undgå at vildlede patienterne. de henholdt sig til farvekodesystemet. sandoz ville også af de samme grunde i dag have valgt farven lilla. opdelingen i oversigten over inhalationsmedicin fra novartis viser tydeligt eksistensen af et farvekodesystem. han er enig i opdelingen. han er dog bekendt med, at der er en debat om kategorien lama, som er en ny type medicin. sandoz bruger ikke oversigten i markedsførin- gen af sandoz’ produkter. sandoz er en selvstændig enhed i forhold til novartis. novartis ville ikke give sandoz adgang til at anvende oversigten i deres markedsføring. han har ikke kendskab til, at inhalatorerne cipla/seroflo, hammi og elpen/rolenium bliver markedsført i danmark. sammenligningen af disse produkter med seretide er vildledende. produkterne indeholder de samme aktivstoffer, men oversigten indeholder kun nogle få af de generiske produkter, der udbydes, og som følger det af producenterne efterlevede farve- kodesystem, og der er ikke medtaget produkter, der markedsføres i danmark. der er mange forskellige beta2-agonister, som bliver gengivet i farvenuancerne blå til grøn. der er to komponenter til behandlinger af astma. den ene er for inflammation og indeholder inhalationssterorider. farvekoden foreskriver her, at der skal anvendes en rød farve. den anden er bronkodilatorer, som indeholder beta2-agonister, og som i langt de fleste lande er angivet med farverne blå til grøn – afhængigt af mængden af gul. onbrez er blå, fordi det er en langtidsvirkende beta2-agonist. det indeholder en anden beta2-agonist, end dem i de kort- tidsvirkende inhalatorer. der er ikke substitution mellem seretide og airflusal i noget land i europa – heller ikke i tyskland. han kender ikke hjemmesiden www.airflusal.de. seretide er et blockbuster-produkt, dvs. et af verdens allerbedst sælgende produkter. - 18 - christian scheier har forklaret, at han har en videnskabelig baggrund inden for hjerneforsk- ning. han bruger også denne videnskabelige baggrund i dag, hvor han er direktør i selskabet decode, som er et marketingsbureau, han stiftede for 7 år siden. han vejleder virksomheder om, hvordan producenter markedsfører deres produkter optimalt. han er af gsk blevet bedt om at sammenligne den måde, hvorpå produkterne airflusal og seretide markedsføres, samt produkternes designs med henblik på at afklare, hvordan pro- dukterne opfattes af læger, farmaceuter og patienter, og om der er risiko for forveksling på baggrund af produkternes udseende. han har udarbejdet en rapport på baggrund af sine undersøgelser. han har ikke tidligere udfærdiget en rapport for gsk til brug for en retssag. han har baseret sin undersøgelse på anerkendte forskningsstandarder. hans overordnede konklusion er, at farven lilla er kendetegnende for seretide, og at ligheden mellem seretide og airflusal er så signifikant, at det kan have en udvandende effekt på seretide, derved at den relevante målgruppe vil forveksle de to produkter. et produkt genkendes ikke udelukkende på dets navn, og et produkts farve kan derfor være med til at skabe forveksling – selv om produktnavnene er meget forskellige. det skyldes, at hjernen skaber en konstrueret virkelighed. når vi f.eks. læser, kan vi se, hvad der svarer til en tommelfingernegl, men hjernen ‛udfylder‛ et større område med yderligere oplysninger, såsom farver og former til at fastslå, hvad det er, vi ser på. menneskets hukommelse opfan- ger hurtigere billeder i form af farver og former end ord, og vi bruger billederne til at gen- kende produkter. dette kaldes ‛picture superior effect‛. forvekselighed kan opstå, hvis der lanceres et konkurrerende produkt med en farve, der lig- ner farven fra en anden producent, fordi hukommelsen associerer et produkt med en farve. der sker en udvanding, og i denne situation vil hjernen automatisk tro, at det nye produkt er det oprindelige produkt. hukommelsen har såkaldte ‛mental buckets‛. farve og/eller form er meget bedre egnet til at skabe genkendelse end ord, fordi produktet f.eks. kan genkendes på længere afstand. hjernen kan kun opfatte en vis mængde farver, og derfor lagrer hjernen forskellige nuancer af lilla som lilla. hjernen har nemmere ved at adskille forskellige farver - 19 - end forskellige nuancer af den samme farve. menneskets hjerne kan adskille omkring 2 mio. forskellige farver, men husker udelukkende de stærkeste efterfølgende. der bruges mange midler på markedsføring af et produkt, fordi hvis en farve fx anvendes konsekvent over tid, vil farven blive et kendetegn for produktet. det gælder om at skabe en så dyb ‛mental colour bucket‛ som muligt. størrelsen af denne ‛mental colour bucket‛ af- hænger af intensiteten af den gennemførte markedsføring af produktet. det tager lang tid og mange ressourcer at opbygge en ‛mental colour bucket‛. seretide inhalatoren er lilla og hvid. det afhænger meget af markedsføringen, hvilken farve den relevante målgruppe for produktet vil forbinde med produktet. for seretide er inhalato- rens overfladefarve afgørende. hvid ikke er en kendetegnsfarve og dermed ikke en farve, som den relevante målgruppe vil forbinde med produktet. det er også afgørende, at lilla er en unik farve for inhalatorer. på denne baggrund er det sandsynligt, at den lilla farve er identifikationsfarven for seretide. inhalatorer med forskellige former, men med samme farve vil blive lagret samme sted i hukommelsen. det er derfor ikke afgørende, at airflusal har en anden form. formen bruges ikke som et genkendelsestegn. den farve, der er på airflusal vil falde ind i det lilla spektrum. i sin rapport har han sammenholdt seretide diskos med de andre inhalatorer på markedet. han har draget sin konklusion på baggrund af billeder fået fra gsk. hans konklusion er, at farven og formen på seretide diskos er særegen på markedet, og at dens farve og form er egnet til at skabe identifikation. han ved, at farve og form hver især er egnet til at skabe identifikation hos den relevante målgruppe. når seretide diskos ikke mere er særegen, kan den ikke bruges som kendetegn. i rapporten har han ligeledes vist, hvad der fremstår tydeligt på airflusal forspiro og dens indpakning, hvis man ikke fokuserer skarpt på selve produktet og ikke kan læse teksten. som anført er det farven lilla, hjernen vil opfange i denne situation. - 20 - han har endvidere lavet en sammenligning mellem airflusal forspiro med dens ‛egen‛ farve og med seretide diskos farve. sammenligningen viser, at fokus vil være på den lilla farve og ikke på farvekontrasterne. i eksperterklæringen fra thomas ramsøy er der anvendt et softwaresystem, som overdriver effekten af lyskontraster og undervurderer farvekontrasterne. indholdet af denne erklæring bør derfor ikke tillægges værdi. han har lavet en grafisk oversigt over, hvilken betydning form har i forhold til farve. grafen viser, at seretide diskos både har en stærk form og farve. han har endvidere udfærdiget en oversigt over det farvespektrum, det menneskelige øje kan se. det fremgår heraf, at de lilla farver på seretides diskos og airflusal forspiros ligger meget tæt på hinanden. det eneste kendetegn, der går igen på gsks diskos inhalatorer, er den runde form. hjernen vil registrere, at diskosene har to forskellige toner af den samme farve, men det vil ikke blive husket. hvis man har en hvid diskos, er det derimod formen, der vil blive husket. derek holley har forklaret, at han er ansat i analysebureauet gfk i tyskland og har været det i flere år. gfk er et uafhængigt bureau og det 4. største analysebureau i verden. de laver analyser inden for mange forskellige områder og er inddelt i afdelinger. han er leder af den afdeling, der beskæftiger sig med medicinalindustrien. han har koordineret udarbejdelsen af de to analyser, gfk har udfærdiget til brug for nærværende sag. det er første gang, han har beskæftiget sig med undersøgelser om kendskab til varemærker. det er samme metoder, der er anvendt i de to undersøgelser. forskellen er antallet af deltagere og farverne på produktet. gfk har screenet deltagerne i undersøgelsen for at sikre, at deltagerne var kvalificerede til at deltage i undersøgelsen, f.eks. skulle lægerne inden for en given periode have ordineret en inhalator, og patienterne skulle lide af astma og/eller kol og aktuelt bruge inhalatorer. gfk kontaktede deltagerne efter, at de havde fået tilsendt farveprøver. gfk fik screeningskriteri- erne fra gsk. spørgsmålene var ligeledes udfærdiget af gsk og den rækkefølge, hvori de skulle stilles, var angivet af gsk. gfk validerede spørgsmålene, og de ville f.eks. have anbe- - 21 - falet en ændring af et spørgsmål, hvis det var ledende. deltagerne kunne ikke se listen med produktnavne, når de besvarede spørgsmål 4, men besvarede altså et åbent spørgsmål. i det oprindelige oplæg til den første undersøgelse var der et spørgsmål 7, som indeholdt en liste over en række varemærker. spørgsmål var imidlertid i strid med ‛compliance guidelines‛, og det blev derfor aldrig stillet. i forhold til de guidelines, ohim opstiller for markedsundersøgelser, forklarede han, at gfk ikke kendte deltagernes baggrund. når de spørger i offentligheden, har de normalt mellem 1.000-2.000 deltagere. men når der er tale om en mere specifikt undersøgelse - som denne - har de normalt ca. 200 deltagere. det er meget almindeligt, at gfk i forbindelse med under- søgelser inden for medicinalindustrien spørger mellem 100 og 200 personer. i relation til denne undersøgelse, var der endvidere i danmark et begrænset antal personer, de kunne spørge. på grund af tidsperspektivet var det heller ikke muligt at gennemføre undersøgelsen med et større antal deltagere. han mener ikke undersøgelsen kan kritiseres, idet gfk har oplyst om fremgangsmåden ved undersøgelsen, og der ikke er stillet ledende spørgsmål, og at alle deltagere, der har fuldført besvarelsen, er en del af undersøgelsen. ved den anden undersøgelse ville de undgå, at der var gengangere fra den første undersøgelse, så disse er blevet udelukket. det er ikke sand- synligt, at deltagerne i undersøgelsen selv havde undersøgt produkterne på forhånd. han kender ikke begrebet ‛trade marks with reputation‛. efter at have konfereret med en kollega fra gfk, der var til stede i retslokalet, forklarede vidnet afslutningsvis, at det ikke i forbindelse med online besvarelse af spørgsmålene havde været muligt at gå tilbage i spørgsmålene. denne funktionalitet i undersøgelsen var alene tilgængelig for dem, der stillede spørgsmålene. anne niedermann har forklaret, at hun er uddannet inden for samfundsfaglig videnskab og har en ph.d. grad i kommunikation. hun har siden 1993 arbejdet med erklæringer til brug ved retssager, og hun har mange gange været udpeget som skønsmand. hun beskæftiger sig - 22 - oftest med sager om varemærker. den erklæring, hun har udarbejdet til brug for denne sag, er objektiv og tager ikke hensyn til, at hun er antaget af sandoz. den svarer til en erklæring, hun kunne have afgivet, hvis hun havde været udpeget som skønsmand af retten. ohims guidelines er vigtige i forbindelse med udfærdigelse af undersøgelser. der er stor forskel på begreberne ‛target group‛ og ‛the relevant public‛. hun begynder altid med at fastlægge ‛the relevant public‛. hun sikrer sig først, at der er anvendt en korrekt definition af ‛the relevant public‛. hvis denne ikke er defineret korrekt, vil undersøgelsen nemlig ikke være retvisende. undersøgelser til brug for en retssag er meget forskellige fra markedsundersøgelser og hviler på helt andre principper. ved undersøgelser til brug for varemærkesager om forvekselighed fastlægges ‛the relevant public‛, som dem der bruger produktet, eller dem der potentielt ville gøre det. det er en meget bred definition i forhold til den, der anvendes ved markeds- undersøgelser, hvor målgruppen normalt defineres meget smalt.. i gfks undersøgelse er ‛the relevant public‛ i relation til de medvirkende læger og farma- ceuter defineret, som man typisk vil gøre i forbindelse med en markedsundersøgelse, dvs. som en ‛target group‛. de er derfor defineret for snævert, og bl.a. er der ikke medtaget de læger, der i den nærmeste fremtid ville ordinere inhalatorer. undersøgelsen burde også have angivet i indledningen, hvad formålet var. ud fra den fastlagte ‛target group‛ konkluderede hun i første omgang, at gfk ville under- søge forvekselighed, men ved nærmere gennemgang blev hun klar over, at gfk sammen- blander undersøgelser om forvekselighed (distinctiveness), og om produktet er velkendte (well known market). disse to spørgsmål bør behandles hver for sig. en sammenblanding kan medføre, at der gives oplysninger i den ene undersøgelse, som kan påvirke resultatet i den anden. der kan således ske en uheldig sammenblanding. en standardundersøgelse til brug for en retssag skal ske i tre tempi, hvor man først fastlægger kendskabet til mærket, herefter om de, der kender mærket, også knytter det til et bestemt produkt, og til sidst, hvem forbinder de mærket med. alle de, der oplyser, at de ikke kender mærket, skal ikke sorteres - 23 - fra undersøgelsen, og det samme gælder i forhold til fra trin 2 til 3. denne 3 trin-test er ud- viklet gennem retspraksis og over tid. r 355/2007-4 er et eksempel, hvor der er foretaget en sådan test. fastlæggelse af et mærkes velkendthed skal ske i overensstemmelse med red tool afgørelsen (t-164/04). hendes kritik af gfks undersøgelse relaterer sig bl.a. til spørgsmål 1, som er et ledende spørgsmål, der giver oplysninger, som den adspurgte selv skal give senere i undersøgelsen. i spørgsmål 2 og 5 kan der ikke svares ‛ved ikke‛. det betragter hun også som et ledende spørgsmål. spørgsmål 8 omfatter også de deltagere, der tidligere har oplyst, at de ikke ken- der markedet. i forbindelse med spørgsmål 8 kan man heller ikke svarer ‛ved ikke‛, og det er derfor ledende og er endvidere formuleret for generelt. der bør ikke være valgmuligheder i form af en liste. den adspurgte skal vide svaret uden at være hjulpet på vej. hvis en liste bruges, skal alle relevante selskaber nævnes. hun kan ikke foretage 3. del af 3 trin-testen, og undersøgelsen indeholder for mange fejl til at kunne anvendes til at fastslå, om der foreligger forvekselighed i forhold til alle grupper. det er helt de samme problemer, der gælder i for- hold til gfk’s anden undersøgelse, hvor der desuden er et for lavt antal deltagere. i forhold til spørgsmål 8 må der ikke angives en liste, og der spørgsmål 7 mangler. thomas ramsøy har forklaret, at han er uddannet både neurobiolog og psykolog. han er nu leder af center for decision neuroscience på copenhagen business school og har desuden sin egen virksomhed neurons inc aps, der beskæftiger sig med forbrugeradfærd og hjerne- forskning. hans erklæring indeholder en analyse af de mest fremtrædende træk i det billede af seretide diskos, han har modtaget. det er vigtigt at vide, at der er to former for opmærksomhed. den ene er det, vi leder efter – top down opmærksomhed – og den anden er det, vi automatisk bliver opmærksomhed – buttom up opmærksomhed. han har udviklet en model, som han kalder neurovision, som er en buttom up model, der bestemmer opmærksomheden ud fra lysintensitet, kontrast, farve, bevægelse, tæthed i bille- det o.a. dette har han kombineret med ‛eye tracking‛, som måler, hvor øjet rent faktisk kig- - 24 - ger. deres målinger med ‛eye tracker‛ har en sikkerhedsgrad på 99 %. han har med sin mo- del neurovision forsøgt at nå et resultat, der ligger tættest muligt på det, der kan måles med en eye tracker. det er gennemgående er, at neurovision matcher bedre end de modeller, der bygger på top down opmærksomhed. det viser, at opmærksomheden drives af automatiske processer. han har ved sin analyse undersøgt, om enten seretide diskos eller airflusal forspiro tiltrak mest opmærksomhed, om der var specifikke træk ved de enkelte produkter, som tiltrak op- mærksomhed, og hvad der skete, hvis man fjernede farven fra produkterne. testresultatet har han vist med et "heat"-billede og et "fog"-billede. det er samme resultat på begge billeder. det første resultat var, at seretide diskos tiltrak langt mest opmærksomhed. seretide diskos er et godt designet produkt. det er forskellige elementer ved de to produk- ter, der tiltrækker opmærksomhed. ved airflusal forspiro er det ikke farven, der tiltrækker opmærksomhed. det er blisterstrimlen og mærkatet. farven har ingen betydning. han har alene sammenlignet de to produkter. den test, hvor han har fjernet farverne fra produkterne, viser, at det er de samme træk ved de enkelte produkter, der fortsat tiltrækker opmærksom- hed. hvis produkterne placeres på en hylde med et tredje produkt, vil det kunne være det tredje produkt, der tiltrækker opmærksomheden. det er meget velkendt inden for viden om forbrugeradfærd, at tid og stress har betydning for menneskers beslutninger. men i forhold til produkterne i denne sag vil der ikke være tale om hurtige beslutninger. der er 5 elementer, der er vigtige, når en forbruger træffe skal vælge et produkt. det er graden af involvering, i hvilken kontekst træffes valget, hvilken ekspertise har den person – i dette tilfælde er der flere eksperter involveret, der skal træffes valget og produktets fremtoning, såsom lyd og duft. ved de aktuelle produkter spiller lyden, når man åbner produkterne, også en rolle, ligesom smagen og duften af dem. der er forskel på hånd- teringen af produkterne. de åbnes forskelligt og er lydmæssigt også meget forskellige. som det 5. element er der præferencen for mærker, idet der generelt er en præference for mærke- varer. hvis der skal træffes et hurtigt valg, sker det ofte på bekostning af mærkevaren, der - 25 - vælges, hvis man har lidt længere tid. det visuelle kan være dominerende for et valg i op til et halvt sekund. men selv ved hurtige valg er det ikke farven, men formen, der er afgørende. parternes synspunkter for gsk er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 15. august 2014, hvoraf bl.a. fremgår følgende: ‛< 2.2.4 eu-domstolen har klart i sag c-102/07 (marca mode), præmis 43 afvist, at frihol- delsesbehov kan tages i betragtning under en krænkelsessag. friholdelsesbehov påses ex officio af registreringsmyndigheden i forbindelse med behandling af an- søgningen forud for registreringen, her ohim. spørgsmål om friholdelsesbehov og særpræg henhører under de absolutte registreringshindringer. indskrænkningen af vareklassen fra medicinske apparater og instrumenter til et specifikt marked - in- halatorer - er resultatet af en konkret stillingtagen til friholdelsesbehov/særpræg. 2.3 sø- og handelsretten skal som eu-domstol under en forbudssag lægge til grund, at et eu-varemærke er gyldigt, idet retten under en forbudssag ikke har kompe- tence til at gøre indgreb i den af ohim udstedte rettighed. der kan heller ikke fremsættes modkrav i varemærkeforordningens forstand under en forbudssag. dette følger af varemærkeforordningen, jf. blandt andet artikel 103, 99 og 96. sagens juridiske grundlag < 3.1 < varemærkelovgivningen utvivlsomt har et helt andet sigte end sundhedsfrem- mende og patientmæssige forhold, hvorfor denne lovgivning og sundhedspolitiske hensyn er irrelevant for sagen. 3.2 < at frivillige farvekodesystemer er ikke-eksisterende, og det ville heller ikke være relevante for krænkelsesbedømmelsen under en forbudssag< < - 26 - 3.6.3 udover at sandoz ikke har fremlagt dokumentation for hverken et farvekode- eller et farvedifferentieringssystem, jf. < fremlagte udtalelse fra overlægerne arne høst og lone agertoft, hvori eksistensen af et farvekodesystem afvises i sin helhed<. < 3.8 i bilag 46 bekræfter thomas riis [professor dr. jur ved københavns universitet,... 3.8.1 at [gsk’s varemærke med registreringsnummer 003990126] er et retskraftigt va- remærke, der består af en kombination af to konturløse farver: en mørk og en lys lilla anvendt på en inhalator, at mærket korrekt kan beskrives som et mærke, der ikke er rumligt afgrænset samt at gældende krav - fastsat af eu-domstolen - er op- fyldt. … 3.8.2 at den i registreringsbeviset viste inhalator kun er illustrativ, jf. t-245/12 (ener- con)< < 3.8.3 at < korrespondance med ohim ikke giver anledning til bemærkninger om va- remærkets genstand..at eventuelle friholdelsesbehov er iagttaget ved begrænsning af vareklassen < til kun at omfatte et specifikt marked – inhalatorer – og at ohim efter denne begrænsning har vurderet farve per se mærket som oprindeligt sær- præget< … 3.8.4 at det utvivlsomt følger af varemærkeforordningens artikel 120, stk. 3, at i tvivlstil- fælde< skal det officielle sprog lægges til grund... … 3.8.5 at farve per se mærker efter varemærkeforordningens artikel 9