sø- & handelsrettens dombog

- asn udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. april 2007 blev af retten i sagen f-43-06 hk/danmark som mandatar for at (advokat mette skou østergård) mod triad denmark a/s (tidligere js gruppen denmark a/s) (advokat mads krarup) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande - 2 - sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgtes, triad denmark a/s (triad), opsigelse af sagsøgte, at (at), med den begrundelse at han ikke talte flydende dansk, var i strid med forskelsbehandlingsloven. sagsøger, hk som mandatar for at, har nedlagt påstand om, at triad skal betale 421.666,20 kr. med procesrente af 210.833,10 kr. fra den
2. december 2005 og af 210.823,10 kr. fra den
3. marts 2006, subsidiært at triad skal betale et mindre beløb fastsat efter rettens skøn. triad har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. sagsfremstilling at, der er hollænder, og har en universitetsuddannelse inden for teater og medie- videnskab, flyttede til danmark i oktober
4. triad, tidligere js gruppen, driver virksomhed med salg af annoncefinansierede magasiner og film. den
5. september 2002 tiltrådte at en stilling som annoncekonsulent hos triad. hans væsentligste opgave bestod i at forestå annoncesalg internationalt ved telefo- nisk henvendelse til kunder. han blev den
6. december 2002 udnævnt til projektkonsulent. hans væsentligste opgave bestod herefter i at forestå telefonisk kontakt til kunder på det tyske marked med henblik på at aftale møder mellem triads account managers og kunden om fremstilling af reklamemateriale. som følge af at triad oprettede et kontor i hamborg, blev den afdeling, at var an- sat i, lukket, hvorefter han overgik til at arbejde på det engelske marked både som projekt- og annoncekonsulent. - 3 - sideløbende med sin ansættelse modtog at sprogundervisning og bestod i den for- bindelse i november/december 2002 almenprøven, - afsluttende prøve i dansk som andetsprog for voksne udlændinge -, med karaktererne 11 og 13 i henholdsvis lytte- forståelse og mundtlig kommunikation. året efter bestod han endvidere studieprø- ven med karaktererne 10 i lytteforståelse og mundtlig kommunikation. formålet med undervisningen forud for studieprøven er at kvalificere kursisten sprogligt til at kunne gennemføre en videregående uddannelse. den
7. november 2005 blev at opsagt. af opsigelsen, som er underskrevet af afde- lingsleder fabian scheffler, fremgår blandt andet følgende: ”… virksomheden har besluttet at nedlægge den afdeling, som anno at er ansat i. virksomhe- den har derfor afskediget de medarbejdere, der var ansat i afdelingen, bortset fra afdelings- lederen samt yderligere en anden medarbejder, der taler flydende dansk. disse medarbejde- re er overført til andet arbejde. …” på dette tidspunkt var prøvetiden for den medarbejder, der som omtalt i opsigelsen talte flydende dansk, kun lige udløbet. hk protesterede i brev af
8. november 2003 mod opsigelsen og gjorde gældende, at den var i strid med forskelsbehandlingsloven, fordi den enten ”direkte eller indirekte var begrundet i national oprindelse og dermed sprogbeherskelse”. i brev af
9. februar 2006 uddybede triads daværende advokat baggrunden for op- sigelsen. af brevet fremgår blandt andet: ”… afskedigelsen rejser efter min klients opfattelse ingen spørgsmål om forholdet til funktio- nærloven og forskelsbehandlingsloven. … at blev sammen med samtlige øvrige medarbejdere i den pågældende afdeling afskediget, da afdelingen skulle nedlægges. der er således ikke i forbindelse med afskedigelsen sket no- gen forskelsbehandling af medarbejderne. - 4 - da virksomheden samtidig havde brug for en medarbejder med ledelseserfaring andet steds i virksomheden, blev afdelingslederen tilbudt ansættelse andet steds i virksomheden. samtidig havde virksomheden brug for yderligere en medarbejder. for dette job var det en afgørende forudsætning, at den pågældende medarbejder beherskede flydende dansk. …” i brev af
10. februar 2006 anmodede hks advokat om en detaljeret beskrivelse af det job, der krævede, at medarbejderen talte flydende dansk. i brev af
11. marts 2006 oplyste triads daværende advokat hertil følgende: ”… det job, som min klients virksomhed havde brug for en yderligere medarbejder til, var i en afdeling i virksomheden, der skulle opdyrke et nyt produkt, nemlig salg af annoncefinansie- ret film. afdelingen skulle udelukkende beskæftige sig med salg til det danske marked. der er tale om et nyt produkt (annoncefinansieret film), som kunderne på det danske mar- ked ikke i forvejen var bekendt med, og som skulle markedsføres ved telefonsalg. afsætnin- gen af det nye produkt var således betinget af, at kunderne fik en detaljeret forklaring af produktkonceptet og produktets indhold. det var derfor en forudsætning, at telefonsælgere på en flydende, letforståelig og samtidig grundig måde kunne informere potentielle kunder om produktets indhold. til varetagelsen af ovennævnte telefonsalg var det derfor af afgørende betydning at de med- arbejdere, der havde direkte kontakt med potentielle kunder taler flydende og fejlfrit dansk, idet salgsvilkårene indebar, at man på kort tid og med en præcis og letforståelig markedsfø- ringsindsats kunne afsætte produkterne til kunderne. deres klient opfylder ikke ovenstående krav og blev derfor ikke tilbudt det nævnte job, lige- som de øvrige medarbejdere i afdelingen der beskæftiger sig med telefonsalg med direkte henvendelse til danske kunder alle taler flydende dansk. …” forklaringer - 5 - at har forklaret, at han under et ophold i frankrig mødte en dansk pige, som han, efter at de begge havde færdiggjort deres uddannelser i holland, flyttede til dan- mark med. hans uddannelse inden for teater- og medievidenskab er primært teore- tisk, men der indgår også en praktisk uddannelse som dramaturg. i begyndelsen af sit ansættelsesforhold hos triad arbejdede han som annoncekonsu- lent. hans arbejde bestod i telefonisk at kontakte kunder med henblik på at få sat et møde i stand mellem kunden og en account manager hos triad. i begyndelsen ar- bejdede han på det tyske marked og talte derfor primært tysk. han har boet 6 år i schweiz og har haft tysk i skolen, så han taler tysk på højt niveau. ind imellem talte han også dansk med kunder og leverandører. han talte dansk med sine kolleger. ef- ter et stykke tid overgik han til at beskæftige sig med det engelske marked, hvilket krævede, at han talte engelsk med kunderne. han har haft engelsk i skolen, under sit ophold i frankrig talte han endvidere i vidt omfang engelsk, og store dele af hans studium foregik på engelsk. han taler derfor også engelsk på højt niveau. han har aldrig oplevet sprogmæssige problemer på sit arbejde. han tilmeldte sig danskkurserne frivilligt, fordi han ønskede at tale sproget så per- fekt som muligt og for at opnå yderligere kendskab til danmark. han fortalte på ar- bejdet, at han deltog i kurserne. hos triad har han deltaget i et lederaspirantkursus på dansk, uden at sproget voldte ham problemer. der var ingen forvarsler om opsigelsen. det er rigtigt, at afdelingen blev lukket som følge af, at det gik dårligt på det engelske marked. han fik ikke uddybet sin opsigel- se, herunder oplyst, om man hæftede sig noget særligt ved hans dansk. i hans afde- ling i danmark arbejdede fabian scheffler, der er tysker, en amerikaner, som var annoncekonsulent, en englænder, en dansk pige, der også var ansat som projekt- konsulent, og en engelsk produktionsmedarbejder. i england arbejdede to account managers. ud over ham sagde man tre medarbejdere op i danmark og to i england. alle medarbejdere med kundekontakt, der blev opsagt, var udlændinge. - 6 - triad skulle overgå til at sælge film i stedet for magasiner. forskellen på produkter- ne er imidlertid kun mediet. hos triad kendte man hans uddannelsesmæssige bag- grund, som han omtalte under sin ansættelsessamtale. han har heller ikke senere fået uddybet baggrunden for opsigelsen. han har aldrig fået kritik af sit arbejde. der gjaldt de samme salgsvilkår på det engelske og tyske marked som på det danske, nemlig som anført i triads advokats brev af
12. marts 2006, at man på kort tid og med en præcis og letforståelig markedsføringsindsats skulle kunne afsætte produkterne til kunderne. han var ledig indtil januar 2006, hvor han fik job hos jysk. henrik bergholdt har forklaret, at han er koncerndirektør i triad. han tiltrådte den
13. august 2006 og har således ikke haft noget med opsigelsen af at at gøre. jobbet som annoncekonsulent og projektkonsulent består i ren telemarketing. det er derfor vigtigt, at medarbejderen taler fejlfrit dansk og har en god retorik for at komme igennem til beslutningstageren. det krav stiller de stadig. de vurderer, hvor godt man taler dansk som modersmål. han ved ikke, om de i dag kun har folk ansat som annoncekonsulenter, der har dansk som modersmål. parternes argumenter hk har anført, at begrundelsen for, at at blev afskediget var, at han ikke taler fly- dende dansk. begrundelsen giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbe- handling, enten direkte eller indirekte. herved har han løftet sin bevisbyrde, jf. for- skelsbehandlingslovens § 7 a. til støtte for, at afskedigelsen er et udtryk for direkte forskelsbehandling, er det gjort gældende, at begrundelsen for opsigelsen rammer alle, der ikke har dansk som modersmål. - 7 - hvis det må antages, at afskedigelsen er udtryk for indirekte forskelsbehandling, så påhviler der triad en tung bevisbyrde. triad skal således bevise, at nationaliteten overhovedet ikke har spillet nogen rolle, og der må ikke herske nogen tvivl om, at kravet var nødvendigt og sagligt. triad har ikke løftet denne bevisbyrde. det må lægges til grund, at at var ansat i 3 år hos triad, uden at hans udførelse af arbejdet eller hans sprogkundskaber gav anledning til problemer. den afdeling, han var ansat i, blev nedlagt, men til gengæld blev der oprettet en ny, der skulle sælge et nyt produkt: film i stedet for magasiner. mediet var et andet, men arbejdsopgaverne de samme og bestod derfor fortsat i telefonisk at kontakte mulige kunder og leve- randører. da han arbejdede på det tyske og engelske marked, var det ikke nødven- digt at have hverken tysk eller engelsk som modersmål, og det er svært at se, hvor- for dette krav skulle gælde for det danske marked. det fremgår af brevet af
14. marts 2006 fra triads daværende advokat, at det var af- gørende, at medarbejderen kunne tale flydende og fejlfrit dansk, da der kun er kort tid til at afsætte produkterne til kunderne. ud fra forklaringerne er der imidlertid intet, der taler imod, at at kunne udføre denne opgave. han havde endda den for- del, at han med sin uddannelsesmæssige baggrund kendte filmmediet indgående. gives der triad medhold i, at det var nødvendigt, at man skulle tale flydende dansk, så gøres det gældende, at at opfyldte denne betingelse. ats sprogkundska- ber var meget fine, hvilket fremgår af de prøver, han har aflagt, og af hans forkla- ring i retten. hans kundskaber har endvidere aldrig givet anledning til kritik. det er ikke afgørende, om der foreligger direkte eller indirekte forskelsbehandling. det afgørende er, at at er blevet behandlet ringere end en person med dansk som modersmål. det er således kun personer, der er født og opvokset i landet, der kan bestride jobbet. herved udelukker man på forhånd en hel gruppe mennesker på grund af deres oprindelse. opsigelsen er derfor i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, hvilket udløser en godtgørelse efter lovens §
15. praksis vedrørende godtgørelse efter forskelsbehand- - 8 - lingsloven er sparsom, og sager afgjort efter ligebehandlingsloven må derfor i stedet danne udgangspunkt. det skal i den forbindelse også tillægges betydning, at barsel og graviditet er forbigående omstændigheder, mens udenlandsk oprindelse er en stationær tilstand. forskelsbehandling på baggrund af udenlandsk oprindelse er derfor mere alvorlig. til støtte for at der skal gives en godtgørelse svarende til 18 måneders løn, anføres, at at havde 3 års anciennitet hos triad. der er endvidere tale om en grov overtræ- delse af forskelsbehandlingsloven. som ovenfor anført er udenlandsk oprindelse en stationær tilstand, og alle de opsagte medarbejdere var udlændinge. at har ikke modtaget nogen kritik under sin ansættelse, og han havde en uddannelsesmæssig baggrund, der gjorde ham særlig egnet til at bestride det nye job. hvis forskelsbehandlingsloven ikke er overtrådt, gøres det gældende, at det efter funktionærloven var usagligt at opsige at. triad skal i den forbindelse bevise, at selskabet ikke kunne tage højde for, at der skulle ske indskrænkninger, da man an- satte den nye medarbejder, som man siden valgte at beholde. triad har ikke løftet denne bevisbyrde. hvis retten når frem til, at triad ikke kunne tage højde for situationen, så skal triad bevise, at det var rimeligt at afskedige at frem for medarbejderen med den væsent- ligt kortere anciennitet, og dette bevis er heller ikke ført. ats anciennitet, forholdets grovhed og den omstændighed, at forholdet befinder sig i en gråzone mellem forskelsbehandlingsloven og funktionærloven, taler afgørende for, at at skal tilkendes en godtgørelse svarende til 3 måneders løn, jf. funktionær- lovens § 2 b. triads har anført, at selskabet ikke har udøvet forskelsbehandling under hensyn til ats nationale oprindelse. direkte forskelsbehandling forudsætter, at at blev opsagt på grund af sin afstam- ning. det skulle således have stået i opsigelsen, at det var, fordi han var hollænder, - 9 - og det er ikke tilfældet. sprogkrav kan være udtryk for indirekte forskelsbehand- ling, men det fremgår hverken af loven eller forarbejderne til loven, at det altid er tilfældet. det er ikke rigtigt, at triad i forbindelse med nedlæggelsen af den engelske afdeling afskedigede alle udlændinge, for man beholdt fabian scheffler. dette viser, at man ikke har udøvet indirekte forskelsbehandling, hvilket har betydning for bevisbyr- den. at har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der blev udøvet forskelsbehandling. triad skal derfor ikke bevise, at li- gebehandlingsprincippet ikke er krænket. finder retten, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, jf. lovens § 1, stk. 3, så kan sprogkravet være lovligt, hvis det er sagligt og nødvendigt. det stillede sprog- krav er begrundet i et sagligt formål og er både hensigtsmæssigt og nødvendigt. ats primære arbejdsopgave ville i givet fald være telefonisk at tage kontakt til kun- der, han ikke kendte i forvejen, med henblik på at afsætte et nyt og uprøvet produkt på det danske marked. evnen til at etablere kontakt er helt afgørende, da man ellers ikke får afsat sit produkt bedst muligt. et krav om at tale dansk flydende er i den sammenhæng både sagligt og nødvendigt. afskedigelsen skete for halvandet år siden. da vurderede triad konkret, at ats sprogkundskaber ikke var tilstrækkeligt gode. dette skøn kan retten ikke tilsidesæt- te. de sprogprøver, at har aflagt, kan ikke danne grundlag for en sådan tilsidesæt- telse, da de kun viser, at han er generelt egnet til at begå sig i det danske samfund og til at indskrive sig på en videregående uddannelse. afskedigelsen af at var endvidere begrundet i en legitim afskedigelsesgrund, da den engelske afdeling, hvor han arbejdede, blev lukket. den forretningsmæssige indskrænkning bevirker endvidere, at triad havde et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges. - 10 - den omstændighed, at at ikke havde modtaget nogen påtaler, mens han arbejdede på det engelske og tyske marked, kan heller ikke føre til en anden vurdering. ifølge hans egen forklaring talte han primært engelsk og tysk, og det må antages, at dette er foregået på et højt niveau. disse sprogkundskaber er imidlertid ikke til pådøm- melse her. hvis der skal tilkendes en godtgørelse, så skal denne ansættes til et beløb betydeligt under det rejste krav på godtgørelse svarende til 18 måneders løn, blandt andet un- der henvisning til at at ikke havde en meget lang anciennitet. med hensyn til kravet på godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b gøres det gældende, at afskedigelsen af at var begrundet i det forhold, at triad lukkede sin engelske afdeling. hvis det lægges til grund, at afskedigelsen ikke er i strid med for- skelsbehandlingsloven, så var det stillede sprogkrav sagligt, hvorfor triad var beret- tiget til at foretrække en nyansat, der talte flydende dansk frem for at, uanset han havde lidt længere anciennitet. skal der tilkendes godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b, vil en godtgørelse svarende til 1-2 måneders løn være passende. rettens begrundelse og resultat at blev opsagt af triad med den begrundelse, at den afdeling, han var ansat i, skul- le nedlægges, og at man havde valgt at beholde en medarbejder med ledelseserfa- ring, og én, der talte flydende dansk. opsigelsen henviser således ikke direkte til ats nationale oprindelse. efter det op- lyste opsagde triad endvidere ikke alle udlændinge i den engelske afdeling i for- bindelse med nedlæggelsen. afskedigelsen er derfor ikke udtryk for direkte for- skelsbehandling på grund af national oprindelse. at blev derimod opsagt, fordi han ikke opfyldte det krav om at tale flydende dansk, som triad stillede til sine annonce- og projektkonsulenter. da dette krav - 11 - rammer alle lønmodtagere, der ikke har dansk som modersmål, er opsigelsen be- grundet i sprogkravet et udtryk for indirekte diskrimination, jf. forskelsbehand- lingslovens § 1, stk.
16. retten finder imidlertid, at triad har godtgjort, at det stillede sprogkrav i den kon- krete situation, hvor arbejdsopgaven bestod i at skabe den indledende kontakt til potentielle kunder telefonisk med henblik på at afsætte selskabets produkter, var sagligt begrundet. at taler godt dansk. det må imidlertid være overladt til arbejdsgiverens, og ikke rettens, skøn at vurdere, om medarbejderens sprogkundskaber er tilstrækkelige til, at medarbejderen kan bestride jobbet. det af triad stillede sprogkrav er derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, og triad frifindes derfor for ats krav på godt- gørelse efter forskelsbehandlingslovens §
17. det er ubestridt, at afskedigelsen af at skete i forbindelse med, at triads engelske afdeling blev nedlagt. retten finder i den forbindelse ikke, at der er oplyst omstæn- digheder, der sandsynliggør, at triad burde have taget højde for den situation, der nødvendiggjorde opsigelser. triad havde derfor et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges. da der ikke var meget stor forskel i ats og den dansktalende medarbejders anciennitet, og da sprogkravet som ovenfor an- ført var sagligt, har at ikke godtgjort, at afskedigelsen af ham frem for den danskta- lende medarbejder var usaglig. triad frifindes derfor for ats krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. efter sagens udfald og karakter skal hk som mandatar for at betale 35.000 kr. i sagsomkostninger til triad. thi kendes for ret: triad denmark a/s frifindes. - 12 - inden 14 dage skal hk/danmark som mandatar for at betale 35.000 kr. i sagsom- kostninger til triad denmark a/s. jens christian larsen mette christensen kai wöldike bested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den