udskrift af østre landsrets dombog ____________ dom afsagt den 12. september 2012 af østre landsrets 3. afdeling (landsdommerne norman e. cleaver, ejler bruun og søren stig andersen (kst.)). 3. afd. n

forstand, … at a således er omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven, når henses til datterens helbredsmæssige situation, herunder at a sagsøgte bekendt var tilkendt tabt - 12 - arbejdsfortjeneste i medfør af servicelovens § 42 samt bevilliget orlov uden løn fra sagsøgte, jf. kto-aftalens § 36, sammenholdt med at a varetog væsentlige dele af plejefunktionen for sin datter, … at a ikke selv opsagde sin stilling hos sagsøgte/x, … at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, idet ophævelserne af a’s ansættelsesforhold henholdsvis den 11. september 2009 og 9. december 2009, helt eller delvist var begrundet i a’s plejekrævende opgaver i forhold til hendes handicappede datter – i begrundelsen for ophævelserne henvises der direkte til a’s fravær, der notorisk skyldtes datterens handicap - hvorfor det påhviler y kommune at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket jf.

§ 7a. i forhold til det af sagsøgte meddelte ophør af ansættelsen ved brev af 11.

september 2009 gøres det gældende, at a i medfør af kto-aftalens § 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes at en begrænsning fra sagsøgtes side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige forvaltningsretlige principper, at tidspunktet for a’s påbegyndelse af sin orlov, jf. kto-aftalens § 36, i korrespondance mellem to af sagsøgtes egne instanser, henholdsvis l og socialrådgiver ..., er fastlagt til den

1. januar 2009, … at begrundelsen for a’s orlov var hendes handicappede datters omsorgs- og plejekrævende situation, at skoleleder ls brev af
2. september 2009, der uden varsel, uden forudgående partshøring og med tilbagevirkende kraft meddelte a, at hendes ansættelsesforhold var ophørt med virkning fra
3. september 2009, som følge af a’s ønske om fortsat orlov, indebærer en direkte diskrimination som følge af handicap og dermed en krænkelse af

§ 2

, idet ophøret direkte var begrundet i orloven nødvendiggjort af datterens handicap, … - 13 - at sagsøgte efterfølgende ved brev af 17. september 2009 har erkendt det retsstridige i sagsøgtes handling, … at a som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf.

§ 7

– en godtgørelse, der passende kan fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn. det bemærkes i den forbindelse, at der i sagen foreligger en række skærpende omstændigheder, herunder at det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret skoleleder l, som offentlig myndigheds forsøg på at sanktionere a’s udnyttelse af retskravet på orlov i forbindelse med datterens handicap. hertil kommer, at den udøvede diskrimination og chikane er udøvet af en del af forvaltningen – en skole for handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses pårørendes vanskelige situation. ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring – forvaltningsretlige krav, der tillige har til formål at sikre en materielt rigtig beslutning. i forhold til den af sagsøgte meddelte ophævelse af a’s ansættelse ved brev af

1. december 2009 gøres det gældende, at a i medfør af kto-aftalens § 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes at en begrænsning fra sagsøgtes side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige forvaltningsretlige principper, at sagsøgte i svarskriftet pkt. 3.12 har erkendt, at a ikke havde orlov i kto-aftalens forstand i perioden
2. –
3. august 2009, hvor hun var på arbejde, … at retten til orlov regnes fra tidspunktet, hvor a påbegyndte sin orlov, jf. kto-aftalens § 36, nemlig den
4. januar 2009, men reelt var afbrudt i perioden
5. august 2009 og indtil
6. september 2009, hvor a atter modtog tabt arbejdsfortjeneste, … at ophævelsen/ophøret af a’s ansættelsesforhold pr.
7. december 2009 er udtryk for en krænkelse af grundlæggende forvaltningsretlige krav, herunder tillige de forvaltningsretlige krav, der følger af forvaltningslovens § 7 om vejledning – en pligt - 14 - der gælder for myndigheden til på eget initiativ, når der er anledning til det, at vejlede parten i en partstvist om sin retsstilling, herunder at redegøre for det retlige grundlag for det særdeles indgribende skridt i form af ophævelse/ophør af ansættelsesforholdet med forkortet varsel, at a således havde retskrav på orlov i tiden efter den
8. december 2009, jf. kto- aftalens § 36, at begrundelsen for a’s orlov var hendes handicappede datters omsorgs- og plejekrævende situation, at skoleleder ls brev af
9. december 2009, hvori sagsøgte trods a’s flere tidligere og skriftlige indsigelser både den
10. september og
11. december 2009 uden varsel, uden forudgående partshøring og allerede med virkning fra
12. december 2009 meddelte a, at hendes ansættelsesforhold var ophørt, som følge af a’s ønske om fortsat orlov. ophævelsen/ophøret indebærer en direkte diskrimination som følge af handicap og dermed en krænkelse af

§ 2

, idet ophøret direkte var begrundet i orloven nødvendiggjort af datterens handicap, … at a som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf.

§ 7– en godtgørelse, der passende kan fastsættes svarende til 12 måneders løn.

det bemærkes i den forbindelse, at der i sagen foreligger en række skærpende omstændigheder, herunder at det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret skoleleder l, som offentlig myndigheds forsøg på at sanktionere a’s udnyttelse af retskravet på orlov i forbindelse med datterens handicap. hertil kommer, at den udøvede diskrimination og chikane er udøvet af en del af forvaltningen – en skole for handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses pårørendes vanskelige situation. ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring og vejledning – forvaltningsretlige krav, der tillige har til formål at sikre en materielt rigtig beslutning. endelig har sagsøgte i forbindelse med opsigelsen ej heller iagttaget de særlige pligter der påhviler arbejdsgiver i forhold til handicappede, jf.

§ 2a, og - 15 - at det passerede henholdsvis den 11.

september 2009 og i december 2009 udgør to selvstændige begivenheder, der hver for sig kan begrunde et krav om godtgørelse, jf.

§ 7

a. subsidiært i forhold kravet om godtgørelse for handicapchikane gøres det gældende, at sagsøgte/xs retsstridige handlinger henholdsvis i september 2009 og december 2009 ved at meddele, at a’s ansættelsesforhold var ophørt – en ganske usædvanlig retsstilling - i en situation hvor sagsøgte besad de fornødne oplysninger til at vurdere, at a havde et retskrav på fortsat orlov, jf. kto-aftalens § 36, skabte et velfærdstruende, krænkende, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for a omfattet af chikanebegrebet, jf.

§ 1, stk.

1. i forhold til a’s krav på løn og feriegodtgørelse for tiden
2. januar –
3. marts 2010 gøres det gældende, at a, henset til at hun på ophævelsestidspunktet havde været ansat hos sagsøgte i godt 2 år, var berettiget til et opsigelsesvarsel på 3 måneder til en måneds udgang.” y kommune har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de i påstandsdokumen- tet anførte anbringender, der er sålydende: ”
4. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om løn i en 3 måne- ders opsigelsesperiode gældende, at x ved brev af
5. september 2009 … og brev af
6. december 2009 … over for a oply- ste, at man ikke ville medvirke til en forlængelse af orloven ud over den
7. december 2009, at x i brevet af
8. december 2009 anførte, at man ville betragte a’s ansættelse som op- hørt ved udgangen af december 2009, hvis hun ikke ønskede at genindtræde i sin stil- ling, at a ved brev af
9. december 2009 … oplyste, at hun ikke havde mulighed for at genind- træde i sin stilling pr.
10. januar 2010, og - 16 - at a hermed selv bragte sin ansættelsesforhold til ophør med virkning fra udgangen af december 2009, hvilket y kommune bekræftede i sit brev af
11. december
12. måtte landsretten finde, at y kommune opsagde a , gøres det gældende, at kommunen bragte ansættelsesforholdet til ophør efter forudgående rettidigt varsel ved xs brev af
13. september 2009 …, hvoraf fremgår, at orloven ikke ville kunne forlæn- ges ud over den
14. januar
16. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven gældende, at b datter ikke var handicappet i

forstand, herunder gøres det gældende, at handicap ifølge forarbejderne til forskelsbehandlingsloven skal forstås som en fy- sisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensati- onsbehov for, at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation, at der ifølge fast praksis tillige stilles krav om, at funktionsnedsættelsen skal være kronisk eller langvarig, at det er forholdene på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling – det vil sige november-december 2009 – der er afgørende for vurderingen af, om b var handi- cappet i

forstand, at b i november-december 2009 led af depression og netop var blevet diagnosticeret med adhd, at depression og adhd er sygdomme med meget varierende symptomer, prognoser og udfordringer, - 17 - at foa – trods opfordret hertil – ikke har dokumenteret, at lidelserne i det konkrete eksempel udgjorde en langvarig eller kronisk funktionsnedsættelse, som affødte et kompensationsbehov for, at b kunne fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation, og at det forhold, at a har fået bevilliget orlov i medfør af § 36 i kto-aftalen … og har modtaget tabt arbejdsfortjeneste i medfør af § 42 i serviceloven, ikke i sig selv udgør dokumentation for, at a’s datter led af et handicap i forskelsbehandlingslo- vens forstand, da der er tale om to forskellige regelsæt, der må vurderes særskilt. måtte landsretten finde, at b var handicappet i

forstand, gøres det gældende, at forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf.

§ 2, stk.

1, jf. § 1, stk. 3, og pligten til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. forskelsbe- handlingslovens § 2 a, alene gælder for personer med handicap og ikke for pårørende til personer med handicap, herunder gøres det gældende, at eu-domstolen i sag c-303/06 … fandt, at det eu-retlige forbud mod forskelsbe- handling på grund af handicap i visse situationer kan udstrækkes til pårørende til en handicappet person – men at afgørelsen kun vedrørte direkte forskelsbehand- ling og chikane, at kommunen således kun kan anses for at have overtrådt forskelsbehandlingsloven, hvis kommunen har udsat a for direkte forskelsbehandling eller chikane begrun- det i hendes datters sygdom, at det er foa, der i henhold til

§ 7

a skal påvise faktiske om- stændigheder, som giver anledning til at formode, at a er blevet udsat for direkte for- skelsbehandling eller chikane på grund af sin datters sygdom, og at foa ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til en sådan formodning. - 18 - måtte landsretten finde, at foa har påvist faktiske omstændigheder for, at a er blevet udsat for direkte forskelsbehandling eller chikane, gøres det gældende, at a ikke på grund af sin datters sygdom er blevet behandlet ringere end en anden medar- bejder bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, jf. forskels- behandlingslovens § 1, stk. 2, og at x ikke har krænket a’s værdighed eller skabt et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for hende, jf.

§ 1, stk.

4. måtte landsretten finde, at forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehand- lingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 3, og/eller pligten til at træffe hensigtsmæssige foranstalt- ninger, jf.

§ 2

a, også gælder for pårørende til personer med handi- cap, gøres det gældende, at xs dispositioner, herunder beslutningen om ikke at forlænge a’s orlov, må anses for objektivt begrundet i saglige hensyn til xs drift, og at x ved at bevilge orlov til a traf alle relevante foranstaltninger for at fastholde hende i beskæftigelse, og at x opretholdt disse foranstaltninger, indtil hensynet til xs drift ikke tillod en yderligere forlængelse af orloven.

1. til støtte for frifindelsespåstanden gøres det i forhold til foa’s anbringender vedrørende kto-aftalen (bilag 23) gældende: at a ikke i henhold til kto-aftalens § 36 havde krav på at få sin orlov forlænget ud over den
2. december 2009, at en afgørelse af dette spørgsmål skulle have været afklaret i det fagretlige system, da fortolkning af kto-aftalen falder uden for de almindelige domstoles kompetence, jf. arbejdsretslovens § 22, jf. § 21, nr. 1, at sagen derfor må afgøres på grundlag af de aftaler, der på individuelt plan er indgået mellem x og a om afholdelse af orlov, hvortil endelig kommer - 19 - at selv for det tilfælde, at der måtte have været hjemmel til at give a ca. 1 ekstra måneds orlov, kan forholdet kun få betydning for vurderingen efter forskelsbehandlingsloven, hvis a herved blev behandlet ringere end sine ikke-beskyttede kolleger, og såfremt den ringere behandling var begrundet i hendes barns sygdom – hvilket bestrides.
3. til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende, at en eventuel godtgørelse til sagsøger efter forskelsbehandlingsloven henset til sagens omstændigheder alene kan udgøre et mindre beløb end af sagsøger påstået, og at procesrente tidligst skal beregnes fra tidspunktet for sagens anlæg, jf. rentelovens § 8, stk. 1, subsidiært 30 dage efter den dag, da foa fremsatte anmodning om betaling af godtgørelse, dvs. fra den
4. oktober 2010, jf. rentelovens § 3, stk. 2.” endvidere er det gjort gældende, at x i december 2009 kunne hæve a’s ansættelsesforhold, efter at hun havde tilkendegivet, at hun ikke havde mulighed for at genindtræde efter orlovs- periodens ophør. rettens begrundelse og resultat det følger af eu-domstolens dom af
5. juli 2008 i sag c-303/06, coleman, at beskyttelsen mod direkte forskelsbehandling og chikane i medfør af direktiv 2000/78/ef omfatter en ansat med et handicappet barn. sagsøgeren ses imidlertid ikke at have påvist omstændigheder, der giver en formodning for, at xs afslag af
6. september og
7. december 2009 på hendes ansøgninger om yderligere tjene- stefrihed er udtryk for forskelsbehandling eller chikane på grund af hendes datters sygdom. landsretten lægger herved til grund, at xs afslag af
8. september 2009 på yderligere tjene- stefrihed skyldtes manglende viden om indholdet af kto-aftalens § 36, og at x redresserede denne fejl hurtigst muligt, efter man af foa var blevet gjort opmærksom herpå. for så vidt angår xs afslag på at forlænge tjenestefriheden efter den
9. december 2009 lægges det til grund, at a havde haft tjenestefrihed i medfør af kto-aftalens § 36 netop på grund af sin datters nedsatte funktionsevne eller lidelse, hvorfor xs afslag på yderligere tjenestefrihed ikke kan formodes at være udtryk for negativ forskelsbehandling i forhold til andre ansatte. det - 20 - findes uden betydning, at a efter kto-aftalens § 36 rent faktisk havde krav på yderligere tjenestefrihed på grund af den midlertidige genoptagelse af tjenesteforholdet i august-septem- ber 2009, idet forholdet ikke er gjort gældende på det relevante tidspunkt. y kommunes frifindelsespåstand tages derfor til følge for så vidt angår a’s godtgørelseskrav, uden at landsretten har fundet anledning til at tage stilling til, hvorvidt a’s datter i efteråret 2009 var handicappet i

forstand. for så vidt angår a’s krav på løn for perioden

1. januar –
2. marts 2010 findes x at have været berettiget til i december 2009 uden sædvanligt opsigelsesvarsel at ophæve ansættelses- forholdet, da a havde tilkendegivet, at hun ikke ville genindtræde i sin stilling, når hendes tjenestefrihed ophørte den
3. januar
4. y kommunes frifindelsespåstand tages derfor også til følge for så vidt angår denne del af a’s påstand. til dækning af advokatomkostninger skal foa betale sagsomkostninger for landsretten til y kommune med 75.000 kr., idet der ud over sagsgenstanden er taget hensyn til sagens omfang og varighed. thi kendes for ret: y kommune frifindes. i sagsomkostninger skal foa inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 75.000 kr. til y kommune. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.