højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. oktober 2014 sag 311/2012 (
2. afdeling) foa – fag og arbejde som mandatar for a (advokat jacob sand) mod y kommune (advokat yvonne frederiksen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. september
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og kurt rasmussen. påstande mv. appellanten, foa – fag og arbejde som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at ind- stævnte, y kommune, skal betale 339.516,15 kr., subsidiært et mindre beløb, med proces- rente af 271.612,92 kr. fra den
6. december 2009, af 22.634,41 kr. fra den
7. januar 2010, af 22.634,41 kr. fra den
8. februar 2010 og af 22.634,41 kr. fra den
9. marts 2010, samt at y kommune skal indbetale 7.866,34 kr. til feriekonto. y kommune har påstået stadfæstelse. foas påstand er opgjort således: krav på løn for tiden
10. januar-
11. marts 2010, 3 måneder af 22.634,41 kr., 67.903,23 kr. - 2 - krav på godtgørelse for krænkelse af forskelsbehandlingsloven som følge af ophævelserne den
12. september og
13. december 2009, 12 måneder af 22.634,41 kr., 271.612,92 kr. i alt 339.516,15 kr. krav på feriegodtgørelse, 12,5 % af ovennævnte lønkrav, 7.866,34 kr. foa har frafaldet kravet om særskilt godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven i anledning af y kommunes ophævelse den
14. september 2009 af as ansættelsesforhold. supplerende sagsfremstilling i brevet af
15. februar 2010 fra foa y til x hedder det bl.a.: ”vedr. opsigelse af a a var indtil
16. december 2009 ansat som pædagogmedhjælper 20 timer pr uge på x. a har i hele 2009 haft orlov i henhold til kto-aftalen om ”fravær af familiemæssige år- sager”. x har desværre ikke kunne se sig i stand til at forlænge as tjenestefrihed ud over det ene år, selvom a har fået forlænget sin periode med tabt arbejdsfortjeneste fra kommu- nen til at passe sin datter. x betragtede derfor a, som om hun selv har opsagt sin stilling i henhold til brev fra x af
17. december
18. as ansættelsesforhold ophørte derfor med udgangen af december
19. foa y anmoder om en forhandling i denne forbindelse, da vi opfatter xs beslutning og afgørelse i denne situation, i strid med ”lov om lønmodtagers ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager” og derudover er afskedigelsen i strid med overens- komstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. i henhold til denne lovs § 1, stk. 2 har en ansat ret til fravær fra arbejdet når lønmod- tageren er ansat af kommunen til at passe en nærtstående med betydelig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. med henvisning til § 4 i samme lov, må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fravæ- rende efter bestemmelserne i denne lov. § 4 stk 2: afskediges en lønmodtager i strid med stk 1, har lønmodtageren krav på en godtgørelse fra arbejdsgiveren. hertil kommer at a ikke på noget tidspunkt selv har opsagt sin stilling, hvorfor en op- hævelses af ansættelsesforholdet ikke anses for rimeligt begrundet i den ansattes eller institutionens forhold. foa fremsætter derfor krav om løn i opsigelsesperioden, samt en godtgørelse svarende til 3 måneders løn jf. reglerne i overenskomsten for pædagog- medhjælpere. - 3 - foa y mener derfor at afskedigelsen er usaglig og vil på grund af ovenstående derfor gerne have et møde, hvor der kan findes en løsning på denne sag, da vores opfattelse er at a er berettiget til løn i opsigelsesperioden samt en godtgørelse efter ovennævnte reg- ler.” x besvarede henvendelsen i et brev af
20. februar 2010, hvori det bl.a. hedder: ”a var bevilliget tjenestefrihed i henhold til aftale om fravær af familiemæssige årsager §
21. ifølge denne bestemmelse har en medarbejder ret til orlov, såfremt medarbejderen er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste i henhold til servicelovens §
22. arbejdsgiveren har dog mulighed for at begrænse retten til 1 år pr. barn. orloven startede den
23. januar 2009 og blev ved brev af
24. september 2009 forlænget til udgangen af december måned
25. a har således holdt sin retmæssige orlov på 1 år. i brev af
26. september 2009 blev a bedt om at give besked så tidligt som muligt om forventet tilbagevenden og senest en måned før orlovens udløb. den
27. december 2009 modtog x en ansøgning fra a om forlængelse af orlovens fra den
28. januar til den
29. juni
30. ved brev af
31. december 2009 blev der givet afslag på forlængelse med begrundelse i, at fortsat tjenestefrihed ville betyde en uholdbar situation i forhold til løsning af arbejds- opgaver. a fik samtidig oplyst, at såfremt hun ikke genindtrådte i sin stilling pr.
32. ja- nuar 2010 ville ansættelsen blive betragtet som ophørt ved udgangen af december må- ned
33. a meddelte i brev modtaget den
34. december 2009, at hun ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet den
35. januar
36. hun skriver tillige, at hun forstår på brevet fra x, at skolen af den grund opsiger hende. der er imidlertid ikke tale om en opsigelse fra arbejdsgiverens side, idet a selv medde- ler, at hun ikke har mulighed for at vende tilbage til arbejdet efter ophøret af perioden med tjenestefrihed. med hensyn til lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejdet § 1, nr. 2, gælder denne bestemmelse alene i de tilfælde, hvor lønmodtageren er ansat af kommunen efter be- stemmelserne herom i serviceloven, hvilket vil sige lovens §
37. efter vores oplysnin- ger er a ikke ansat af kommunen i henhold til servicelovens § 118, men modtager tabt arbejdsfortjeneste efter servicelovens §
38. as orlov er således ikke omfattet af lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde. sammenfattende må det konstateres, at a har afholdt sin retmæssige orlov på et år jf. aftale om fravær af familiemæssige årsager § 36 og at ansættelsen ophørte, idet a ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet ved orlovens ophør.” - 4 - foa y fastholdt i brev af
39. februar 2010 sin påstand om, at opsigelsen af a var usaglig. foa anmodede derfor om et møde, der blev afholdt den
40. april
41. i referatet af mødet hedder det: ”forhandling vedrørende ophør af as ansættelse sagen blev drøftet. der blev på mødet ikke opnået enighed.” højesterets begrundelse og resultat spørgsmålet om, hvorvidt a i henhold til kto-aftalens § 36 havde krav på at få sin orlov forlænget ud over den
42. december 2009, beror på en fortolkning af denne bestemmelse, som det falder uden for de almindelige domstoles kompetence at tage stilling til, jf. arbejdsretslo- vens § 22, stk. 1, sammenholdt med § 21, nr.
43. det fremgår af skoleinspektør irene nielsens brev af
44. september 2009 til foa med kopi til a, at det var skolens opfattelse, at as ret til tjenestefrihed i henhold til kto-aftalens § 36 udløb den
45. december
46. der fremkom ingen indsigelser herimod, og det er i foas brev af
47. februar 2010 til skolen anført, at a ”i hele 2009 [havde] haft orlov i henhold til kto- aftalen om ”fravær af familiemæssige årsager”.” den forhandling, som foa anmodede om, var således alene baseret på indsigelser om, at afskedigelsen var sket i strid med lov om løn- modtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager samt i strid med over- enskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. parternes uenighed om opsigelsens be- rettigelse i henhold til overenskomsten blev drøftet på et forhandlingsmøde den
48. april 2010, uden at der blev opnået enighed. der har hverken forud for eller på forhandlingsmødet været uenighed om, at a havde afholdt den orlov, som hun havde krav på efter kto-aftalens §
49. højesteret finder det derfor ikke godtgjort, at a havde krav på yderligere orlov. herefter og af de grunde, som er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at a ikke har krav på løn for perioden
50. januar til
51. marts
52. der foreligger ikke oplysninger i sagen, der tyder på, at a på grund af sin datters helbreds- mæssige situation blev udsat for forskelsbehandling eller chikane ved afslaget på yderligere - 5 - orlov. højesteret tiltræder derfor, at y kommune er frifundet for as godtgørelseskrav, uden at der er anledning til at tage stilling til, om hendes datter i slutningen af 2009 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. højesteret stadfæster herefter dommen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal foa – fag og arbejde betale 60.000 kr. til y kom- mune. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.