s002200m - kj

s002200m - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 25. april 2003 blev af retten i sagen s 22/00 elite shipping a/s under konkurs ved kuratorerne, advokat pernille bigaard og advokat michael ziegler (advokat peter bang) mod h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange (advokat søren jørgensen) afsagt sålydende d o m: indledning sagens hovedspørgsmål er om h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange (h&

1. l)har været berettiget til at modtage udbetaling af et til fordel for h&l af elite shipping a/s (elite shipping) deponeret beløb, 7.100.000,00 kr. og afkastet af dette beløb. beløbet var deponeret til sikkerhed for elite shippings opfyldelse af selskabets forpligtelser som bareboatbefragter af et af h&l ejet skib, m/v arktis queen. elite shipping har især gjort gældende at h&l efter modtagelsen af en totaltabserstatning for skibet ikke har lidt noget tab i anledning af elite shippings manglende opfyldelse af et bareboatcerteparti hvorfor h&l har været uberettiget til at tilegne sig den af elite ship- ping etablerede sikkerhed. h&l har hævdet at have krav på erstatning for mistet charter- hyre der sammen med en række andre poster overstiger sikkerhedsdepotet. påstande: -2- elite shipping har nedlagt følgende påstande: 1. h&l skal in solidum betale 7.100.000,00 kr. med tillæg af procesrente fra 13. september 1999. 2. h&l skal anerkende at det på bg bank a/s konto nr. 0205-250-57-31940 inde- stående beløb tilkommer elite shipping a/s under konkurs og frigives til denne. endvidere skal h&l anerkende at værdipapirer og afkast af disse i depot nr. 096 708508 i bg bank a/s tilkommer og frigives elite shipping a/s under konkurs. h&l har påstået frifindelse. h&l har endvidere nedlagt påstand om at elite shipping skal anerkende at torben palle hansens og rino amato langes tilgodehavender i henhold til opsagte direktørkontrakter kan anvendes til modregning over for det af elite shipping påståede krav, såfremt retten finder at et sådant krav helt eller delvist består. over for denne påstand har elite ship- ping påstået frifindelse. sagen er anlagt den 19. juli 2000. sagsfremstilling: h&l erhvervede den 18. april 1997 m.v. arktis queen af elite shipping. skibet var bygget i 1989. det havde en besætning på 9 mand, og dets bruttotonnage udgjorde 1.829 tons. interessenterne i h&l, torben palle hansen og rito amato lange, var stiftere af elite shipping og var på købstidspunktet både aktionærer i og ledere af elite shipping. skibet blev erhvervet for en købspris på 31.310.000 kr. skibet var pantsat til danmarks skibskreditfond. samtidig med h&l’s køb af skibet indgik elite shipping som befragter og h&l som bortfragter den 18. april 1997 et bareboatcerteparti vedrørende arktis queen. certeparti- perioden var 7½ år fra den 1. januar 1997. aftalens part ii (barecon 89” standard bareboat charter”) pkt. 12d indeholdt følgende bestemmelse: -3- ”if the vessel becomes an actual, constructive, compromised or agreed total loss under the insurances arrranged by the charterers in accordance with sub-clause (
2. a)under this clause, this charter shall terminate as of the date of such loss.” i pkt. 10 (
3. d)er endvidere anført: "should the vessel be lost or missing, hire to cease from the date and time when she was lost or last heard of…" i bareboatcertepartiet clause 29, ”security deposit” var aftalt: ”as security for the charterers’ obligations towards the owners pursuant to this bareboat charterparty the charterers shall establish a cash deposit in the amount of dkk 7,100,000 to be pledged by the charterers in favour of the owners. should the charterers terminate this charterparty due to the owners’ default hereunder the cash deposit shall immediately be released to the charterers.” den årlige bareboathyre for elite shippings leje af skibet udgjorde 4.386.400,00 kr. elite shipping var tillagt en købsoption der gav selskabet ret til at købe skibet den 2. januar 2002 mod betaling af 13.225.000,00 kr. eller den 1. juli 2004 mod betaling af 4.600.000,00 kr. til sikkerhed for sine forpligtelser over for h&l i henhold til certepartiet deponerede elite shipping i bg bank, depot nr. 00204-0096-708508, 7.100.000 kr. til fordel for h&l. depothaver var elite shipping. af ”pledge and deposit agreement” mellem elite shipping og h&l af 18. april 1997 fremgår at depotet etableredes til sikkerhed for elite shippings ”due fulfilment of their obligations under the charter”. under pkt. 3 enforce- ment var anført at aftalen betød at ejerne var berettiget til efter underretning til banken at få det fulde beløb på depotet frigjort til sig uden en retsafgørelse eller andet eksekutions- grundlag. depotet blev af h&l frempantsat til bg bank til sikkerhed for en af bg bank i forbin- delse med h&l’s køb af skibet afgivet garanti overfor danmarks skibskreditfond. -4- afkastet af det på depotkontonummer 00204-0096-708508 indestående blev indsat på afkastkontonummer 0205-250-57-31940. arktis queen var kaskoforsikret i codan a/s i henhold til en takseret police med en for- sikringssum på 3.600.000 usd. forsikringen omfattede desuden kaskointeresse, 750.000 usd m.v. danmarks skibskreditfond var medforsikret. af forsikringsbetingelsernes pkt. 3.2 fremgår at assurandøren ikke erstatter ”tidstab som følge af skade på skibet, der under kaskoforsikringen medfører ret til erstatning for to- taltab, som for totaltab eller som for aftalt totaltab.” arktis queen blev den 1. februar 1999 af howe robinson marine evaluation vurderet til 2,1 mio. usd. dagsraten blev vurderet til 2.600 usd. elite shippings betalingsstandsning den 27. april 1999 anmeldte elite shipping betalingsstandsning til sø- og handelsrettens skifteafdeling. i forbindelse med betalingsstandsningen meddelte den tilsynsførende, advokat michael ziegler, at elite shipping ikke ville opfylde en række kontrakter, her- under certepartiet med h&l. hverken elite shipping eller h&l ophævede formelt cer- tepartiet, men parterne er enige om at aftalen må anses for ophævet med virkning fra denne dag. h&l opgjorde og anmeldte den 11. maj 1999 et samlet erstatningskrav. for så vidt angår elite shippings forpligtelser i relation til ”arktis queen” blev kravet op- gjort til kr. 14.989.000,00. beløbet fremkom ved at h&l opgjorde de fremtidige hyre- betalinger frem til 2. januar 2002 med tillæg af optionsprisen pr. 2. januar 2002 på 13.225.000 kr. og fra det samlede beløb på 22.828.000 kr. fradrog indeståendet på sik- kerhedsdepotet, 7.839.000 kr. inden betalingsstandsningen indgik elite shipping en aftale med sit daværende dattersel- skab, elite rederi a/s, om delvis virksomhedsoverdragelse hvilket bl.a. indebar at elite rederi a/s overtog elite shippings landbaserede stab og de skibsbesætninger der var knyttet til de af elite shipping ejede skibe. arktis queeen var ikke omfattet af overdra- gelsen. i tilknytning til og med virkning pr. betalingsstandsningsdagen den 27. april 1999 blev der mellem h&l og elite rederi a/s indgået en managementaftale hvorefter elite rederi a/s varetog den praktiske administration af disponeringen af arktis queen. -5- elite shipping a/s blev taget under konkursbehandling af sø- og handelsrettens skifte- afdeling ved dekret afsagt den 26. april 2000. advokat michael ziegler og advokat per- nille bigaard blev antaget som kuratorer i konkursboet. torben palle hansen og rino amato lange blev afskediget den 29. april 1999. de blev fritstillet, og selskabet meddelte at man ikke ville honorere deres lønkrav som kunne anmeldes i boet som simple krav. m.s. arktis queens forlis og udbetaling af erstatning og sikkerhed arktis queen forliste den 9. juli 1999 i det indiske ocean, og h&l modtog en total- tabserstatning fra forsikringsselskabet på i alt 4.531.087,31 usd, hvoraf 2.621.264,18 usd blev betalt til danmarks skibskreditfond. restbeløbet, 1.909.823,13 usd, blev betalt til h&l den 9. september 1999. codans opgørelse over totaltabserstatningen indeholder følgende poster: kasko usd 3.600.000,00 kaskointeresse ” 750.000,00 fragt/og/eller fragtinteresse ” 121.000,00 reders udredning ” 58.596,31 ristorno ” 1.491,00 herudover modtog h&l 30.392,50 kr. i erstatning for slopkiste den 8. september 1999. de beløb h&l modtog, indgik i interessentskabets almindelige drift. ved brev af 31. august 1999, med genpart til interessentskabets advokat, men ikke til tilsynet, anmodede h&l bg bank om at drage omsorg for at effektuere ”pledge and deposit agreement” således at det til h&l pantsatte og deponerede beløb blev flyttes til nyt depot i favør af h&l. h&l oplyste bl.a. at interessentskabet havde anmeldt et krav mod elite shipping på 22,8 mio. kr. beregnet som nutidsværdien af manglende bare- boathyre samt at man havde et krav på 1,2 mio. kr. for omkostninger ved en swapning. endvidere oplyste man at have modtaget en erstatning under forsikringen af arktis queen, i alt 1.909.823 usd. anmodningen om overførsel til nyt depot blev gentaget ved brev af 9. september 1999 fra h&l til bg bank. også af dette brev blev sendt genpart til interessentskabets advokat, men ikke til tilsynet. -6- ved skrivelse af 13. september 1999 fra bg bank til h&l bekræftede banken at ville overføre obligationer med en værdi af 7,1 mio. kr. fra elite shippings depot til et depot tilhørende h&l. banken anførte endvidere at eventuel udbetaling af værditilvæksten der var opgjort til 530.000 kr., kun kunne ske med accept fra bostyret i elite shipping a/s under betalingsstandsning. genpart af brevet blev sendt til tilsynet. h&l’s krav er endeligt opgjort således: a. krav i forbindelse med misligholdelsen af bareboatcertepartiet 1. h&l’s tab i perioden 27. april – 9. juli 1999 som følge af mislighol- delsen af certepartiet kr. 746.601,00 2. h&l’s tab i perioden efter den 9. juli 1999 som følge af mislighol- delsen af certepartiet kr. 5.708.738,07 3. h&l’s krav på betaling af restancer pr. 27. april 1999 i henhold til cer- tepartiet kr. 22.742,00 4. h&l’s krav på betaling af tillæg til bareboathyre svarende til h&l’s meromkostninger i perioden efter 1. januar 1999 som følge af swap-trans- aktionen kr. 2.066.517,21 5. refusion af hyreudgifter vedrørende april 1999 kr. 238.249,00 b. h&l’s øvrige krav mod elite shipping 1. torben palle hansens og rino langes krav i henhold til de opsagte direk- tørkontrakter kr. 8.709.287,00 -7- 2. torben palle hansens og rino langes regreskrav vedrørende selskyldnerkau- tioner for elite shippings forpligtelser overfor k/s dmk-storebælt, foreløbigt opgjort til kr. 4.000.000,00 h&l’s samlede krav kr. 21.492.134,98 om de enkelte poster er oplyst: a.1. tab i perioden 27. april – 9. juli 1999 som følge af misligholdelsen af certe- partiet i perioden fra misligholdelsen den 27. april 1999 frem til m/s arktis queens forlis den 9. juli 1999 (73 dage) medførte driften af skibet under den indgåede managementaftale med elite rederi a/s et nettoresultat på 130.679 kr. nettoresultatet fremkommer således: ifølge det af elite rederi a/s udarbejdet ”regnskab for perioden 27. april – 31. decem- ber 1999” udgjorde resultatet for m/s arktis queen i perioden i alt 31.321.352 kr. dette resultat indeholder såvel den udbetalte erstatningssum på 31.860.562 kr. ved forliset som andre engangsbeløb: driftsindtægter 1.376.481 driftsomkostninger 752.953 indtjening ved skibsfart 623.528 andre indtægter/udgifter netto 30.746.040 resultat før finansielle poster 31.369.588 finansielle poster netto 48.216 periodens resultat 31.321.352 resultat af den egentlige drift af m/s arktis queen i perioden 27. april – 9. juli 1999 er opgjort til 130.679 kr.: resultat 31.321.352 -8- forsikringssum ved forlis (31.415.929) erstatning for lashingmateriel, smøreolie m.m. (444.633) (31.860.562) franchiser vedr. erstatning til besætningsmedlemmer 241.963 poster vedr. overtagelse pr. 27. april 1997 427.926 resultat 130.679 h&l har herefter opgjort sit tab i perioden 27. april – 9. juli 1999 som følge af mislig- holdelsen af certepartiet således: manglende betaling af bareboathyre i 73 dage (73 dage x 4.386.400 kr. / 365 dage) kr. 877.280 med fradrag af nettoresultatet af den ordinære drift i perioden kr. - 130.679 i alt kr. 746.601 a.2. tab i perioden efter 9. juli 1999 som følge af misligholdelsen af certepartiet h&l har opgjort sit tab i perioden fra forliset den 9. juli 1999 til den 2. januar 2002 på hvilket tidspunkt elite shipping som nævnt tidligst kunne frigøre sig fra sine forpligtel- ser ved at udnytte købsoptionen, således: h&l’s tab i perioden 9. juli 1999 – 2. januar 2002 er opgjort som forskellen mellem hyren i henhold til certepartiet i 907 dage eller 10.899.904 kr. med fradrag af den bereg- nede indtjening i perioden. denne indtægt er opgjort på grundlag af arktis queens ind- tjening i perioden 27. april – 9. juli 1999. fra det således fremkomne beløb, 9.276.374 kr., er trukket den beregnede indtjening ved forrentning af erstatningssummen i perioden ved anvendelse af rentesats på 4,57% således at kravet beregnes som 9.276.375 kr. ÷ 3.567.635,93 kr., eller 5.708.738,07 kr. h&l har fremlagt dokumentation for at den effektive nettoforrentning på 7% danske statsobligationer med udløb i 2004 og købt den 14. september 1999 til kurs 109,20 efter fradrag af kurstab ville være 4,57% p.a. -9- elite shipping har gjort gældende at der ved opgørelsen af h&l’s eventuelle tab efter den af h&l valgte metode skal fradrages et højere udbytte. med en rente på 6 % ved køb af en obligation med udløb i 2026 ville renteindtægten udgøre 4.683.986 kr. og med 7% af en obligation med samme udløb ville den udgøre 5.464.651 kr. elite shipping har oplyst at kursen på realkredit danmarks 7% obligation i serie 23 c s 2026 frem til den 1. januar 2001 overvejende var under 100. efter den 1. januar 2001 var kursen over pari. det er elite shippings opfattelse at der samlet set ville have været en væsentlig kursge- vinst på udtrukne obligationer. a.3. krav på betaling af restancer pr. 27. april 1999 i henhold til certepartiet h&l har foretaget følgende opgørelse: bareboathyre for perioden 1. januar 1999 – 27. april 1999, i alt 116 dage (116 dage x kr. 4.386.400 årligt/ 365 dage), i alt kr. 1.394.034 heraf betalt overført fra elite shippings konto nr. 0296-266-892 i unibank den 18. marts 1999 kr. - 1.085.759 overført til elite shippings konto nr. 0296-266-892 i unibank den 18. marts 1999 kr. 80.000 faktura af 13. april 1999, betalt af elite shipping kr. - 365.533 manglende bareboathyre i alt kr. 22.742 a.4. krav på betaling af meromkostninger som følge af swaptransaktionen i henhold til certepartiet var det mellem parterne oprindeligt aftalt at bareboathyren skulle erlægges i dkk. danmarks skibskreditfond udbetalte i forbindelse med købet af m/s arktis queen et lån i dkk til h&l, og det var i forbindelse med indgåelsen af cer- tepartiet forudsat at ydelser på lånet fra danmarks skibskreditfond skulle foretages med bareboathyren i dkk fra elite shipping. af revisionsprotokollat af 30. august 1995 for elite shipping fremgår at selskabet havde en nettogevinst på nogle swapaftaler (låneomlægninger) indgået i 1994. selskabet havde - 10 - indgået nye aftaler i juli 1995 hvoraf to blev afviklet i august 1995. på bestyrelsesmøde den 30. oktober 1996 blev direktionen bemyndiget til at foretage et yderligere antal låne- omlægninger. på bestyrelsesmøde den 28. november 1996 blev oplyst at h&l´s køb af arktis queen endnu ikke var på plads pga. diskussion med danmarks skibskreditfond om en garanti. under eventuelt ”udspandt der sig en diskussion omkring hensigtsmæssigheden af, at [torben palle hansen og rino amato lange] fungerer både som direktører og bestyrel- sesmedlemmer. der var i bestyrelsen ikke enighed om dette punkt.” på grundlag af en aftale mellem elite shipping og danmarks skibskreditfond anmodede elite shipping i begyndelsen af 1997 h&l om at certepartiets vilkår blev ændret således at h&l’s lån hos danmarks skibskreditfond blev omlagt til en forpligtelse i usd. for- pligtelsen til at betale bareboathyre i henhold til certepartiet i dkk skulle i fremtiden fortsat være en forpligtelse i dkk. h&l accepterede den af elite shipping foreslåede swaptransaktion. efter h&l’s opfat- telse aftalte parterne at transaktionen blev gennemført for elite shippings risiko således at elite shipping løbende skulle betale et tillæg til bareboathyren svarende til h&l’s eventuelle meromkostninger som følge af swaptransaktionen. af et revisionsprotokollat af 22. april 1997 for elite shipping fremgår at selskabet pr. 4. februar 1997 havde swap- pet 9 indekslån i danmarks skibskreditfond fra dkk til usd. i alt var blevet swappet 435 mio. kr. til 69 mio. usd til kurs 6,26. ved en usd-kurs på 6,26 medførte swap- aftalerne en årlig merrenteudgift på 384 t.kr. endvidere bemærkedes: ”herudover er der tilsvarende swappet et lån i et bareboatchartret skib [arktis queen], hvor bareboathyre bl.a. afhænger af renter på lån i skibet. som følge af swapningen vil de fremtidige bareboathyrer på dette skib ved en fremtidig usd- kurs på 6,26 stige med i alt 986 t.dkk eller årligt 94 t.dkk.” i perioden efter den 4. februar 1997 hvor swaptransaktionen blev gennemført, steg kur- sen på usd i forhold til dkk. som følge heraf blev h&l påført yderligere omkostnin- ger. omkostningerne er opgjort således: 1) omkostninger vedrørende elite shippings betaling af afdrag på usd-lånet og merrente i 1997 kr. 906.099,63 - 11 - 2) omkostninger vedrørende elite shippings be- taling af afdrag på usd-lånet og mer- rente i 1998 kr. 301.720,12 i alt kr. 1.207.819,75 meromkostninger der skulle betales som tillæg til bareboathyren, er løbende bogført hos elite shipping på mellemregningskonto med h&l. mellemregningskontoen blev løben- de udlignet, idet tillægget til bareboathyren løbende blev betalt sammen med den oprin- deligt aftalte bareboathyre. der er fremlagt to regnskabsbilag vedrørende udligningen af h&l’s meromkostninger i 1997 og 1998 som følge af swapningen på i alt 1.207.819,75 kr. (906.099,63 dkk for 1998 og 301.720,97 for 1. halvår 1998). torben palle hansen og rino amato lange har anført at elite shipping skylder at betale følgende tillæg til bareboathyren i form af realiserede meromkostninger: 3) omkostninger ved h&l’s indfriel- se af restgælden den 28. juli 2000 kr. 1.692.449,21 4) omkostninger i form af betalt mer- rente i perioden efter den 1. januar 1999 kr. 374.068,00 i alt kr. 2.066.517,21 a.5. refusion af hyreudgifter vedrørende april 1999 med brev af 23. november 2001 fra advokat michael ziegler sendte elite shipping h&l en opgørelse udarbejdet af elite rederi a/s med fordeling af hyreudgifter afholdt vedrø- rende arktis queen i april måned 1999. opgørelsen udviste ”en saldo i favør k/s arktis (queen) på 238.249 kr.”. kravet blev registreret som privilegeret efter konkurslovens § 95. b.1. torben palle hansens og rino langes krav i henhold til direktørkontrakter efter elite shippings betalingsstandsning meddelte tilsynet som nævnt ved brev af 29. april 1999 til direktørerne at elite shipping opsagde dem. direktørernes arbejdsforplig- telse blev suspenderet. - 12 - af direktørkontrakterne fremgår at den kontante løn var aftalt til 2.000.000 kr. årlig, og at kontrakterne fra elite shippings side kunne opsiges med skriftligt varsel på 24 måne- der. direktørerne anmeldte krav i henhold til direktørkontrakterne. kurator advokat pernille bigaard meddelte i brev af 13. september 2000 at de anmeldte krav ville blive prøvet på et fordringsprøvelsesmøde fredag den 13. oktober 2000, og at kurator havde indstillet, at de anmeldte krav blev afvist. torben palle hansen og rino lange gjorde ved brev af 12. oktober 2000 indsigelse overfor kurators indstilling. torben palle hansens krav blev ændret til 4.371.408 kr., og rino langes krav blev ændret til 4.337.879 kr. de samlede anmeldte krav i henhold til direktørkontrakterne udgjorde herefter 8.709.287 kr. torben palle hansen og rino lange har ikke anlagt sag til prøvelse af kravet. b.2. regreskrav vedrørende selvskyldnerkautioner for elite shippings forpligtelser overfor k/s dmk-storebælt elite shipping og k/s dmk storebælt indgik den 27. november 1989 tre identiske bare- boatcertepartier hvorefter elite shipping lejede skibene arktis blue, arktis venture og arktis pacific frem til 5. januar 2008. i henhold til certepartierne kautionerede torben palle hansen og rino lange personligt som selvskyldnerkautionister for elite shippings opfyldelse af certepartierne. elite shipping misligholdt den 27. april 1999 de indgåede certepartier med k/s dmk storebælt. k/s dmk storebælt indgik på tidspunktet for misligholdelsen en manage- mentaftale med elite rederi a/s om teknisk og kommerciel drift af de tre skibe. over for torben palle hansen og rino lange fremsatte k/s dmk storebælt krav om betaling af selskabets krav i henhold til certepartierne opgjort til ikke under 30.000.000 kr. torben palle hansen og rino lange indgik den 15. januar 2001 aftale med k/s dmk-storebælt om betaling af 4 mio. kr. til fuld og endelig afgørelse af deres for- pligtelser som selvskyldnerkautionister. af aftalen fremgår: ”der tilkommer ikke, hverken aktuelt eller fremtidigt, kautionisterne nogen form for regresret eller anmeldelsesret over for storebælt [k/s dmk storebælt] i forbindelse med eller efter betaling af det under 2.1. anførte beløb [4 mio. kr.]. - 13 - det samme er tilfældet i relation [til] krav over for tredjemand, herunder over for konkursboet, dets kreditorer eller andre, før storebælts samlede for- dring over for elite [shipping] i henhold til certepartiernes oprindelige ud- løbstidspunkter incl. renter er betalt til storebælt, idet sådanne eventu- elle rettigheder over for tredjemand indtil da i forholdet mellem kautioni- sterne og storebælt alene kan gøres gældende af storebælt over for tredjemand.” det er oplyst at k/s dmk storebælt´s samlede fordring over for elite ship- ping i henhold til certepartiernes oprindelige udløbstidspunkter inkl. rente ikke kan forventes at blive betalt til kommanditselskabet. af en tillægsaftale fremgår bl.a.: ”ethvert dividendebeløb, der måtte blive udbetalt fra elite til storebælt som følge af krav anmeldt af storebælt eller kautionisterne i anledning af certe- partierne, skal først anvendes til nedbringelse af storebælts krav i anledning af certepartierne. i henhold til konkurslovens § 49 beregnes dividende fra elite fælles for storebælts og kautionisternes krav, og kautionisterne kan kun kræve den del af dividende, som bliver tilbage, efter at storebælt har modta- get det, der tilkommer storebælt…” forklaringer torben palle hansen har forklaret at h&l købte arktis queen i 1996 for at sikre sig et afskrivningsgrundlag efter at de havde solgt deres skibe til elite shipping over en år- række indtil 1996. det var ikke meningen at de skulle have fortjeneste ved at beholde skibet og chartre det til elite shipping. det var også derfor at swapningen skulle være neutral i forhold til dem. swapningen var i elite shippings interesse. det var hensigts- mæssigt for elite shipping der havde indtjening i usd, at omlægge lånene således at rente og afdrag skulle erlægges i samme valuta. det var en strategi der var vedtaget af bestyrelsen. udviklingen i usd-kursen blev sådan at elite shipping måtte godtgøre h&l interessentskabets tab. var usd-kursen gået den anden vej, skulle h&l have be- talt til elite shipping. - 14 - årsagen til betalingsstandsningen var især at der blev bygget en del skibe af samme type som elite shippings i kina til en væsentlig lavere pris. i forbindelse med betalings- standsningen blev der kastet en del ledige skibe på markedet. der er derfor ikke noget overraskende i at arktis queen efter betalingsstandsningen blev tabsgivende. det samme blev tilfældet med andre tilsvarende skibe, fx arktis grace. der var ikke tegnet driftstabsforsikring på arktis queen. den manglende bareboathyre er således ikke forsikringsdækket. kaskointeressen dækker ikke driftstab, men reders in- teresse i at kunne erhverve nyt, tilsvarende skib så vidt muligt uafhængigt af prisændrin- ger. rino amato lange har forklaret at han og torben palle hansen havde delt opgaverne imellem sig således at sidstnævnte tog sig af skibenes finansiering sammen med bo nørholm. rino lange varetog driften af skibene. han har forklaret om baggrunden for købet af arktis queen som torben palle hansen. der var enighed mellem dem og besty- relsen om at driften af arktis queen hverken skulle medføre tab eller fortjeneste for in- teressentskabet. statsautoriseret revisor ulrik bloch jørgensen har forklaret at han i mange år har været revisor for torben palle hansen og rino amato lange og deres selskaber. han deltog ikke i beslutningen om købet af arktis queen, men han er bekendt med at købet blev besluttet i efteråret 1996. købet var betinget fordi danmarks skibskreditfond ikke uden videre kunne godkende at torben palle hansen og rino amato lange overtog lånene i skibet. fonden godkendte debitorskiftet i april 1997. baggrunden for købet var at torben palle hansen og rino amato lange havde drevet personlig virksomhed og havde bety- delige udskudte skatter. på grund af deres stilling i elite shipping blev der indgået aftale om at personligt ejede skibe som arktis queen skulle drives af elite shipping, mens torben palle hansen og rino amato lange skulle drive en passiv virksomhed som ejere af skibene, og at arrangementet skulle være neutralt i forhold til dem. om baggrunden for swapningen har han forklaret som torben palle hansen. det er vid- net der har skrevet bemærkningen i revisionsprotokollatet af 22. april 1997 der betyder at der skal ske en regulering af ydelserne efter dollarkursen. det skib der omtales, er arktis queen. formålet med protokollatet er at gøre bestyrelsen opmærksom på at man har en forpligtelse som kan føre til øgede udgifter afhængig af udviklingen i dollarkursen. disse udsving illustreres af de fremlagte notater vedrørende regulering for 1997 og 1998. - 15 - effekterne af swapningen er blevet udlignet som forudsat. det fremgår af notaterne ved- rørende udligningen for 1997 og 1. halvår 1998. den af de sagsøgte anvendte metode for opgørelse af afkast af forsikringssum under- vurderer ikke afkastet. et valg af obligationer med udløb december 2001, hvorved udlø- bet ville være så tæt på 2. januar 2002 som muligt, og hvorved kurstabet ville være så tæt på 0 som muligt, ville have givet et afkast på 4,23% bo nørholm har forklaret at han var medlem af elite shippings bestyrelse fra 1995 til 1997 som repræsentant for de investerende pensionskasser. i bestyrelsen drøftede de salget og chartringen af arktis queen. det var aftalt inden vidnet kom ind i bestyrelsen. han var bekendt med at salget og chartringen skete af hensyn til torben palle hansens og rino amato langes afskrivningsmuligheder. swapningen af lånet i dette og andre skibe skete for at matche indtægter og udgifter i usd. bestyrelsen var interesseret i at få indtjening og omkostninger i samme valuta. parternes anbringender elite shipping: efter modtagelsen af totaltabserstatningen har h&l ikke lidt noget tab i anledning af elite shippings manglende opfyldelse af bareboatcertepartiet. h&l var derfor ikke be- rettiget til at tilegne sig den af elite shipping etablerede sikkerhed. sikkerheden tilkom elite shipping der tillige er berettiget til at modtage indestående hos bg bank a/s på henholdsvis konto nr. 0205 250 5731940 og i depot nr. 00204 0096 708508. h&l skal økonomisk stilles som om kontrakten var opfyldt fra elite shippings side (po- sitiv opfyldelsesinteresse). h&l er allerede blevet kompenseret for forskellen mellem den aftalte bareboathyre og skibets eventuelt ringere indtjening via den takserede police. forsikringspræmien for kaskoforsikringen er betalt af elite shipping udover den aftalte bareboathyre. den af elite shipping betalte forsikring har medført at h&l har modtaget en forsikringssum der langt overstiger restværdien under bareboatcertepartiet. det beløb der blev deponeret i bg bank, blev stillet til sikkerhed for bareboatcertepar- tiet. h&l var derfor uberettiget til at kræve de deponerede midler udbetalt da h&l på tidspunktet for anmodningen om udbetaling af de deponerede midler var fyldestgjort for eventuelle tab i kraft af udbetalingen fra forsikringsselskabet. - 16 - indestående på sikkerhedsdepot udgjorde ikke en konventionalbod. sikkerhedsdepotet blev stillet "as security for the charterers' obligations". såfremt retten skulle lægge til grund at h&l’s eventuelle ”driftstab” ikke var en forsik- ret interesse, og dermed antage at udbetaling af totaltabserstatning ikke skal medtages ved vurderingen af h&l’s tab, gøres det gældende at forpligtelsen til at betale hyre til h&l ville være ophørt ved skibets forlis, jf. bareboatcharteraftalen pkt. 10 (
4. d)og 12(d). h&l har således ikke lidt et tab idet elite shippings forpligtelser i henhold til aftalen ophørte ved skibets forlis den 9. juli 1999. hvis det antages at bareboataftalens bestemmelse om ophør med betaling af hyre ikke kan finde anvendelse, gøres det gældende at h&l’s krav om betaling af ydelser må bort- falde i medfør af de almindelige regler om lejemål og lignende, hvorefter det forhold at udlejer ikke længere er i stand til at stille den udlejede genstand til rådighed, medfører at lejeren ikke er forpligtet til at betale leje for tiden efter den begivenhed der medførte at genstanden ikke længere var til disposition. h&l’s eventuelle tab skal herefter alene opgøres frem til arktis queens forlis. h&l’s opgørelse af tab i perioden 27. april 1999 til 9. juli 1999 (post a.1.) bestrides. resultatet for hele året var ikke som hævdet 130.679 kr. indtægter fra skibsfart var 623.528 kr. erstatning for manglende bareboathyre er opgjort til 877.280 kr., hvorfor tabet i perioden må være 877.280 kr. – 623.528 kr. eller 253.752 kr. post a.2: såfremt retten lægger til grund at h&l er berettiget til erstatning efter forliset den 9. juli 1999, bestrides h&l’s opgørelse af tabet. der er ved opgørelsen ikke taget hensyn til at der i kravet indgår uforfaldne ydelser som bør tilbagediskonteres, jf. ufr 1983.813 ø. den forrentning som h&l kunne opnå, bør vurderes ud fra hvad en anbrin- gelse i en 7%-obligation med udløb i 2026 ville indbringe. post a.3. (restancer pr. 27. april 1999) bestrides som udokumenteret. elite shipping har i replikken opfordret til nærmere dokumentation, men har ikke fået en sådan. elite shipping er enig i at der er krav på betaling af post a.5., refusion af hyreudgifter vedrørende april 1999, men der er som følge af forsikringsudbetaling ikke lidt et tab der kan gøres gældende over for elite shipping. - 17 - h&l’s eventuelle tab vedrørende swaptransaktionen i 1997, opsigelsen af direktørkon- trakterne og kautionsforpligtelserne kan ikke anvendes til modregning i de til sikkerhed for certepartiet deponerede midler. det bestrides generelt at h&l var berettiget til at gøre deres fordringer gældende ved modregning i boet: h&l satte sig ved selvtægt i besiddelse af depotets indestå- ende på 7,1 mio. kr., men ved et retsbrud kan ikke etableres en modregningsad- gang. hertil kommer at modregningsbetingelserne efter konkurslovens § 42 ikke er opfyldt: fordringen på 7,1 mio. kr. over for hvilken h&l bringer deres fordringer i modregning, bestod ikke på fristdagen den 27. april 1999. fordringen opstod først den 9. september ved at h&l uberettiget tilegnede sig depotet. h&l kan derfor ikke bringe deres fordringer stiftet før fristdagen i modregning. swaptaftalen blev indgået inden erhvervelsen af skibet og inden indgåelsen af certepar- tiet. swapaftalen kan derfor ikke være omfattet af aftalen om pantsætning af depotet. aftalen henviser alene til bareboataftalen. et eventuelt tab i anledning af swapaftalen er ikke relateret til certepartiets vilkår om betaling af bareboathyre. swapningen vedrører h&l’s lån i danmarks skibskreditfond. det er muligt at h&l kan have et tab i forbin- delse med swappet, men tabet har ikke en sådan forbindelse med certepartiet at h&l var berettiget til at kalde de deponerede midler til dækning af dette tab. det bestrides i øvrigt at der foreligger en gyldig aftale. den påberåbte aftale er ikke do- kumenteret ved andet end forklaringer, til dels af personer der er interesseret i aftalen. kurator i konkursboet har afvist anmeldelse vedrørende direktørkontrakterne. et eventu- elt krav i henhold til kontrakterne som torben palle hansen og rino lange måtte få godkendt i konkursboet, vil være et krav uden nogen form for sammenhæng med certe- partiet og de deponerede midler, hvorfor h&l ikke var berettiget til at kalde depotet til modregning for tilgodehavender udspringende af kontrakterne. lønkravet er afvist og ikke begæret prøvet, men elite shipping er som det fremgår, enig i at retten tager stilling til om kravet efter sin art og tidspunkt for stiftelsen af hovedkravet kan gøres gældende i depotet. vedrørende kautionsforpligtelserne overfor k/s dmk storebælt gøres gældende at det overfor torben palle hansen og rino lange rejste krav er et krav uden nogen form for sammenhæng med certepartiet og de deponerede midler hvorfor h&l ikke var berettiget til at kalde depotet til modregning for dette krav. hertil kommer at - 18 - kravet er udelukket i henhold til aftalen mellem torben palle hansen og rino amato lange på den ene side og k/s dmk storebælt på den anden side. h&l’s indsigelse vedrørende rentepåstanden bør ikke tages i betragtning da den først er fremkommet under domsforhandlingen. h&l: opgørelsen af h&l’s tab i anledning af elite shippings væsentlige misligholdelse af bareboatcertepartiet skal ske på grundlag af resultatet af driften af arktis queen. ekstra- ordinære poster skal naturligvis ikke indgå i beregningsgrundlaget. der er ikke grundlag for at bestride h&l’s opgørelse af tabet for perioden 27. april - 9. juli 1999. ifølge certepartiets ordlyd var h&l på tidspunktet for ophævelsen af certepartiet i an- ledning af elite shippings misligholdelse berettiget til at få udbetalt sikkerhedsdepotet på 7.100.000 kr. sikkerhedsdepotets indestående skulle ifølge certepartiets vilkår udbe- tales til h&l, såfremt h&l ophævede certepartiet som følge af elite shippings væsent- lige misligholdelse. h&l skal ikke godtgøre at have lidt noget tab som følge af ophæ- velsen af certepartiet. sikkerhedsdepotets indestående udgjorde således en konventionalbod der skulle betales i tilfælde af misligholdelse der berettigede h&l’s ophævelse af certepartiet. h&l skal ikke godtgøre at have lidt et tab på 7.100.000 kr. vedrørende h&l’s krav i forbindelse med misligholdelsen af bareboatcertepartiet gøres gældende: elite shippings tilbagelevering af arktis queen den 27. april 1999 udgjorde en væsent- ligt misligholdelse af bareboatcertepartiet. elite shipping skal erstatte h&l det tab som h&l er blevet påført som følge af misligholdelsen. der er heller ikke grundlag for at bestride h&l’s opgørelse for tiden efter forliset. ved opgørelsen af interessentskabets tab i perioden efter den 9. juli 1999 har man medtaget et renteafkast af den forsikringssum som blev udbetalt i forbindelse med forliset den 9. juli 1999. renteafkastet er beregnet ud fra en placering i stabile papirer med udløb tæt på - 19 - den 2. januar 2002. et højere afkast kan ganske vist opnås ved placering i papirer med længere løbetid, men de er mindre stabile, og der er risiko for mærkbare kurstab. bareboatcertepartiet bortfaldt ved ophævelsen den 27. april 1999. efter den 27. april 1999 bestod der alene et restance- og erstatningsmellemværende mellem parterne. certe- partiets bestemmelser, herunder bestemmelserne i pkt. 10 (
5. d)og 12 (
6. d)om dets bortfald i tilfælde af et totalforlis, regulerer ikke og har i øvrigt ikke indflydelse på h&l’s erstat- ningskrav som følge af misligholdelsen: bareboatcertepartiet var ophævet inden forliset. den til h&l udbetalte erstatning i henhold til de tegnede forsikringer for arktis queen reducerer ikke h&l’s erstatningskrav mod elite shipping idet h&l’s forpligtelse til at betale bareboathyre ikke var en forsikret interesse. vedr. de øvrige poster bemærkes: post a.3: opgørelsen af restancer pr. 27. april 1999 er i realiteten ikke bestridt. post a.4: det må anses for godtgjort at der blev indgået en aftale om at swapningen skulle være neutral for h&l. det var begrundet i at swapningen blev foretaget i elite shippings interesse, og det stemmer med oplysningerne om at driften af arktis queen skulle være neutral for h&l. aftalen er blevet efterlevet i praksis i regnskabsårene 1997 og 1998. kravet har en sådan sammenhæng med charteraftalen at et krav i henhold til swapaftalen kan gøres gældende i depotet. opgørelse af refusionskravet under post a.5. bygger på en afgørelse som er udarbejdet af elite shipping. den kan ikke bestrides. posterne b.1 og b.2: kravene i henhold til direktørkontrakterne og kautionsforpligtelsen kan ligeledes gøres gældende i depotet. det ligger fast at interessenters personlige krav kan gøres gældende i mellemværender mellem interessentskabet og dettes kreditorer. depotet kom h&l i hænde på lovlig måde i henhold til de bestemmelser der var vedta- get herom. elite shippings anbringender om afskæring af modregning i tilfælde af rets- brud mangler derfor grundlag. h&l protesterer mod sagsøgers fremsættelse af anbringendet om, at modregningsbetin- gelserne efter konkurslovens § 42 ikke er opfyldt. anbringendet har ikke været fremsat - 20 - før under domsforhandlingen, og sagsøgte har derfor ikke tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser. sagsøgers rentepåstand bestrides. der kan i givet fald ikke kræves renter for tiden før sagsanlægget. rettens afgørelse der er mellem parterne enighed om at bareboatcertepartiet blev ophævet den 27. april 1999 som følge af elite shippings tilkendegivelse om at selskabet ikke ville opfylde certepartiet. ophævelsen medførte at h&l ikke længere var forpligtet til at stille det udlejede aktiv, arktis queen, til rådighed for bareboatbefragteren, elite shipping. op- hævelsen må endvidere bevirke at bestemmelsen i bareboatcertepartiets pkt. 10 (
7. d)("should the vessel be lost or missing, hire to cease from the date and time when she was lost or last heard of.") bliver uden betydning i forhold til begivenheder efter ophæ- velsen. det forhold at h&l efter forliset den 9. juli 1999 ikke længere ville være i stand til at stille arktis queen til rådighed for elite shipping, medfører derfor ikke at h&l ikke er berettiget til erstatning for driftstab efter denne dag. forliset efter ophævelsen kan heller ikke få den betydning at erstatningssummen skal fradrages i tabsopgørelsen. tabet må opgøres som forskellen mellem den aftalte bareboathyre og de driftsindtægter som h&l havde af skibet eller hvad der træder i stedet for skibet. retten forkaster såle- des elite shippings opgørelse af tabet der bygger på en antagelse om at manglende driftsindtægter skal kompenseres med erstatningssummen for driftsaktivet. retten har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte den opfattelse som h&l har gjort gældende, at den forretningsmæssigt rigtigste udnyttelse af erstatningssummen ville være at hensætte beløbet til forrentning i statsobligationer med udløbstid tæt på bare- boatcertepartiets første mulige ophørstidspunkt den 1. januar 2002, således som det fremgår af h&l’s opgørelse af sit tab under post a. 2. en hensættelse til forrentning i papirer med længere løbetid kunne ganske vist have med- ført en højere renteindtægt, men også en risiko for kurstab. denne beregningsmåde kan derfor ikke anvendes ved opgørelsen af reduktionen af h&l´s tab. post a.4: meromkostningerne som følge af swaptransaktionen kan ikke gøres gældende som tab der kan kræves betalt over sikkerhedsdepotet eller dettes afkast selvom det må - 21 - lægges til grund at parterne havde aftalt at omlægningen af lånet skulle være neutralt for h&l. depotet var etableret til sikkerhed for elite shippings ”due fulfilment of their ob- ligations under the charter”. forpligtelsen til at neutralisere swapningen er således ikke en fordring der kan kræves betalt over depotet. post b.1. og 2: kravene der støttes på direktørkontrakterne og regreskravet i anledning af kautionsforpligtelserne over for k/s dmk-storebælt kan af samme grund heller ikke gøres gældende i depotet. retten finder ikke at der mod sagsøgtes protest er grundlag for at tillade sagsøger at fremsætte det nye anbringende om manglende opfyldelse af modregningsbetingelserne i konkurslovens § 42. herefter foretages tabsopgørelsen således: a.1. 746.601,00 kr. a.2. 5.708.738,07 kr. a.3. 22.742,00 kr. a.5. 238.249,00 kr. i alt 6.716.330,07 kr. h&l skal således betale 7.100.000 kr. – 6.716.330,07 kr. eller 383.669,93 kr. beløbet forrentes som påstået af elite shipping da h&l først under de afsluttende be- mærkninger under domsforhandlingen har gjort indsigelse mod rentedatoen. thi kendes for ret: h&l i/s ved torben palle hansen og rito amato lange skal inden 14 dage til elite shipping a/s under konkurs betale 383.669,93 kr. med procesrente fra den 13. septem- ber 1999. h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange skal anerkende at det på bg bank a/s konto nr. 0205-250-57-31940 indestående beløb tilkommer elite shipping a/s under konkurs og frigives til denne. endvidere skal h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange anerkende at værdipapirer og afkast af - 22 - disse i depot nr. 096 708508 i bg bank a/s tilkommer og frigives elite shipping a/s under konkurs. inden 14 dage skal elite shipping a/s under konkurs til h&l i/s ved torben palle hansen og rino amato lange i sagsomkostninger betale 225.000 kr. jens feilberg jørn hansen helle lehmann (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den