højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den 18. januar 2011 sag 198/2007 (1. afdeling) uffe laursen (advokat erik engel) mod c.a. nielsen a/s (tidligere midt factoring a/

1. s)(advokat birgitte sølvkær olesen) og sag 252/2007 c.a. nielsen a/s (tidligere midt factoring a/
2. s)(advokat birgitte sølvkær olesen) mod bent claudi lassen (advokat søren tyge sørensen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 20. april 2007. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, henrik waaben og oliver talevski. det krav, som denne sag angår, er overdraget til c.a. nielsen a/s, der således er indtrådt i sagen i stedet for midt factoring a/s. påstande i sag nr. 198/2007 har appellanten, uffe laursen, påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. - 2 - indstævnte, c.a. nielsen a/s, har påstået, at uffe laursen solidarisk med bent claudi lassen skal betale 1.636.760,28 kr. med procesrente fra den 15. august 2005, subsidiært stadfæstelse. i sag nr. 252/2007 har appellanten, c.a. nielsen a/s, påstået, at bent claudi lassen solida- risk med uffe laursen skal betale 1.636.760,28 kr., subsidiært et mindre beløb, med proces- rente fra den 15. august 2005. indstævnte, bent claudi lassen, har påstået frifindelse. bent claudi lassen har over for uffe laursen gentaget sin friholdelsespåstand. uffe laursen har heroverfor påstået frifindelse. anbringender uffe laursen har i sit sammenfattende processkrift af 22. december 2010 gjort gældende, at der ikke blev indgået nogen aftale om modregning. han har herved henvist til ambrogio de- lachis svar på de stillede spørgsmål. uffe laursen har yderligere gjort gældende, at der alene kan gøres krav på 10 % af tabet, da det fremgår af parternes forudsætninger, at midt factoring skulle sørge for at forsikrings- dække kravet mod gabbiani spa. det er derfor midt factorings risiko, at en sådan debitorsik- ring øjensynlig alligevel ikke blev tegnet/fulgt op af midt factoring. c.a. nielsen a/s har protesteret mod fremsættelsen af uffe laursens anbringende om, at der ikke blev indgået en aftale om modregning. der er henvist til, at anbringendet først er fremsat i det sammenfattende processkrift af 22. december 2010. c.a. nielsen a/s har over for anbringendet om manglende debitorsikring anført, at midt factoring allerede den 22. januar 2003 i oplægget til factoringsamarbejde meddelte uffe laursen, at det var en forudsætning for, at der kunne tilbydes debitorsikring, at kredittiden ikke måtte overstige 90 dage. det fremgår endvidere af aftalen om overtagelse af kreditrisi- koen, at den maksimalt tilladte kredittid er 90 dage. debitorsikringen kunne imidlertid ikke gennemføres, fordi den oprindelige kredittid fra fakturadato til forfaldstid for den omhandlede faktura oversteg grænsen på 90 dage. i overensstemmelse hermed fremgår det af de forkla- ringer, som carl aage nielsen og jens østrup afgav for landsretten, at der konkret ikke kunne - 3 - opnås debitorsikring vedrørende fordringen. selv om forsikringen var tegnet, ville tabet på grund af omstændighederne ikke være dækket af forsikringen. bent claudi lassen har supplerende gjort gældende, at der ikke blev indgået nogen aftale om modregning. han har i den forbindelse henvist til ambrogio delachis svar på de stillede spørgsmål. allerede som følge heraf har bent claudi lassen ikke forsømt at oplyse midt factoring om nogen aftale om modregning – endsige at sløre forholdet til midt factoring. c.a. nielsen a/s har heroverfor fastholdt, at der var indgået en aftale om modregning, og at modregning blev gennemført. højesteret tillader, i det omfang der er tale om et nyt anbringende, at uffe laursen kan gøre gældende, at der ikke blev indgået en aftale om modregning, jf. retsplejelovens § 383. der er lagt vægt på, at bent claudi lassen allerede gjorde anbringendet gældende i processkriftet af 19. juni 2009. supplerende sagsfremstilling ved brev af 27. oktober 2003 skrev ulmadan ved uffe laursen til gabbiani. brevet vedrørte bl.a. et projekt a, der blev betegnet ”project south shore line 1 – factory 3 – ”coaticook” ”. det blev anført i brevet, at dette projekt angik ”order 151102 – 01 – 23rd may 2003/2nd au- gust 2003/12th september 2003 south shore ”u-line” ”. der skulle ske levering fra gabbiani til ulmadan af nærmere beskrevne maskiner i december 2003 og januar 2004. prisen var 378.388,80 euro, hvoraf 15 procent, dvs. 56.758,32 euro, skulle betales ”at order”, mens restbeløbet på 321.630,48 euro skulle betales ”60 days from dispatch by l/c”. brevet vedrørte endvidere et projekt b, der blev betegnet ”project south shore line 1 – fac- tory 1 – ”sainte croix” ”. det blev anført i brevet, at dette projekt angik ”order 090203 – 2 - 23rd may 2003/2nd august 2003/12th september 2003 south shore ”straight line” ”. der skulle fra gabbiani til ulmadan ske levering af nærmere beskrevne maskiner i januar og fe- bruar 2004. prisen var 378.388,80 euro, hvoraf 15 procent, dvs. 56.758,32 euro, skulle beta- les ”at order”, mens restbeløbet på 321.630,48 euro skulle betales ”60 days from dispatch by l/c”. brevet var vedlagt remboursbegæringer til sydbank angående de nævnte projekter. beløbene var heri angivet til de ovenfor nævnte restbeløb. - 4 - ved brev af 13. november 2003 skrev ulmadan ved uffe laursen til kenneth bak fra deloitte & touche vedrørende delmac licenskontoen. det anføres bl.a. i brevet: ”2. kr. 2.695.000 15% nyt varekøb er modregnet og der henvises her til ”bilag tre” af 18. oktober vedlagt og fremsendt 20. oktober. herudover vedlægges kopi af 4 remburser åbnet til sag/gabbiani/celaschi og som kun er på 85%.” statsautoriseret revisor flemming heden knudsen har i et brev af 24. oktober 2008 til uffe laursens advokat oplyst bl.a., at han har gennemset arbejdspapirerne fra 2003 og foretaget udtræk af bogholderiet, og at der ud fra kreditorlisten ikke er noget, der tyder på, at ”der skulle være konti med saldi, som skulle kunne modregnes med det daværende ulmadan pro- duction a/s.” ambrogio delachi, der var bestyrelsesformand i selskaberne delmac og gabbiani, har skrift- ligt besvaret spørgsmål fra advokat erik engel og advokat søren halling-overgaard. i en sammenskrivning af spørgsmål og svar hedder det bl.a.: ”(spørgsmål fra advokat erik engel) … spørgsmål 2: ifølge faktura af 28. juni 2002 (bilag 2) skulle de 2 næste betalinger ske den 1. juni 2003 og 1. september 2003? svar: betalingerne skulle have været sket de angivne datoer på betingelse af, at ulmadan hav- de overholdt fristerne for levering af konstruktionstegningerne og al dokumentation vedrørende de maskiner, der var genstand for licensen. dette materiale fremkom aldrig og derfor blev licensaftalen anset for ikke overholdt af ulmadan og som følge heraf blev alle betalinger indstillet ... … spørgsmål 7: blev der på noget tidspunkt – og i givet fald hvornår – indgået nogen aftale mellem delmac/gabbiani og ulmadan om, at licensraterne skulle betales på anden måde end ved kontant overførsel af beløbene til ulmadan? svar: nej, det er kun blevet bekræftet, at aftalen ikke blev overholdt af ulmadan, idet den forventede dokumentation ikke blev modtaget. - 5 - spørgsmål 8: blev der – og i givet fald hvornår – indgået nogen aftale mellem ulmadan og del- mac/gabbiani, hvorefter betalingen af licensraterne skulle ske ved, at ulmadan mod- regnede licensraterne i betalingen for nogle (grund)maskiner, som gabbiani skulle le- vere til ulmadan? svar: nej. spørgsmål 9: såfremt der blev indgået en sådan aftale, oplyste de så overfor midt factoring, at der var aftalt betaling via modregning? svar: se punktet ovenfor. spørgsmål 10: blev der rent faktisk gennemført en modregning? svar: nej. spørgsmål 11: blev (grund)maskinerne leveret? svar: nej. spørgsmål 12: blev der senere leveret maskiner eller andet til ulmadan? svar: nej. spørgsmål 13: opnåede delmac-selskaberne at få et krav mod ulmadan, hvori ulmadan kunne mod- regne licensraterne? svar: nej. (spørgsmål fra advokat søren halling-overgaard) … spørgsmål 4: såfremt den manglende betaling af midt factoring a/s beroede på en aftale, bedes de oplyse hvilke personer, der indgik aftalen, herunder hvilke selskaber de pågældende personer handlede på vegne af, samt indholdet af aftalen? svar: der eksisterer ingen særlig aftale herom.” - 6 - forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af uffe laursen og flemming heden knudsen. der er endvidere afgivet forklaring af jan abel larsen, ole steen christen- sen og lars blavensfeldt. uffe laursen har supplerende forklaret bl.a., at der i bilag 5 til brevet af 20. oktober 2003 skulle have stået ”specifikation af forudbetaling af planlagt modregning i delmacs licens- betaling på 2.695.000 kr.”. i juli-august 2003 meddelte de delmac, at de ønskede at købe maskiner hos delmac, og der blev herefter udarbejdet en plan for, hvordan gælden til midt factoring og ulmadan skulle afvikles. denne planlægning skete i perioden juli-september 2003. den 27. oktober 2003 blev der åbnet rembourser hos ulmadans bankforbindelse. i bilag 5 til brevet af 20. oktober 2003 fremgår de aftalte ordrer og de beløb, som skulle af- vikles vedrørende den skyldige licensbetaling, som udgjorde ca. 2,7 mio. kr. den første ma- skine skulle i henhold til aftalen leveres i november eller december 2003, hvorefter der kunne ske modregning i licenskontoen. der skete imidlertid aldrig levering fra delmac. da levering ikke fandt sted, fandt den planlagte modregning på 15 % heller aldrig sted. rem- boursen udløb efterfølgende, da der ikke skete levering. på bestyrelsesmødet den 17. november 2003, der blev afholdt i københavn, gjorde han op- mærksom på, at det af revisionsprotokollatet til ulmadans årsrapport 2002/2003 skulle fremgå, at tilgodehavendet på ca. 2,7 mio. skulle nedbringes i takt med den planlagte mod- regning i nye ordrer. ordrerne var da indgået. under bestyrelsesmødet meddelte han således vedrørende revisionsprotokollatet, at der skulle have stået, at beløbet ville indgå efter 30. juni 2003 med 2.695.000 kr. i takt med, at der skete modregning hos gabbiani og sag ved nye maskinleverancer i december 2003 og frem til marts 2004. herudover skulle det fremgå, at ulmadan-selskaberne havde påtaget sig en kautionsforpligtelse overfor midt factoring, som skulle afvikles med 1.347.500 kr., og at der internt i ulmadans bogføring var taget hen- syn til beløbet 1.347.500 kr. i belåning hos midt factoring. på bestyrelsesmødet bad han om, at protokollatet blev ændret i overensstemmelse med det anførte, og han fik udleveret det originale revisionsprotokollat fra revisor. protokollatet er imidlertid den dag i dag stadig ikke ændret, og det er aldrig blevet returneret til deloitte. i forbindelse med revisors udarbejdelse af årsrapport forklarede de revisor om problemerne - 7 - med delmac, og at de havde vedtaget den plan, der fremgår af bilag 5 til brevet af 20. okto- ber 2003. ulmadans revisor var således bekendt med, at der var en planlagt modregning, og at der ville gå 3-4 måneder, før man så effekten af planen. da delmac ikke leverede, hvilket blev konstateret i efteråret 2003, opsagde ulmadan aftalen i januar-februar 2004. licensaf- talen blev opsagt den 3. marts 2004. herefter stillede sag krav om at ville have 100 % be- taling, hvilket ulmadan efterkom. at det var tilfældet, og at det drejede sig om betaling for maskinleverancer, fremgår af specifikationen af likviditetsbevægelser, dateret 18. oktober 2003 (bilag 2 til brevet af 20. oktober 2003). i forbindelse med samarbejdet med delmac skulle ulmadan levere aggregater til delmac. som følge af den manglende betaling krævede ulmadan i brev af 29. november 2004 aggregaterne tilbageleveret. ulmadan har således sta- dig et beløb til gode hos delmac. det, der burde have fremgået af revisionsprotokollatet, var, at det var fremtidige ordrer og planlagte reduktioner af mellemværendet, der henvises til. det, der fremgår af protokollatet, er således i strid med brevet af 20. oktober 2003 med bilag. spørgsmålet om kautionsforpligtelsen hos u. laursen holding a/s har intet med den frem- lagte modregning at gøre. u. laursen holding a/s blev frigjort fra kautionsforpligtelsen, da licensaftalen blev indgået mellem ulmadan-selskaberne og delmac. foreholdt sit svarskrift for landsretten har han forklaret, at det er korrekt, at u. laursen holding a/s afgav kaution vedrørende alle 3 licensindbetalinger for delmac mod så samtidig at indtræde i rettighe- derne, hvis licensafgifterne ikke blev betalt. første betaling kom fra delmac, og ved revisionen i oktober-november 2003 blev det dokumenteret, at ulmadan havde modreg- ningsret i licensbeløb 2 og 3 og afledt heraf, at u. laursen holding a/s’ kautionsforpligtelse var bortfaldet. han underskrev årsrapporten, selv om han vidste, at protokollatet var forkert. årsrapporten var imidlertid retvisende og blev sendt til erhvervs- og selskabsstyrelsen. årsrapporten blev underskrevet af den samlede bestyrelse med undtagelse af ole steen christensen. da facto- ringaftalen blev underskrevet med midt factoring, var det hans opfattelse, at han ikke kunne aftale modregning med delmac uden at informere midt factoring. flemming heden knudsen har supplerende forklaret bl.a., at der blev afholdt bestyrelses- møde i ulmadan-selskaberne den 17. november 2003. han deltog i dele af mødet. under mødet opstod der diskussion om formuleringen af revisionsprotokollatet til årsrapport - 8 - 2002/03 vedrørende delmacs opfyldelse af betaling af de tre licensrater. det blev aftalt, at uffe laursen og bestyrelsen skulle komme med et oplæg til en ny formulering af proto- kollatet. bestyrelsen behøver ikke at være enig i protokollatet, da det er revisors meddelelse til ledel- sen. hvis der var faktuelle fejl i protokollatet, ville han rette dem. han kan ikke huske, om protokollatet blev underskrevet på bestyrelsesmødet, og han kan ikke huske, at han har fået det retur. protokollatet skal opbevares af selskabet. da han var med til bestyrelsesmødet, vidste han, at bestyrelsen var orienteret om hans bemærkninger. foreholdt brevet af 20. oktober 2003 med bilag ville han, hvis han havde fået forelagt bevis for, at der var aftalt modregning, have ændret det, men det fik han aldrig. han har efterføl- gende åbnet bogholderiet igen, og der er ikke sket nogen posteringer. hvis han skulle revi- dere regnskabet igen, ville han have kontaktet debitor i italien. med hensyn til bilag 3 til brevet af 20. oktober 2003 ville han, hvis han havde set dette bilag, have skrevet, at modreg- ning var aftalt, men ikke gennemført. med hensyn til bilag 5 følger det efter hans opfattelse af almindelig dansk, at varekøbet er modregnet. 4. afsnit på s. 35 i revisionsprotokollatet er formuleret på baggrund af brev af 13. november 2003 fra uffe laursen til deloitte. han har ikke kontrolleret, at beløbet var gået ind. han havde formentlig skrevet anderledes, hvis andre end bestyrelsen skulle have set protokolla- tet. kautionserklæringen var diskuteret forinden under det forudgående regnskabsår. hvis for- dringen på delmac ikke var god nok, skulle u. laursen holding kautionere helt eller delvist. han skrev, at kautionsforpligtelsen var bortfaldet, fordi han havde fået det at vide af uffe laursen. der var en stram likviditetsstyring i selskaberne i efteråret 2003. lars blavensfeldt har forklaret bl.a., at han er direktør i industri udvikling a/s og i sin egenskab heraf har siddet i bestyrelsen for ulmadan siden februar 2001. industri udvikling havde da investeret i ulmadan-selskaberne. på bestyrelsesmødet den 17. november 2003 brugte de meget tid på at tale om en canadisk ordre på 100 mio. kr., og på, hvordan man skulle finansiere denne ordre. ordren byggede på ordrer, der skulle leveres fra gabbiani, jf. bilag 5 til brevet af 20. oktober 2003. - 9 - som han husker det, blev revisionsprotokollatet vedrørende de italienske debitorer m.v. endvidere diskuteret på mødet. uffe laursen fortalte, at han havde lavet en aftale om mod- regning i forbindelse med effektueringen af den canadiske ordre, hvorefter der skulle ske modregning, efterhånden som der skete levering. han kan ikke huske, om bestyrelsen talte med revisor om ændring af formuleringen af revisionsprotokollatet side 35 afsnit 3-8. foreholdt bilag 5 til brevet af 20. oktober 2003 gik de ikke så højt op i de anvendte formule- ringer, herunder om der stod ”modregnet” eller ”kan modregnes”. han vidste, at der på det pågældende tidspunkt ikke var foretaget levering fra gabbiani, som kunne bevirke, at der kunne modregnes, og han ved dermed, at der ikke var foretaget modregning. han mener ikke, at det af formuleringerne i bilag 3 og 5 til brevet af 20. oktober 2003 fremgår, at pen- gene var indgået. ham bekendt blev der ikke foretaget modregning, da der ikke skete nogen forudbetaling til gabbiani, da slutresultatet endte med at være, at der ikke blev leveret nogen maskiner fra gabbiani til ulmadan, og da der heller ikke kom noget krav fra ulmadan om tilbagebetaling af forudbetalte beløb. bestyrelsen havde undervejs ikke modtaget nogen henvendelser fra midt factoring, så han var overbevist om, at der var indgået aftaler med midt factoring. uffe laursen har altid holdt bestyrelsen orienteret om factoringaftaler. højesterets begrundelse og resultat den 28. april og 2. maj 2003 overdrog ulmadan research & development a/s sit krav mod gabbiani spa på 2.695.000 kr. for licensafgift til midt factoring a/s, og den 20. maj 2003 udbetalte midt factoring halvdelen af tilgodehavendet, 1.347.500 kr., til ulmadan i henhold til factoringaftalen. efter bevisførelsen, navnlig uffe laursens forklaringer og ulmadans brev af 27. oktober 2003 til gabbiani, lægger højesteret til grund, at ulmadan i perioden maj-oktober 2003 ind- gik aftale med sag spa og gabbiani, der begge var selskaber under delmac-koncernen, om køb af seks grundmaskiner til levering i slutningen af 2003 og begyndelsen af 2004 mod forudbetaling af 15 procent af købesummen ved ordre og restbeløbet sikret ved rembours. det fremgår af uffe laursens forklaringer, at han gik ud fra, at der i juni-juli 2003 blev ind- gået aftale om modregning af forudbetalingerne for de seks grundmaskiner. højesteret læg- - 10 - ger efter uffe laursens forklaringer og de dokumenter, som han den 20. oktober 2003 havde sendt til blandt andre bestyrelsen, endvidere til grund, at forudbetalingerne for de seks grundmaskiner blev betalt ved modregning med kravet på licensafgift, der indgik i engage- mentet med midt factoring. det er imidlertid ikke oplyst, hvornår eller hvordan modreg- ningserklæring blev afgivet, eller hvorledes sag og gabbiani reagerede herpå. gabbianis bestyrelsesformand ambrogio delachi har forklaret, at der ikke blev indgået nogen modreg- ningsaftale, og at alle betalinger i henhold til licensaftalen var blevet indstillet som følge af, at der ikke var sket levering af konstruktionstegninger og dokumentation vedrørende de ma- skiner, der var genstand for licensen. det er ikke oplyst, om og i givet fald hvornår gabbiani underrettede ulmadan herom. de seks grundmaskiner blev aldrig leveret. da kravet på licensafgift som nævnt var overdraget til midt factoring, var uffe laursen ikke berettiget til uden samtykke fra midt factoring at råde over kravet ved at anvende det til modregning. heller ikke efter bevisførelsen for højesteret kan det lægges til grund, at uffe laursen ind- hentede midt factorings samtykke eller underrettede midt factoring om sin handlemåde. det må tværtimod lægges til grund, at han har holdt midt factoring hen ved meddelelser om, at gabbiani ville betale fordringen til midt factoring, således som det f.eks. fremgår af brevet af 8. august 2003. højesteret finder, at uffe laursen herved har handlet ansvarspådra- gende over for midt factoring. højesteret lægger til grund, at midt factoring ville have fremsat krav om, at ulmadan øje- blikkeligt betalte midt factorings tilgodehavende vedrørende kravet på licensafgift, hvis midt factoring var blevet bekendt med uffe laursens handlemåde, og at midt factoring da kunne have fået dækning for sit tilgodehavende hos ulmadan. da midt factoring i slutnin- gen af 2004 tog skridt til at inddrive tilgodehavendet hos ulmadan, kunne der ikke opnås dækning. midt factoring har herved lidt et erstatningsberettiget tab. højesteret finder ikke grundlag for at nedsætte midt factorings erstatningskrav som følge af passivitet eller egen skyld. det bemærkes herved, at uffe laursen også i 2004 holdt midt factoring hen med hensyn til betaling af fordringen på licensafgift, herunder ved i brevet af 29. juni 2004 til midt factoring at anføre, at delmac ville betale fordringen direkte til midt factoring. - 11 - selv om det måtte lægges til grund, at kravet om licensafgift uanset kreditvilkårene var om- fattet af aftalen om overtagelse af kreditrisikoen, finder højesteret, at dette ikke kan føre til en nedsættelse af erstatningskravet, allerede fordi det ikke er godtgjort, at kravet under de foreliggende omstændigheder ville være dækket af kreditsikringsaftalen. da størrelsen af det beløb, som midt factoring i 2003 kunne kræve betalt af ulmadan, ikke er nærmere opgjort, tiltræder højesteret, at midt factorings erstatningskrav må opgøres til det udlånte beløb. efter det anførte stadfæster højesteret dommen i forholdet mellem c.a. nielsen a/s og uffe laursen. af de grunde, som er anført af landsretten, stadfæster højesteret endvidere dommen i for- holdet mellem c.a. nielsen a/s og bent claudi lassen. ved fastsættelsen af sagsomkostningerne er der taget hensyn til, at bent claudi lassen for højesteret har oplyst, at han ikke er momsregistreret. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal uffe laursen betale 75.000 kr. til c.a. nielsen a/s, og c.a. nielsen a/s skal betale 90.000 kr. til bent claudi lassen. i forholdet mellem uffe laursen og bent claudi lassen skal ingen af parterne betale sags- omkostninger for højesteret til den anden part. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.