Obsah (6)

§ 5§ 4§ 8§ 9§ 43§ 40

- msl udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 4. juni 2013 v-26-11 universal music group international (advokat lars a. karnøe) mod 1) cse, cs entertainment aps (advokat jø

§ 5, nr.

3. den fortsatte brug udgør dermed en krænkelse af rettighederne til abba-varemærket, jf.

§ 4, stk.

1 og 2, og § 14, nr. 4 og 5, ef-varemærkeforordningens art. 9, samt markedsføringslovens §§ 1 og 18. universal har ikke udvist retsfortabende passivitet.

§ 8

finder ikke anvendelse, da denne bestemmelse kun vedrører passivitet over for et yngre registreret va- remærke, og da de sagsøgte ikke har et registreret varemærke.

§ 9

vedrører det tilfælde, hvor universal ikke inden rimelig tid har taget de nødvendige skridt til at hindre de sagsøgtes brug. i perioden fra

1. juni 2002 og frem til
2. oktober 2008 var brugen baseret på aftalen mellem cse og görel hanser. der fo- religger ikke dokumentation for krænkelse i denne periode. passivitetsfristen kan dermed tidligst løbe fra den
3. oktober 2008, jf. u.2001.166s, hvor passivitetsfristen regnes fra ophø- ret af licensaftalen. parterne har ført forhandlinger frem til den
4. august 2010, hvor for- handlingerne stoppede. sagen blev anlagt den
5. marts 2011, hvorfor der ikke er udvist pas- sivitet. hertil kommer, at der ikke foreligger god tro hos de sagsøgte, som har været bekendt med, at universal ville gøre deres ret gældende. de sagsøgte har endvidere haft en rimelig frist til at indstille sig på, at man ikke længere kunne anvende abba-varemærket. efter den fremlagte dokumentation og forklaringerne fra carsten svoldgaard og ken- neth svoldgaards er det ikke muligt at holde cse, csb, carsten svoldgaard og kenneth svoldgaard adskilt, hvorfor det må lægges til grund, at der er en sådan identitet mellem de sagsøgte, at de må betragtes som et hele. markedsføringen af abba showet er således også sket på csbs hjemmeside, csb står som bruger af domænenavnet abbathemusic.com, og var også ansøger af ef-varemærkerne abba the show og abba the music. carsten og ken- neth svoldgaard er ejere af nogle af domænenavnene, hvorfra markedsføringen af showet er - 18 - sket. desuden er de henholdsvis direktør og underdirektør i cse og csb og har i denne egenskab direkte foretaget eller medvirket til krænkelser af abba-varemærket og har som følge heraf pådraget sig et culpa ansvar. csb holding ejer alle anparter i de øvrige selskaber, og carsten svoldgaard er direktør og eneejer. cse har således reelt fungeret som en filial af csb holding, hvorfor der er grundlag for hæftelsesgennembrud. de sagsøgte skal som følge af de skete krænkelser betale universal et rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærket og navnet abba samt en erstatning for den yderligere skade, som overtrædelserne har medført, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1 og 2 og markedsfø- ringslovens § 20, stk. 2 og

1. vederlaget bør fastsættes til 5 % af al indkomst, som de sagsøgte har haft ved sine shows under anvendelse af abba-varemærket siden ophævelse af licensaftalen den
2. ok- tober 2008, herunder sponsorater samt salg af merchandise. universal har foretaget et skøn over afholdte koncerter for 2012 og bl.a. taget udgangspunkt i en gennemsnitlig billetpris på 425 kr. og en gennemsnitlig belægning på 80 % til hver koncert. cse m.fl. har til støtte for deres afvisningspåstand gjort gældende, at universal ikke er rette sagsøger, idet polar ubestridt er indehaver af samtlige rettigheder til abba-varemærket. den fremlagte power of attorney er en uautoriseret advokatfuldmagt, som ikke giver uni- versal ret til at anlægge nærværende sag i eget navn. der foreligger således ikke en retsgyl- dig fuldmagt. de sagsøgte har en reel og retlig interesse i, at det er rette sagsøger, som fører sagen, da det er vanskeligt for de sagsøgte at inddrive et sagsomkostningskrav i usa i mod- sætning til i sverige. til støtte for deres frifindelsespåstand har de sagsøgte gjort gældende, at cse har er- hvervet en brugsret fra rettighedshaver til at anvende abba the show og abba the music på visse betingelser. det følger af

§ 4

, at indehaveren kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn. herefter er der tale om en brugs- ret og ikke en licensaftale, som anført af universal. - 19 - ida lindholm har forklaret, at tilladelsen i mail af 19. juni 2002 skal læses og forstås, som den er skrevet. det er herefter op til sø- og handelsretten at vurdere, hvilken ret cse har fået. definitionen af en licensaftale fremgår af

§ 40

, og det fremgår af teo- rien, at der ikke er forbud mod videreoverdragelse af en licensret. dermed var cse berettiget til at videreoverdrage retten, og dermed kunne koncertarrangørerne markedsføre showet med samme rettigheder. cse har anvendt varemærkerne abba the show og abba the music, siden brugsret- ten blev givet den

1. juni 2002 og indtil dato. det må lægges til grund, at katherine a. mcgowan ikke var bekendt med brugsretten, hvorfor hendes brev af
2. oktober 2008 ikke kan anses for en reklamation eller en ophævelse af brugsretten. en mangeårig accept af en vederlagsfri brug kan ikke blot opsiges, hvilket følger af retspraksis. cse har ikke anvendt abba-varemærket i ond tro, men har derimod anvendt det helt loyalt. situationen kan sammenlignes med handelsagentområdet. det følger her af handelsagentlovens § 25, at en handelsagent, som har opbygget et marked, har ret til kom- pensation ved opsigelse, jf. bl.a. u.2001.1666h. retten til at gøre indsigelse er i øvrigt fortabt som følge af udvist passivitet, idet cse har anvendt abba the show og abba the music uafbrudt, siden brugsretten blev givet den
3. juni 2002 og indtil dato. universal har dermed været bekendt med brugen, men har ikke taget skridt til at hindre brugen inden rimeligt tid. herefter må denne passivitet medfø- re, at cse fortsat må have ret til at bruge abba the show og abba the music, jf. u.2001.166s. hertil kommer, at der i den oprindelige varemærkeforordningens artikel 9 gjaldt en udtrykkelig 5-årig passivitetsregel. da universal har udvist passivitet i perioden fra 2002 til den
4. marts 2011, hvor sagen anlægges, er der indtrådt retsfortabende passivitet, jf. bl.a. u.2005.1438 h, hvor der var ind- trådt passivitet efter 2 år og u.2011.3201s, hvor der var indtrådt passivitet efter 3 år og 9 må- neder. i relation til universals opgørelse af erstatningskravet bestrides dette som værende uden hold i virkeligheden. carsten svoldgaard har forklaret, at omsætningen i cse har væ- ret på 14 mio. kr. i perioden fra oktober 2010 til dato. - 20 - der foreligger ikke dokumentation for markedsforstyrrelse, idet universal tværtimod har forbedret sit salg. hertil kommer, at der som udgangspunkt ikke betales for markedsfor- styrrelse, medmindre der foreligger et strafbart forhold. da cse som erkendt har fået godt 500.000 kr. ind fra salg af merchandise, er man ind- forstået med, at der skal betales et vederlag på 5 % heraf, svarende til 25.000 kr. vedrørende de af universal nedlagte forbudspåstande gøres det gældende, at sø- og handelsretten ikke har jurisdiktion world wide og derfor ikke kan nedlægge forbud uden for eu. der kan ikke nedlægges et forbud mod salg af tøj og merchandise, da dette ikke længe- re forekommer. dernæst kan der ikke nedlægges forbud mod at gøre brug af titler på sange fra abba, herunder på tøj og merchandise, idet cse aldrig har brugt titler på abbas sange i sin mar- kedsføring. vedrørende registrering af domænenavnene har de sagsøgte gjort gældende, at dette er sket af wannafind, og at det er sket lidt tilfældigt. det er imidlertid cse, som har betalt for registreringen, ligesom det er cse, som har gjort brug af disse hjemmesider. det bestrides, at csb er erstatningsansvarlig, idet csb ikke har været involveret i pro- duktion, salg og markedsføring af abba showene. dertil kommer, at csb ikke har haft no- gen indtægt fra abba showet. det bestrides, at carsten svoldgaard er erstatningsansvarlig, idet han ikke har foreta- get nogen selvstændige handlinger. alt er foregået i cses navn. carsten svoldgaard er såle- des ikke ansvarlig ud fra et culpa synspunkt. der er endvidere ikke tale om hæftelsesgen- nembrud. det bestrides, at kenneth svoldgaard er erstatningsansvarlig, idet han alene er ansat som salgschef. det bestrides, at csb holding er erstatningsansvarlig, idet cse ikke er en filial af cbs holding, og idet hæftelsesgennembrud som hovedregel ikke er muligt i dansk ret. sø- og handelsrettens afgørelse - 21 - efter ida lindholms forklaring lægges det til grund, at universals varemærkeafdeling i cali- fornien håndhæver alle rettigheder for hele universal-koncernen. universal har påtalt kræn- kelsen af abba-varemærket over for carsten svoldgaard og csb, og de efterfølgende for- handlinger om en fortsat brug af abba-varemærket er foregået med universal eller univer- sal music ab. på denne baggrund og efter indholdet af den skriftlige fuldmagt, som polar har udstedt til universal den
5. maj 2011, lægger retten til grund, at polar har bemyndiget universal til at anlægge sag om krænkelse af abba-varemærket i eget navn. universal har derfor haft den fornødne kompetence til at anlægge sagen mod de sagsøgte, og som følge heraf tages de sagsøgtes afvisningspåstand ikke til følge. sagen angår aftalen, som fremgår af mailkorrespondancen fra den
6. til
7. juni 2002 mellem görel hanser og kenneth svoldgaard på vegne af cse. ved aftalen fik cse tilladel- se til uden betaling af vederlag at benytte abba the music og abba the show som beteg- nelse for sit show under nærmere angivne betingelser. aftalen var ikke gjort uopsigelig og indeholdt intet opsigelsesvarsel. universal anmodede ved brev af
8. oktober 2008 carsten svoldgaard på vegne af csb om at ophøre med brugen af abba-varemærket. efterfølgende var parterne i dialog om mu- ligheden for indgåelse af en licensaftale, som skulle give cse/csb ret til fortsat at anvende abba-varemærket men i en mere begrænset form end efter aftalen, idet abba ikke måtte bruges i overskriften for showet men kun i en underoverskrift med mindre skrifttype med tilføjelsen ”tribute band”. efter et meget langt forhandlingsforløb meddelte ida lindholm den
9. oktober 2010 en frist til den
10. november 2010 for cse til enten at acceptere universals betingelser for bru- gen eller at stoppe enhver brug af abba-varemærket. da kenneth svoldgaard på vegne af cse samme dag afviste at acceptere betingelserne, meddelte ida lindholm den
11. november 2010, at hun ville overgive sagen til universals advokat. efter det beskrevne forløb lægger retten til grund, at aftalen først blev opsagt den
12. november
13. da aftalen ikke var gjort uopsigelig, og da der ikke var aftalt et opsigelses- varsel, var universal berettiget til at opsige aftalen med et rimeligt varsel. ved fastlæggelse af, hvad der i den konkrete situation var et rimeligt opsigelsesvarsel, skal der på den ene side tages hensyn til, at cse i en række år havde benyttet abba the show og abba the music for sit show i overensstemmelse med aftalen og havde foretaget en omfattende markedsfø- - 22 - ring af showet under disse navne. det må endvidere antages, at der på opsigelsestidspunktet var planlagt opførelser af showet under det hidtidige navn noget tid ud i fremtiden. det må på den anden side have stået cse klart i løbet af 2010, at det var af afgørende vigtighed for universal, at abba-varemærket ikke fremover blev benyttet i hovedoverskriften for showet. efter en samlet vurdering af disse faktorer er det rettens opfattelse, at cse på den baggrund senest ved udgangen af maj 2011 burde være ophørt med brugen af abba-varemærket. cse’s fortsatte brug af det ubestridt velkendte abba varemærke efter udgangen af maj 2011 i forbindelse med markedsføring, salg m.v. af sit show udgør en krænkelse af ret- tighederne til varemærket, jf.

§ 4, stk.

1 og 2 og ef-varemærkeforord- ningens artikel 9, idet brugen er egnet til at skabe forveksling med abba-varemærket, lige- som der er en risiko for, at forbrugerne vil antage, at der er en kommerciel forbindelse mel- lem showet og universal. der foreligger ikke passivitet efter

§ 9

. cse’s brug af abba- varemærket er i perioden frem til opsigelsen af aftalen sket med universals samtykke, og den krænkende adfærd er derfor som nævnt ovenfor først opstået efter udgangen af maj 2011. universal havde på det tidspunkt allerede anlagt sag for at forhindre den fortsatte brug af abba-varemærket i forbindelse med abba the show og abba the music. en del af carsten svoldgaards korrespondance med universal om den fortsatte brug af abba-varemærket er sket på vegne af csb, ansøgning om registrering af abba the show og abba the music som ef-varemærker er indgivet af csb, og csb markedsfører selvstæn- digt abba the show og abba the music på sin hjemmeside www.csb.dk. under disse om- stændigheder er det rettens opfattelse, at også csb har krænket abba-varemærket. carsten svoldgaard førte som eneejer og direktør for cse og csb forhandlingerne med universal om den fortsatte brug af abba-varemærket. efter forhandlingernes sammenbrud må det lægges til grund, at det tillige var carsten svoldgaard, som besluttede at fortsætte den hidtidige brug af abba-varemærket vel vidende, at universal opfattede dette som en krænkelse af de registrerede varemærkerettigheder. carsten svoldgaard ifalder derfor et selvstændigt ansvar for de skete krænkelser. i mangel af oplysninger om det modsatte må det lægges til grund, at kenneth svold- gaard som ansat har handlet efter instruktion fra ledelsen, og han kan derfor ikke gøres selv- stændigt ansvarlig for krænkelse af abba-varemærket. - 23 - csb holding island aps har ikke selvstændigt været involveret i de skete varemærke- krænkelser. det forhold, at selskabet er moderselskab for cse og csb, er ikke i sig selv til- strækkeligt til at gøre ansvaret for de skete krænkelser gældende over for csb holding is- land aps. herefter, og da der ikke foreligger en situation, som kan begrunde et hæftelses- gennembrud, kan csb holding island aps ikke gøres ansvarlig for krænkelserne. efter det tidligere anførte om krænkelse af abba-varemærket kan universal i medfør af

§ 4

forbyde cse, csb og carsten svoldgaard at gøre erhvervsmæssig brug af abba-varemærket i forbindelse med deres show. da krænkelsen bl.a. vedrører to ef-varemærker, udstrækkes forbuddet til at gælde for eu. på den baggrund giver retten universal medhold i de subsidiære påstande 1 og 2 over for cse, csb og carsten svoldgaard. i forhold til påstand 3 og påstand 6 bemærkes, at disse må anses for indeholdt i henholdsvis påstand 2 og påstand 1, hvorfor der ikke vil blive taget selvstændigt stilling hertil. universal har ikke fremlagt dokumentation for, at universal er indehaver af rettighe- derne til titlerne på sange fra popgruppen abba. de sagsøgte må derfor allerede af den grund frifindes for påstand 4 og 5. de sagsøgte har registreret en række domænenavne indeholdende abba-varemærket og har fortsat brugen af disse domænenavne til at markedsføre abba showet, efter at den i aftalen givne tilladelse til at bruge abba-varemærket var ophørt. den fortsatte brug af do- mænenavnene udgør af de tidligere anførte grunde en krænkelse af rettighederne til abba- varemærket, og retten giver derfor universal medhold i påstand 7 i forhold til cse vedrø- rende domænenavnene abba-the-show.com, abba-the-music.com og abba-the-music.dk, i forhold til csb og carsten svoldgaard vedrørende domænenavnet abbathemusic.com og i forhold til kenneth svoldgaard vedrørende domænenavnet abba-the-music.com. da der ikke er fremlagt dokumentation for, at nogen af de sagsøgte har registreret eller bruger domæne- navnet abba-the-show.dk, kan universals påstand ikke tages til følge for dette domænenavn. domænenavnet www.abbatheshow.com ejes af dieter semmel og bruges ifølge regi- streringen af semmel concerts veranstaltungsservice gmbh. efter forklaringerne fra car- sten og kenneth svoldgaard samt christian komorewski må det imidlertid lægges til grund, at den reelle bruger af domænenavnet er cse, som markedsfører abba the show på hjem- mesiden. ved at klikke på hjemmesidens link ”shop” sendes brugeren ifølge carsten svold- - 24 - gaards forklaring videre til hjemmesiden www.abbatheshow-shop.com, som ejes af tredje- mand. på denne hjemmeside sælges bl.a. merchandise påført abba-varemærket. den be- skrevne brug udgør en krænkelse af abba-varemærket. universal vil derfor få medhold i påstand 8 over for cse. som følge af de skete krænkelser skal cse, csb og carsten svoldgaard betale univer- sal et rimeligt vederlag efter

§ 43

. universal har under sagen gentagne gange opfordret de sagsøgte til at fremlægge oplysninger om indtægterne ved abba the show og abba the music, uden at dette er sket, hvilket må komme de sagsøgte til skade. carsten svoldgaard har under hovedforhandlingen oplyst, at cse’s omsætning vedrørende showet fra slutningen af 2010 til slutningen af januar 2013 har været på i alt 14 mio. kr., og at salget af abba-merchandise har indbragt godt 500.000 kr. på baggrund heraf sammenholdt med de foreliggende oplysninger om koncertarrangørers betaling for showet og antallet af afholdte koncerter fastsættes vederlaget skønsmæssigt til 1 mio. kr. universal har ikke ført bevis for, at der er sket markedsforstyrrelse, ligesom der ikke er ført bevis for, at der er sket skade på abba-varemærket. der er herefter ikke grundlag for at tilkende universal erstatning. efter sagens udfald skal cse, csb og carsten svoldgaard betale sagsomkostninger til universal, som efter sagens størrelse og omfang fastsættes til 99.300 kr. heraf 24.300 kr. i retsafgift. da kenneth svoldgaard og csb holding island aps er blevet frifundet, skal universal betale sagsomkostninger med 15.000 kr. til disse. beløbet er fastsat under hensyntagen til, at inddragelsen af kenneth svoldgaard og csb holding island aps i sagen må antages kun at have medført et mindre merarbejde. thi kendes for ret: cse, cs entertainment aps, csb island entertainment aps og carsten svoldgaard forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af titlerne abba the show og abba the music i eu. - 25 - cse, cs entertainment aps, csb island entertainment aps og carsten svoldgaard forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af varemærket og navnet abba eller dermed forvekslelige ord i eu. cse, cs entertainment aps skal anerkende at have krænket rettighederne til varemærket og navnet abba ved at registrere og bruge domænenavnene abba-the-show.com, abba-the- music.com og abba-the-music.dk og skal overdrage domænenavnene til universal music group international. csb island entertainment aps og carsten svoldgaard skal anerkende at have krænket ret- tighederne til varemærket og navnet abba ved at registrere og bruge domænenavnet ab- bathemusic.com og skal overdrage domænenavnet til universal music group international. kenneth svoldgaard skal anerkende at have krænket rettighederne til varemærket og navnet abba ved at registrere og bruge domænenavnet abba-the-music.com og skal sammen med cse, cs entertainment aps overdrage domænenavnet til universal music group internati- onal. kenneth svoldgaard frifindes i øvrigt for universal music group internationals påstande. cse, cs entertainment aps skal anerkende at have krænket rettighederne til varemærket og navnet abba ved at bruge domænenavnene abbatheshow.com og abbatheshow-shop.com og skal afstå fra at gøre erhvervsmæssig brug af disse domænenavne. inden 14 dage skal cse, cs entertainment aps, csb island entertainment aps og carsten svoldgaard in solidum betale universal music group international 1.000.000 kr. med proces- rente af 300.000 kr. fra den 2. marts 2011, af 300.000 kr. fra den 7. november 2011, af 185.000 kr. fra den 4. april 2012 og af 215.000 kr. fra den 17. juli 2012, samt sagsomkostninger med 99.300 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. csb holding island aps frifindes. - 26 - universal music group international skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til ken- neth svoldgaard og csb holding island aps med 15.000 kr. til hver. sagsomkostningsbelø- bet forrentes efter rentelovens § 8a. per sjøqvist mette skov larsen ole lundsgaard andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den