(2004), af 1. januar 2005 mv. aftalen, ”co-operation agreement no. 2”, er bl.a. en tidsmæssig forlængelse og præcisering af den første aftale. fra aftalen citeres følgende (nyt i forhold til den første aftale): ”… … … (e) ve-td will submit a final delivery south schedule after the eex-price is published usually prior to 13:00 hrs.

(2)calculation (a) settlement for each delivery mode delivery north … ve-td buys the daily scheduled electricity from e2 in elkraft-grid at the original contract price (se sec.

(2)(g) below). … delivery south settlement will be effected according to the provisions of the kontek-agreement… … - 43 - …” den

1. januar 2006 trådte en ny bekendtgørelse (nr. 1463 af
2. december 2005) om systemansvarlig virksomhed og anvendelse af eltransmissionsnettet mv. i kraft. i henhold til den nye bekendtgørelse, der erstattede den tidligere bekendtgørelse fra 2002, bortfaldt alle privilegerede transmissionsrettigheder i gamle aftaler. som resultat heraf blev også de privilegerede rettigheder til de reserverede 350 mw transmissionskapacitet for leverancer til vattenfall fra den
3. januar 2006 overført til nord pool. denne situation er baggrunden for cooperation agreement 3, som er udarbejdet som følge af etableringen af kontek-prisområdet i nord pool’s regi og overdragelsen af transmissionskapaciteten på kontek-kablet til nord pool spot. kooperationsaftale 3

(2006)af

1. januar 2006 fra ”co-operation agreement no. 3” citeres [til dels efter parternes afskrift som følge af vanskelig læsbar tekstudgave]: ”… - 44 - … … … … delivery south settlement will be effected according to the provisions of the kontek agreement with the exception that the delivery of electricity shall be effected in the german grid in the control area (“flegelzone”) of vattenfall europe transmission gmbh and that no start-up costs will apply”… … (c) flexibility ve-td may not any longer make use of the flexibility in the electricity deliveries as stipulated in the kontek-agreement. as a compensation for this e2 shall pay 625.000 eur excluding vat in a lump sum to ve-td. this sum shall fall due on 31 march
2. … … - 45 - … … …” cooperation agreement nr. 3 ændrede således bl.a. på kontekaftalens bestillingssystem, idet vattenfall nu senest skulle afgive bestilling kl. 11.30 dagen før levering til tyskland. a. vattenfalls påstande (a1, a2, b1 og b2) vattenfalls påstand a1: 43.032.757,70 kr. – reduktion af effektbetalinger for 2004 kabelafbrydelser 2002-2004 – generelle bemærkninger i perioden fra kontek-forbindelsens idriftsættelse fra årsskiftet 1996 og indtil 2002 var forbindelsen kun ude af drift i de årlige revisionsperioder, dog med en enkelt undtagelse i 1997, hvor der på grund af materialefejl ved en samlemuffe opstod en olielækage. en samlemuffe er en anordning, der forbinder 2 kabelstykker med hinanden. fejlen blev udbedret af leverandøren nkt cables group i henhold til en afgivet garanti. som tiden gik, opstod der flere problemer med kabelmufferne, der begyndte at lække olie. i 2002 måtte kontek-forbindelsen således tages ud af drift, da der opstod en revne på blykappen i overgangen mellem søkabeldelene, hvilket medførte en olielækage. denne fejl opstod på ny i efteråret 2003, hvor kablet igen måtte tages ud af drift for at udbedre en revne på en samlemuffe på landkablet i danmark. en undersøgelse i 2003 af de fejlramte muffer viste bl.a., at der højst sandsynligt var tale om en systematisk fejl, der ifølge en udarbejdet rapport om problemet ”formentlig [er] forårsaget af, at blykonussen i overgangen mellem kabel og gennemgangsmuffe ikke er tilstrækkeligt fikseret”. - 46 - energinet.dk reklamerede overfor nkt cables group, der ikke denne gang foretog udbedring, da reklamationen skete efter garantiperiodens udløb. kabelafbrydelse i 2002 fejlen i 2002 krævede reparation af en defekt søkabelmuffe, der lå 4 km fra den tyske kyst i en dybde på ca. 15 m vand. dette førte til en afbrydelse af kablet i 50 dage (
3. oktober -
4. december 2002). energi e2 accepterede en reduktion af effektbetalingerne i henhold til kontekaftalens § 42.2.(force majeure) for 20 dage (50-30 dage) og udstedte den
5. december 2002 en kreditnota på dkk 9.765.290,80, svarende til en 50 % reduktion af effektbetalingerne. af et brev fra energi e2 til vattenfall af
6. juli 2003 om forløbet, fremgik bl.a., at der var blevet iværksat en nærmere undersøgelse af hændelsesforløbet i forbindelse med kontekaftalen, og at det bl.a. var energi e2’s opfattelse, at ”de to systemansvarlige havde aftalt, at forbindelsen skulle afbrydes med henblik på reparation af kablet i henhold til aftalens § 29”, og at denne reparation skulle påbegyndes den
7. oktober og afsluttes planmæssigt den
8. oktober
9. det fremgik videre, at der kort tid inden den planmæssige afslutning opstod et voldsomt uvejr, som medførte at kabelskibet blev løsrevet fra sin position, hvorfor kablet af sikkerhedsmæssige årsager måtte frigøres fra skibet. det var energi e2’s opfattelse, at der var tale om et tilfælde af force majeure som beskrevet i kontekaftalens § 42.
10. det var videre anført, at ”energi e2 … på intet tidspunkt i forløbet [har] modtaget en effektplan fra vattenfall over ønskede leveringer”. vattenfall besvarede energi e2’s brev i et brev af
11. august 2003, i hvilket vattenfall bl.a. erklærede sig enig i, at kabelafbrydelsen var en force majeure-situation, men at der skulle ske en endelig regulering af beløbet i henhold til kreditnotaen under hensyn til de nu kendte endelige kapacitetsbetalinger. dette tiltrådte energi e2 i brev af
12. oktober 2003, og reduktionsbeløbet blev forhøjet med dkk 128.761,60 (kreditnota af
13. november 2003). den endelige reduktion i effektbetalingerne blev således dkk 9.894.052,
14. kabelafbrydelser i 2003 - 47 - også i 2003 var der problemer med kabelmufferne, som førte til afbrydelse på kontek- forbindelsen (
15. januar –
16. januar 2003 og 25 dage i september/oktober 2003). kabelafbrydelse i 2004 (omfattet af vattenfalls påstand) i 2004 var kontek-forbindelsen afbrudt i i alt 115 dage, idet landkablet undergik omfattende reparationer. der blev foretaget istandsættelse af 85 landkabelmuffer i danmark og 14 landkabelmuffer i tyskland. før arbejderne gik i gang sendte elkraft system den
17. februar 2004 en mail til seas, bl.a. om at ”udetid” på kontek-forbindelsen i 2004 nu var afstemt med nordisk netafbydelsesplanlægningsgruppe og vattenfall, og at planen, da der ikke havde været indvendinger, nu var aftalt således, at kontek-forbindelsen blev taget ud af drift fra den
18. maj (uge 19) til den
19. november (uge 46), mens forbindelsen tages i drift i ugerne 24, 28-30 og 32-
20. det fremgik videre, at tidspunktet for forbindelsens egentlige revisionsperiode ”på formentlig ca. 14 dage” endnu ikke var endeligt fastlagt, men at denne formentlig ville blive i september. af et brev af
21. april 2004 med overskriften (dansk oversættelse) ”tidspunkter for driftsafbrydelse af kontek i forbindelse med reparation af landkablets kabelmuffer” fra vattenfall til elkraft system og energi e2 fremgår, at vattenfall tiltræder, at kontek- forbindelsen i 2004 tages ud af drift i kalenderugerne 19-23, 25-27 og 34-46 ”med henblik på reparation af alle landkablets muffer”. samtykket var betinget af, at vattenfalls ” kapacitetsbetalinger for grund- og spidsleverancer” reduceres, ”da kontek-forbindelsen ikke er i drift som følge af reparationerne af kabelmufferne.” af brevet fremgår endvidere bl.a.: ”… reduktionen af kapacitetsbetalingerne for hhv. grund- og spidsleverancer finder sted på basis af §§ 42.1 og 42.2 i [kontekaftalen] og under hensynstagen til følgende betingelser: - reparationen af alle landkablets og alle søkablets kabelmuffer hhv. den fuldstændige udskiftning af dette skal anses for at være et fejlafhjælpningstiltag og betegnes derfor efterfølgende sammenfattende som ”reparationsarbejderne”. det er fuldstændigt uden betydning, om ”reparationsarbejderne” udføres uden afbrydelser i et træk eller om de - 48 - afbrydes og derfor strækker sig over en længere periode, i givet fald også over flere år. - for de første 30 dage efter påbegyndelsen af ”reparationsarbejdet” (første afbrydelse, hvor kontek-forbindelsen ikke er i drift på grund af ”reparationsarbejderne”) betaler ve-t altid det fulde kapacitetsbetalingsbeløb [”kapacitetsbetalinger” svarer til ”effektbetalinger”] for grund- og spidsleverancerne. fra den
22. dag og frem til kontek- forbindelsen igen tages i drift efter afslutningen af ”reparationsarbejderne” er det dog kun det halve af kapacitetsbetalingsbeløbet, der forfalder til betaling. - fra og med påbegyndelsen af ”reparationsarbejderne” foretages der en sammenlægning af kontek-forbindelsens afbrydelsesperioder, som forårsages af ”reparationsarbejderne” eller ved forstyrrelser i land- og søkablets kabelmuffer eller af tredjemand. skulle kontek-forbindelsen af ovenstående årsager, som optræder inden afslutningen på ”reparationsarbejderne”, være ude af drift i mere end 200 dage, bortfalder kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer fuldstændigt fra kontek-forbindelsens
23. afbrydelsesdag. - i forbindelse med afregningen af de kvartalsvise forudbetalinger mht. kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer tilgodeses de reduktioner i kapacitetsbetalingerne, som er fremkommet på baggrund af de afbrydelser i kontek-forbindelsen, som der til enhver tid har været frem til faktureringen af den pågældende faktura. såfremt elkraft system som bebudet påbegynder reparationsarbejderne uden forinden at have meldt tilbage vedrørende vores ovenfor anførte redegørelse, anser vi dette som et udtryk for, at de er indforstået med vores betingelser. …” den
24. maj 2004 blev arbejderne påbegyndt. der er enighed mellem parterne om, at den samlede varighed af afbrydelsen i 2004 var 115 dage, og at afbrydelsesperioderne var:
25. maj til
26. juni, eller 35 dage.
27. juni til
28. juli, eller 21 dage
29. august til
30. oktober, eller 59 dage. det er vattenfalls opfattelse, at disse 115 dage må anses som en sammenhængende afhjælpningsperiode, selvom perioderne (som følge af tekniske omstændigheder) var adskilte. det er energi e2’s opfattelse, at de 115 dage skal anses for at være flere perioder. - 49 - det er energinet.dk og energi e2’s opfattelse, at den sidste periode (
31. august til
32. oktober 2004) skal korrigeres med 14 revisionsdage i henhold til kontekaftalens § 31 i perioden
33. –
34. september
35. det er endvidere energinet.dk og energi e2’s opfattelse, at vattenfall ikke kan gøre krav på reduktioner i effektbetalingerne for perioden fra den
36. august til
37. september 2004 (26 dage), hvor der blev foretaget arbejder på vattenfalls anlæg i tyskland, og hvor kabelafbrydelsen skyldtes fejl i landkablerne i tyskland. det er vattenfalls synspunkt, at det ikke har nogen betydning, hvilke anlæg der er berørt af reparationsarbejderne, når årsagen til kabelafbrydelsen anerkendes at være force majeure. de økonomiske konsekvenser af energi e2 og energinet.dk’s indsigelser er beregnet i sagens bilag bm og er ubestridte. efterfølgende diskussioner om kravets berettigelse spørgsmålet om reduktion af betalingerne efter § 37 har efterfølgende være diskuteret flere gange mellem parterne: af vattenfalls brev af
38. maj 2004 til energi e2 fremgår bl.a.: ”… elkraft system har med skrivelse af
39. april 2004 svaret på vores i skrivelse af
40. april 2004 erklærede principielle samtykke til tidspunkterne for driftsafbrydelsen af kontek mht. reparationen af landkabelmufferne. da vi ikke kan se, om elkraft system har afstemt dette svar med energi e2 eller i det mindste har sendt det i kopi til energi e2 fremsender vi dem en (som bilag vedlagt) kopi til deres information. vi afviser det af elkraft system fremsatte standpunkt, idet dette efter vores mening ikke stemmer overens med aftalegrundlaget. … samarbejdsaftalens §§ 42.1 og 42.2 regulerer entydigt, at der i forbindelse med driftsafbrydelser af kontek-forbindelsen skal ydes en reduktion i kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer. en ændring af denne situation er efter vores mening udelukket, så længe der ikke er truffet aftale om nogen anden regulering mellem parterne. …” energi e2 besvarede vattenfalls brev i et brev af
41. juni
42. af brevet fremgår det bl.a.: - 50 - ”kontek’s outageperiods … in your letter of may 11, 2004, you dimiss elkraft system’s point of view as concerns your payments during the announced outage periods of kontek … referring to elkraft’s letter, may we please draw your attention to, that § 42 does not entitle you to reduce your payments during the outage period, as the outage of the transmission connection is not due to force majeure. further let me draw your attention to § 44 in our cooperation agreement according to which neither counter claim (“kürzen”) nor reduction is possible without an agreement to this effect. we therefore expect that [vattenfall] as usual pays in accordance with the provisions in the contract. finally, may i remind you that the question on payments during outages is included in the on going negotiations …and it is our opinion that these negotiations will lead to a suitable solution for all parties. …” af et brev af
43. juni 2004 fra elkraft system til energi e2 fremgår det bl.a.: “… ombygningen af landkablet påbegyndtes den
44. maj i år og forventes afsluttet i midten af oktober. [vattenfall] har i den forbindelse meddelt, at de faste betalinger i henhold til [kontekftalen] skal reduceres i overensstemmelse med aftalens §
45. med brev af
46. april 2004 har vi gjort det klart, at dette ikke er acceptabelt for os og bl.a. henvist til de pågående drøftelser af spørgsmålet. som svar herpå har [vattenfall] med brev af
47. maj 2004 meddelt jer som den formelle kontraktpartner, at man fastholder sit synspunkt og ensidigt vil reducere betalingen. den
48. juni 2004 sendte energi e2 som svar herpå et brev til [vattenfall], der … gentog forventningen om, at [vattenfall] erlagde den fulde faste betaling. efterfølgende meddelte energi e2 følgende til elkraft system, jf. mail af
49. juni 2004 fra steen mücke: ”det er klart at i det omfang vi modtager betalingen fra [vattenfall], som ønsket af os, vil vi viderefakturere det normale beløb til elkraft. hvis [vattenfall], mod vores forventning, ikke betaler den fulde effektbetaling, vil vi på samme måde viderefakturere den sædvanlige procentandel af dette beløb”. eftersom energi e2 a/s er part i samarbejdsaftalen med [vattenfall] tilkommer det naturligvis energi e2 for sit vedkommende at tage stilling til, hvorledes man vil reagere overfor [vattenfalls] bebudede undladelse af at foretage de fulde kontraktmæssige faste betalinger, medens reparationen af kontek-forbindelsen pågår. en hel eller delvis imødekommelse fra energi e2 a/s’ side overfor [vattenfall] kan imidlertid ikke berøre - 51 - elkraft systems krav i henhold til overdragelsesaftalen af
50. december 1999 vedrørende systemansvarlig virksomhed på løbende at modtage et beløb svarende til ¼ af de faste betalinger, som påhviler [vattenfall] i henhold til samarbejdsaftalen. det er elkraft systems vurdering, at samarbejdsaftalen med [vattenfall] ikke under de aktuelle omstændigheder berettiger til reduktion af [vattenfalls] faste betalinger. … elkraft system går derfor ud fra, at energi e2 a/s, uanset hvorledes energi e2 a/s måtte ordne sig med [vattenfall], løbende og til sædvanlig tid betaler elkraft system, hvad der svarer til ¼ af [vattenfalls] ifølge samarbejdsaftalen skyldige beløb også for den periode, hvor forbindelsen er ude af drift i forbindelse med den aktuelle reparation. …” af energi e2' besvarelse [udateret]af elkraft systems brev af
51. juni 2004 fremgår bl.a.: ”… på det foreliggende grundlag er vi enige i vurderingen af, at [vattenfalls] synspunkter om reduktion af betalinger i henhold til kontraktens § 42 ikke er korrekte. vi vil derfor i de kommende forhandlinger forsøge at overbevise [vattenfall] om at de er forpligtede til at foretage betalingerne uden reduktion og vil ikke indgå aftale med [vattenfall] om andet med mindre en sådan aftale er godkendt af elkraft system. såfremt [vattenfall] ensidigt skulle tilbageholde betalinger i henhold til kontrakten vil vi i samråd med elkraft system vurdere, hvilke tiltag der skal gøres i den anledning. hvis det uanset elkraft systems og vor opfattelse måtte vise sig, at [vattenfall] er berettiget til hel eller delvis reduktion i henhold til kontrakten, er det fortsat vor vurdering at risikoen herfor i det indbyrdes forhold mellem os påhviler elkraft system … . vedrørende samarbejdet om kontek-aftalen bemærkes i øvrigt, at nye retningslinjer som berører aftalegrundlaget med vattenfall må tilpasses således at overholdelsen af disse aftaler ikke umuliggøres eller vanskeliggøres unødigt. vi tillader os at gå ud fra, at de kan bekræfte, at elkraft system vil dispensere i det omfang det er nødvendigt for at overholde aftalerne med vattenfalll. vi henviser i den forbindelse blandt andet til driftsaftalens bilag f1 og mail fra o. j. olesen fra sidste uge. …” af et brev af
52. juni 2004 fra vattenfall til energi e2 fremgår bl.a. (oversættelse): ”… vi har modtaget fakturaen fra energi e2 for forudbetalingen på kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer … for
53. kvartal 2004 (faktura nr. 90004712 af
54. juni 2004) og deres skrivelse af
55. juni 2004 vedr. ”kontek’s outageperiode”. som vi allerede har fremført, skal reparationen af alle kontek-forbindelsens kabelmuffer i henhold til den i § 1 i [kontekaftalen] indeholdte og … relativ vidt affattede begrebsdefinition karakteriseres som et force majeure tilfælde. hermed skal kapacitetsbetalingerne for grund- og spidsleverancer i henhold til §§ 32.1 og 42.2 i - 52 - [kontekaftalen] betales i fuld beløbsstørrelse i de første 30 dage, hvor kontek- forbindelsen er afbrudt. fra den
56. dag med kabelafbrydelse skal der dog kun betales halvdelen. på det tidspunkt, hvor den ovennævnte faktura blev udstedt til [vattenfall], var fristen på 30 dage allerede udløbet. derfor ville energi e2 i henhold til § 41.1 i [kontekaftalen] have været forpligtet til at tilgodese de i
57. kvartal 2004 indtrufne kabelafbrydelser i fakturaen vedrørende kapacitetsbetalingsforudbetalinger for
58. kvartal 2004, dvs. til at reducere kapacitetsbetalingsforudbetalinger for
59. kvartal 2004, dvs. til at reducere kapacitetsforudbetalinger for
60. kvartal 2004 med de kabelafbrydelser, der har været i
61. kvartal og som ligger ud over grænsen på 30 dage. i stedet for har energi e2 beregnet sig ikke reducerede kapacitetsbetaliner for
62. kvartal 2004, idet man har fraveget denne bestemmelse i samarbejdsaftalen. …” med henvisning til vattenfalls brev af
63. juni 2004 rettede energi e2 i brev af
64. juli 2004 henvendelse til elkraft system, hvoraf bl.a. fremgik: ”… vattenfall europe transmissions faste betaling til elkraft system … i den forbindelse bemærkes for god ordens skyld at vore betalinger til elkraft system vil være undergivet det samme forbehold, herunder således at hvis energi e2 a/s måtte skulle fortage hel eller delvis tilbagebetaling til [vattenfall], vil energi e2 a/s foretage en tilsvarende tilbagesøgning af betalingen til elkraft system.” i efterfølgende korrespondance fastholdt parterne deres standpunkter. vattenfalls påstand a2: € 525.561,00 - erstatning for undladt leverance i 2006 kabelafbrydelser i 2006 af en e-mail af den
65. januar 2006 fra energinet.dk til vattenfall fremgik det bl.a.: ”planlægningen af revisionsperioderne for forbindelserne mellem de nordiske lande og for forbindelserne mellem de nordiske lande og kontinentet foregår koordineret mellem de nordiske systemansvarlige transmissionsselskaber. der koordineres i denne forbindelse også med revisionsplanerne for de vigtigste forbindelser og kraftværker inde i landene og med de nabosystemansvarlige i tyskland og polen. … i efteråret 2005 blev der konstateret en mindre olielækage i en søkabelmuffe på kontek. lækagen er af mindre omfang og den undvigende olie bliver opsamlet. kablet kan derfor fortsat holdes i drift men af hensyn til, at skaden kan udvikle sig, skal den repareres så snart vejrforholdene tillader det. det er vurderet, at dette vil kunne ske i den tidlige forsommer. udetiden på kontek i 2006 er således planlagt til ude 18-20 (dagene
66. maj –
67. maj). denne afbrydelsesperiode er koordineret med [vattenfall] og blev offentliggjort på nord pools - 53 - hjemmeside
68. november
69. … på den ovenstående baggrund vurderes det, at det i praksis vil være umuligt at flytte reparationsperioden for kontek. i ugerne 18-20 vil der udover den ovennævnte reparation blive foretaget det årlige revisionsarbejde på kontek.” vattenfall opfordrede ved skrivelse af
70. april 2006 energi e2 til at levere elektricitet fra tyskland i den pågældende afbrydelsesperiode. energi e2 svarede i en e-mail af
71. april 2006, at kablet ”is not in operation from 1.5 – 21.
72. 2006” og henviste til, at ”in the kontek agreement you will find, that there is no delivery when the cable is out for maintenance. so no delivery – sorry”. i brev af
73. maj 2006 til energi e2 henviste vattenfall bl.a. til, at det ”allerede siden slutningen af 2003 har stået entydigt fast, at søkablet var beskadiget (for tidligt opbrugt levetid)”. vattenfall fastholdt derfor – ”uanset vores samtykke til tidspunktet for den årlige revision 2006, som blev givet under hensyntagen til søkablets olielækager” – sit tidligere fremførte standpunkt, om at energi e2 skal ”indestå for samtlige risici, som fremkommer ved, at arbejderne til reetablering af søkablet ikke er blevet påbegyndt så hurtigt som muligt.” under nærværende sag kræver vattenfall i forbindelse med disse afbrydelser i 2006 ikke reduktion i effektbetalingerne, men erstatning, idet de undladte leverancer i modsætning til 2004 efter vattenfalls opfattelse kunne være undgået ved sædvanlig agtpågivenhed og med rimelige omkostninger, idet energi e2 kunne og skulle have indkøbt og leveret elektricitet til vattenfall i tyskland. vattenfall har bl.a. henvist til, at energi e2 allerede i 2001 og 2002 har forsynet vattenfall med elektricitet fra tyskland. vattenfall har herved henvist til et internt mødenotat af
74. marts 2001, hvor kontek-forbindelsen ”faldt helt ud” i to kortere perioder, og hvor energi e2 ”uanset dette” tilbød vattenfall ”at stille den aftalte elektricitetsmængde … til rådighed i bentwisch (ved omdirigering af en del af den af beweg leverede elektricitetsmængde) [og] at sælge den som følge af beweg-leverancen opståede overskudsmængde til [vattenfall] til de i samarbejdsaftalen aftalte kontraktpriser”. vattenfall har endvidere henvist til energi e2’s skrivelse af
75. marts 2002 med overskriften ”forslag til en bedre udnyttelse af den gamle aftale (kontek 1+2), hvor det under pkt. 5 er anført: ”det - 54 - står e2 frit for at levere kontek 1+2 fra en tysk portefølje i punkt bentwisch” (oversat). vattenfall har endelig henvist til et eget internt notat af
76. marts 2002 fra et møde med energi e2 den 22 marts 2002, hvor det er anført ”… leverancerne af spidslast (kontek-2) gennemføres andetsteds i tyskland efter følgende procedure: …”. afbrydelsesperioden og ertsatningsopgørelsen der er mellem parterne enighed om, at afbrydelsesperioden i forbindelse med reparationen af defekte kabelmuffer på søkablet i maj 2006 varede fra
77. maj til
78. maj 2006 (21 dage). ifølge § 52.1 sammenholdt med § 42.3 i kontekaftalen, er vattenfall ved uagtsomhed berettiget til erstatning for afbrydelsesperioder, der overstiger 15 dage. vattenfall kræver som følge heraf erstatning for undladte leverancer i maj 2006 for en periode på 6 dage (21 dage -15 dage). det er med hensyn til afbrydelsesperioden energinet.dk og energi e2’s standpunkt, at perioden skal reduceres med 14 dage i ugerne 18 til 20, idet vedligeholdelsesperioden lå i samme tidsrum, hvorefter afbrydelsesperioden kun udgør 7 dage, hvilket ikke er tilstrækkelig til at udløse erstatning efter kontekaftalen. vattenfall har beregnet sit tab som differencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-spotprisen) og kontek-elprisen (grund- og spidspris for grundlast og spidslast i henhold til kontekaftalens §§ 38 og 40). der kræves erstatning for hver time, hvor den tyske eex-spotpris var højere end den respektive kontek-elpris. påstandsbeløbet er i beregningsmæssig henseende ubestridt. vattenfalls påstand b1: dkk 16.999.886,03 - krav om reduktion af effektbetalingerne i forbindelse med transmissionsbegrænsninger (”eksportbegrænsninger”), som har til formål at holde elektricitet i danmark med henblik på at sikre systembalancen på det danske elmarked, gør vattenfall principalt krav på fradrag i effektbetaling og herudover erstatning for en periode på 73 dage i tidsrummet 2004-2006, idet vattenfall ikke har fået leveret den ønskede elektricitet, selvom der fysisk var mulighed herfor. subsidiært kræver vattenfall - 55 - alene fradrag i effektbetalingen for det tilfælde, at transmissionskapacitetsbegrænsningerne ikke kan anses som uagtsomt forhold, men alene force majeure. tidligere transmissionsbegrænsning

(2001)i oktober 2001 begrænsede energinet.dk transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen på grund af elektricitetsmangel i østdanmark, der skyldtes vedligeholdelsesarbejder på kyndby-kraftværket. i brev af 8. november 2001 til energi e2 opgjorde vattenfall, at der i begrænsningsperioden var bortfaldet grundleverancer på 27 mw af en samlet varighed på 60 timer og spidsleverancer på 100 mw af en samlet varighed på 11 timer. vattenfall gjorde gældende, at forholdet var omfattet af kontekaftalens § 42.5, 1. pkt. (forsæt/uagtsomhed) og gjorde gældende, at vattenfalls kapacitetsbetalinger måtte bortfalde svarende til den delleverance, der ikke var til rådighed. vattenfall forbeholdt sig endvidere at kræve erstatning. i brev af 13. november 2001 rettede energi e2 henvendelse til elkraft system. af brevet fremgik bl.a.: ”… energi e2 konstaterede på elkraft systems hjemmeside, at kapaciteten både på kontek- forbindelsen og på øresundsforbindelsen blev reduceret uden noget forsøg på at finde en alternativ løsning f.eks. med energi e2. konsekvensen af reduktionerne har bl.a. betydet, at det ikke har været muligt at leve op til [kontekaftalens] forpligtelse om en sikker leverance. energi e2 er overrasket over at kapaciteten på øresundsforbindelsen ikke blot reduceres i fornødent omfang, så der opnås en tilfredsstillende systemsikkerhed på sjælland. herved havde man kunnet undgå at begrænse kapaciteten på kontekforbindelsen og sikret, at der ville blive transporteret energi fra det billigste område til det dyrere område og samtidigt overholdt den eksisterende gamle aftale med veag. ved at reducere kapaciteten på kontekforbindelsen kunne det se ud som om den systemansvarlige forsøger at påvirke en naturlig prisdannelse i markedet på sjælland, hvilket ligeledes også er indikeret på hjemmesiden i teksten: ”… for at mindske virkningen af denne kapacitetsbegrænsning på det østdanske elmarked mest muligt reduceres endvidere eksportkapaciteten tilsvarende på kontekforbindelsen”. vi mener, at en markedspåvirkning på lang sigt er uheldig og at markedet selv kan finde en fornuftig løsning. - 56 - enhver begrænsning bør efter vor opfattelse kun gennemføres, hvis det er absolut nødvendigt og må ske i mindst muligt omfang, mod en kompensation samt med skyldig hensynstagen til gamle aftaler, herunder [kontekaftalen]. på et møde mellem [vattenfall], elkraft system og energi e2 fredag den 20. oktober om opdeling af den gamle aftale, fremførte [vattenfall] en alvorlig klage over hændelsen. på mødet lykkedes det elkraft system at finde en midlertidig løsning for den omtalte periode. at det på et møde er muligt hurtigt at finde en brugbar løsning er selvfølgelig godt. alligevel undrer det os, at den samme dialog ikke har fundet sted med [vattenfall] eller energi e2 lang tid før gennemførelsen af revisionen, idet man antagelig ville have opnået det samme resultat og undgået evt. kommende sag med [vattenfall]. maskinrevisionsplanen var efter vor opfattelse godkendt af elkraft system året før. at det så få dage efter viser sig, at den aftale vi troede skulle gælde for den resterende periode ej heller holdt, kommer noget bag på os. vi må konstatere, at [vattenfall] heller ikke kan få den leverance som de ønsker. vi får herefter for første gang præsenteret et forslag til en aftale mellem elkraft system og energi e2 om ekstra ”ekstra” rullende reserve. i aftaleudkastet står der, at vi ikke får omkostningsdækning for at yde denne ekstra reserve og dernæst får at vide, at der vil være uændret begrænsning på kontekforbindelsen til og med uge 46, hvis ikke vi underskriver. vi underskriver aftalen for at sikre en fremadrettet løsning for [kontekaftalen], og gør opmærksom på at vi fortsat mener, at en reduktion på øresundsforbindelsen på f.eks. 200 mw ville have løst problemet på en elegant måde. vi må for en ordens skyld forbeholde vores stilling i det omfang vi lider tab ved det passerede. med baggrund i det ovenstående vil energi e2 ikke undlade at gøre opmærksom på at et evt. krav fra [vattenfall] iht. [kontekaftalens] præmisser vil blive videreført til elkraft system i en intern opgørelse. vi går ud fra, at vi gennem dialog med elkraft system undgår tilsvarende situationer i fremtiden og at fremtidige begrænsninger vil være mere i overensstemmelse med, hvad der fremgår ovenfor. …” den 16. november 2001 blev der afholdt et møde mellem vattenfall og energi e2 om bl.a. transmissionsbegrænsningerne i oktober 2001. af mødereferatet fremgår det bl.a., at vattenfall betragtede begrænsningerne som uagtsomme i henhold til kontekaftalen og forbeholdt sig reduktion i effektbetalingerne og erstatning. parterne var enige om, at kontekaftalen ikke indeholdt bestemmelser om, hvordan vattenfalls effektbetalinger skal reduceres i sådanne tilfælde, men at den foreliggende situation viste, at en sådan bestemmelse er nødvendig. vattenfall ville efterfølgende meddele energi e2 de timer, hvor de kontraktlige leverancer fra energi e2 manglede, samt hvilke leverancer vattenfall måtte - 57 - indkøbe som erstatningskøb. i brev af 22. marts 2002 til energi e2 meddelte vattenfall, at reduktionen i effektpriser nu var beregnet til 212.631 kr. for grundlast og 86.628 kr. for spidslast. hertil kom et erstatningskrav i forbindelse med indkøbte erstatningsleverancer på det tyske marked på 83.946,99 kr. det samlede beløb, som vattenfall gjorde gældende, var herefter 383.205,99 kr., for hvilket beløb vattenfall ønskede en kreditnota efter betaling af energi e2’s slutopkrævninger for året 2001. af et [tidligere omtalt] referat vedr. et møde mellem parterne 25. marts 2002 fremgår bl.a., at energi e2 tvivlede på, at vattenfalls krav om reduktion i effektbetalingerne kunne udledes af kontekaftalens § 42.5, men at energi e2 alligevel var indstillet på at godtgøre vattenfall dette krav. energi e2 ønskede vattenfalls krav rettet direkte mod elkraft system, hvilket vattenfall afviste under henvisning til, at vattenfall ikke havde direkte kontraktrelationer med elkraft system. dette var energi e2 enig i, ”men erklærede desuden, at en del af rettighederne og pligterne i henhold til den eksisterende aftale er overgået til elkraft system, således eksempelvis pligten til at bevilge den transmissionskapacitet på kontek-forbindelsen, som er nødvendig til realisering af de kontraktmæssige elektricitetsleverancer”. parterne aftalte herefter, at vattenfall ville sende en kopi af den skrivelse, hvori ”det tab, som er opstået på grund af de bortfaldne leverancer, gøres gældende over for energi e2, til elkraft system til orientering.” der er fremlagt en udateret, ikke underskrevet kopi af et brev på dansk, betegnet ”brev til veag”, der fremstår som udarbejdet af energi e2. bilaget, der har overskriften ”manglende leverancer af basis- og spidslasteffekt i oktober 2001 som følge af begrænsninger af transmissionskapaciteten på kontek-forbindelsen”, har følgende ordlyd: ”vi har i brev af 22.3.2002 modtaget deres beregningsmæssige opgørelse for ovennævnte situation og er principielt enig i at beregningen er udført korrekt og at det kontraktyelle grundlag er som anført i brevet. som tidligere nævnt både telefonisk og på møder er det ikke nødvendigvis vor opfattelse, at situationen i oktober opfylder betingelserne for at gøre brug af de relevante bestemmelser i kontrakten. - 58 - vi har som også drøftet på de seneste møder, accepteret at betale veag i overensstemmelse med brevet af 22.03.2002 dog uden præjudice. betaling fra energi e2 a/s’ side er således ikke en anerkendelse af ansvar m.v. i henhold til kontrakten.” vattenfall har oplyst, at man ikke har modtaget et sådant brev fra energi e2. den 12. juli 2002 udstedte energi e2 en kreditnota til vattenfall på det opgjorte beløb, dkk 383.205,99, med 3 poster, ”grundleverance” dkk 212.631, ”spidsleverance” dkk 86.946,99 og ”§ 52.1, oktober 2001” dkk 83.946,99. begrænsninger i transmissionskapaciteten 2004-2006 efter den ovenfor omtalte kapacitetsreduktion i oktober 2001 pga. forhold ved kyndby- værket foretog energinet dk i medfør af elforsyningslovens § 27a jævnlige begrænsninger i transmissionskapaciteterne i forbindelse med yderlige udviklinger på elmarkedet. i § 5.4.6 i de tekniske regler af 29. juni 2004 for elkraft system a.m.b.a. (energinet.dk), fremgår det, at eksporttransmissionskapaciteten til tyskland ”om nødvendigt” kan begrænses med henblik på at sikre det østdanske elforbrug, hvor ”elmarkedet ikke af sig selv sikrer, at strømmen løber den rigtige vej i det nødvendige omfang. kl. 09.00 kan det blive nødvendigt at begrænse nettoeksportkapaciteten. efter kl. 14.00 kan det blive nødvendigt at begrænse eksporten for de gamle aftaler [fx kontekaftalen] forholdsmæssigt.” transmissionsbegrænsninger på kontek-forbindelsen blev dagligt offentliggjort på energinet.dk’s hjemmeside kl. 9.00 for det efterfølgende driftsdøgn. et oversigtseksempel er fremlagt som bilag adc 1 g. på vattenfalls anmodning i mail af 7. oktober 2005 forklarede energinet.dk i en e-mail af 12. oktober 2005 kapacitetsbegrænsningerne og disses baggrund. af e-mailen fremgik: ”… the export-tradingcapacity on kontek is sometimes reduced (e.g. on 5-7 october as you mention) for security-of-supply reasons, c. f. our technical regulations, section 5.4.5.1. - 59 - the regulations became effective from 1.1. 2004 simultaneously with the termination of an agreement with energi e2 which obliged energi e2 to maintain sufficient available capacity to ensure the security-of-supply in eastern denmark. limitations on the export-tradingcapacity on kontek is in practice calculated on the basis of the equation: 1) available “commercial” capacity on major powerplants (i.e. excl. capacity reserved for ancillary services) + expected production from windturbines & small chp-plants + importcapacity from sweden – expected demand in eastern denmark = max export to germany. any reduction in the export-capacity is made pro rata for the 350 mw available to vattenfall europe transmission and the 200 mw now available to nord pool spot according to agreement with vattenfall ab. as you are aware of, the danish party in the old agreement from 1991 between [vattenfall] and elkraft is today energi e2. it is therefore appropriate that you discuss any consequence of the mentioned limitations for this agreement with energi e2. …” 2005 den diskussion, der har været mellem vattenfall og energi e2 vedrørende transmissionsbegrænsningerne på kablet, er illustreret ved forskellige mødereferater. af et referat fra et møde den 12. januar 2005 fremgår det således bl.a.: ”… på det seneste møde den 1.12.2004 fremlagde [vattenfall] en situation …, hvor der havde været foretaget begrænsninger af kontek-forbindelsens kapacitet i sydgående retning. denne reduktion havde medført, a [vattenfall] havde fået en større omkostning ved at skulle købe den nu manglende energi bilateralt i dagmarkedet. man havde ligeledes på det samme møde fremført kravet mod e2 som aftalepart. … e2 mener endvidere at [vattenfall] selv bør tage kontakt til elkraft system, når der er begrænsninger på kontek-forbindelsen, selvom e2 er den formelle aftalepart, idet e2 ikke har indflydelse på handelskapaciteten på kontek-forbindelsen. begrænsninger af handelskapaciteten begrundes med systemmæssige årsager. [vattenfall] mener ikke det er rimeligt at begrænse kapaciteten med den begrundelse, eneste gyldige begrundelse er force majeure.” af et mødereferat den 24. februar 2005 fremgår bl.a.: ”… [vattenfall] informerede e2 om at der nu er etableret en intern vattenfall forretningsgang for håndtering af fremtidige begrænsninger af kontek, frem for stille spørgsmål til e2 og efterfølgende stille et formelt krav over for e2 om kompensation. … - 60 - e2 gjorde opmærksom på at elkraft var suveræn i afgørelser om kapaciteter på kablerne til udlandet … det er derfor vigtigt at vattenfall selv rejser krav og spørgsmål mod elkraft, meget gerne med kopi til e2. det er klart, at den gamle aftale skal respekteres af elkraft og e2. stm [formentlig steen mücke, energi e2] pointerede, at efter hans opfattelse havde e2 kunnet levere i.h.t. den gamle aftale i alle situationer, hvor der havde været begrænsninger i sydgående retning på kontek- forbindelsen.” af et mødereferat den 2. marts 2005 fremgår bl.a., at der efter vattenfalls opfattelse eksisterer to forskellige begrænsninger, nemlig en begrænsning den følgende dag og den følgende dag, når eex er lukket, dvs. søndag og mandag. den første situation ville resultere i mistede indtægter, den anden i direkte tab. energi e2 henviste igen til, at man naturligvis var den formelle aftalepart, men at ny lovgivning havde gjort elkraft [elkraft system] uafhængig af energi e2.. begrænsninger i kontek-kapaciteten blev derfor foranstaltet uden energi e2’s vidende, og vattenfall måtte derfor rette krav og henvendelser direkte til elkraft som systemansvarlig. steen [formentlig steen mücke, energi e2] gentog, at energi e2 efter hans opfattelse ikke havde haft nogen problemer med at leve op til forsyningskravene. i et brev af 11. november 2005 til vattenfall anførte energi e2 [steen mücke] bl.a.: ”… fra e2’s side mener vi, at der ved eventuelle anstrengte kapacitetssituationer kunne forekomme højere dk2-priser, som ville kunne tiltrække tysk kapacitet. dette ville efter vores mening have kunnet føre til, at det ikke ville have været nødvendigt at begrænse den i sydlig retning løbende kapacitet. e2 vil i denne sammenhæng udtrykkelig gøre opmærksom på aftalen mellem vattenfall og e2, efter hvilken energistrømmen i den oprindelige aftale bevæger sig i den retning, hvor markedsprisen er højest. en aftale som efter vores opfattelse for så vidt har fungeret tilfredsstillende. i henhold til aftalens § 33.1 er e2 på opfordring fra vattenfall til enhver tid forpligtet til at levere strøm, hvilket efter vores opfattelse også er sket. vi mener således ikke, at vattenfall har fordringer mod energi e” i henhold til den gamle aftale.” efter at have modtaget en bestillingsmail fra vattenfall den 3. december 2005 (bilag 46) bekræftede energi e2 i en mail den 4. december 2005 overfor vattenfall [et eksempel på parternes handelsmåde]: - 61 - ”energi e2 confirm reception of vattenfall’s reguest for kontek deliveries. we received your wishes for sunday the 4th of december yesterday. energi e2 has not received any new requests from vattenfall. we will deliver what is possible according to energinet.dk capacities, the residual we expect vattenfall to buy as cheep as possible.” energinet.dk oplyste i februar 2006, at der efter den 10. februar 2006 som følge af indførelsen af nord pool-systemet ikke i fremtiden ville blive pålagt transmissionsbegrænsninger på kontek-forbindelsen ”som følge af anstrengt effektbalance”. om modhandel en måde at undgå transmissionsbegrænsninger på er ”modhandel”. ifølge energinet.dk benyttede man sig – som nærmere beskrevet på energinet.dk’s hjemmeside - efter transmissionskapacitetens overdragelse til nord pool af modhandel, ”når der er begrænsninger i transmissionsnettets overføringsevne (”flaskehalse”). virkningen af disse ”flaskehalse” elimineres ved, at der på den ene side af en flaskehals sker et køb og på den anden side et tilsvarende salg. modhandlen gennemføres og betales af energinet.dk.” begrænsningsperioden og kravets beregning vattenfall kræver reduktion i effektbetalingerne for 73 dage (tidsrummet 8. juni 2004 til 6. februar 2006) i henhold til kontekaftalens § 42.5, svarende til 16.999.886,03 kr. subsidiært kræves reduktion i effektbetalingerne i henhold til § 42.4 (force majeure) svarende til 9.035.506,83 kr. vattenfalls opgørelser er i beregningsmæssig henseende ikke bestridt af energi e2. opgørelserne er baseret på de kapaciteter, som blev offentliggjort dagen før kl. 9.00. energinet.dk har gjort gældende, at der er leveret mere el end angivet af vattenfall og har henvist til en opgørelse, revideret ved bilag adc 1m. hvis dette bilag lægges til grund, skal vattenfalls krav reduceres til dkk 16.630.900,30 kr., subsidiært 8.851.012,40 kr. - 62 - energinet.dk har endvidere fremlagt bilag adc 1l, der skal vise, at transmissionskapaciteten var større end lagt til grund af vattenfall. hvis bilag adc 1l lægges til grund, skal vattenfalls krav reduceres til følgende 9.882.060,91 kr., subsidiært 5.435.398,45 kr. påstand b2: € 5.685.339,00 – erstatningskrav for samme periode som påstand b1 uagtsomhed som ansvarsgrundlag vattenfall gør gældende, at energi e2 har handlet uagtsomt ved – i samme periode som påstand b1 - ikke at have forsynet vattenfall med elektricitet som aftalt. der henvises til kontek-aftalens § 52.1 sammenholdt med § 42.5. vattenfalls erstatningskrav angår tab som følge af manglende elforsyninger. tabet opgøres som prisdifferencen mellem spotprisen for elektricitet i tyskland (eex-spotprisen) og den pris, som vattenfall skulle have betalt energi e2 for elforsyninger (kontek-elprisen). erstatningsbeløbet er i beregningsmæssig henseende ikke bestridt af energi e2. hvis bilag adc 1m lægges til grund indebærer det, at vattenfalls krav skal reduceres til € 5.625.951. hvis bilag adc 1l lægges til grund indebærer det, at vattenfalls krav skal reduceres til € 4.007.085,43. for så vidt angår begyndelsestidspunktet for erstatningskravets renter har vattenfall henvist til et møde mellem parterne den 17. juni 2004, hvor det af mødereferatet fremgår bl.a.: ”… during week 24 limitations occurred on the kontek cable. these limitations were set from elkraft system due to security reasons, because the öresund connection had limitations. due to this we have two issues to clarify:

1. i)problems on the 07.06.2004. the final limitations were set from elkraft system on sunday afternoon. the limitations meant that vattenfall had to acquire energy from other sources. hk [fra vattenfall] claimed that in this situation is § 34.1 applicable. nothing was wrong with the cable and the limitations were set for other reasons, then energi e2 carries the risk. this will be discussed further. …” vattenfall har endvidere henvist til et møde mellem parterne den 12. juli 2004, hvor parterne ifølge mødereferatets pkt. 2 om ”southbound limitations” redegjorde for deres tidligere - 63 - omtalte standpunkter med hensyn til, hvem der bærer risikoen for begrænsninger i leverancerne. det fremgik af mødereferatet bl.a., at ”both parties will consult with legal advisors in this matter and this will be further discussed on the next meeting.” b. energi e2’s co2 – krav mod vattenfall (419.294.043 kr.) indledning. parternes hovedanbringender i forbindelse med introduktionen af eus co2-kvotesystem i danmark i 2005 fik energi e2 tildelt gratis co2-kvoter. energi e2’s påstand vedrører markedsværdien af disse kvoter, som blev anvendt i forbindelse med den elektricitet, der blev leveret til vattenfall i 2005 og første halvdel af 2006, hvor leveringsperioden ophørte. energi e2 gør overordnet gældende, at anvendelse af co2-kvoter er udtryk for ”opportunity costs” (”alternativomkostninger”), som energi e2 har måttet afholde i forbindelse med el- produktion til vattenfall, og som kan videregives til vattenfall efter kontekaftalens § 43.2. vattenfall gør overordnet gældende, at anvendelse af gratis co2-kvoter ved produktion af elektricitet i kulfyrede kraftværker ikke har påført energi e2 øgede omkostninger i forbindelse med el-leverancer til vattenfall. kyoto-protokollen og co2-loven 1999 (den første lov) co2-udledninger er skadelige for miljøet, idet høje koncentrationer af co2 fører til drivhuseffekt. på denne baggrund blev fn’s kyoto-protokol vedtaget i 1997. denne aftale forpligtede eu til en samlet reduktion af udledningen af co2. allerede inden en fælles eu-regulering indførte danmark i 2000 for at opfylde kyoto- protokollens mål på egen hånd et co2-kvotesystem (lov nr. 376 af 2. juni 1999 om co2-kvoter for el-produktion). som led i kvotesystemet modtog danske el-producenter, herunder energi e2, i 2000-2004 årlige co2-kvoter på grundlag af tidligere udledninger af co2 i årene 1994- 1998 (”grandfathering-princip”). co2-kvoterne var frit omsættelige og kunne overføres til efterfølgende år. kvoterne blev faktisk handlet, men kun i begrænset omfang, - 64 - eu-direktivet med eu's kvotedirektiv (2003/87/ef), der trådte i kraft 1. januar 2005, blev der indført et ensartet system for handel med co2-kvoter. af forarbejderne til direktivet fremgår bl.a.: ”… forslaget … placerer direkte emissioner af de drivhusgasser, der er omfattet af kyoto- protokollen, i en regulatorisk ramme. ordningen vil kun omfatte en begrænset mængde drivhusgasemissioner. endvidere skal anlæggene have mulighed for at deltage i eu- dækkende emissionshandel. denne mulighed er en nøglefaktor for, at det omkostningseffektive emissionsreduktionspotentiale kan udnyttes. emissionsreduktioner vil derefter blive gennemført på de steder i fællesskabet, hvor det kan gøres billigst. fordelen ved disse billigere reduktioner vil komme andre til gode andre steder i fællesskabet, som måske ikke selv har adgang til billige reduktionsmuligheder. det er derfor, emmissionshandel både er til gavn for dem, der køber, og dem der sælger. … første fase af ordningen, mellem 2005 og udgangen af 2007, går forud for kyoto- protokollens forpligtelsesperiode. i denne forudgående fase vil fællesskabet efter kommissionens mening kunne drage stor fordel af erfaringerne med handel med drivhusgasemissioner, så det vil være forberedt på den internationale emissionshandel ifølge kyoto-protokollen, som vil starte i 2008. i nærværende forslag anerkendes det imidlertid, at der i den foreløbige fase fra 2005 til udgangen af 2007 ikke er juridisk bindende mål, der begrænser medlemsstaterne drivhusgasemissioner. den foreløbige fase adskiller sig derved fra kyoto-ordningen på en række punkter. disse forskelle består bl.a. i, at kvoterne i startfasen tildeles de deltagende anlæg gratis, og at det fælles niveau for sanktioner for overskridelse af ordningens bestemmelser er lavere. … den vigtigste økonomiske grund til emissionshandel er, at det hermed sikres, at de emissionsreduktioner, der kræves til at opnå en forud fastsat miljøgevinst, finder sted dér, hvor reduktionsomkostningerne er lavest. takket være emissionshandel kan en given virksomhed udlede større mængder end virksomhedens oprindelige kvote, forudsat at den kan finde en anden virksomhed, som har udledt mindre end sin kvote og er villig til at sælge sin ”overskydende” kvote. den samlede miljøgevinst er den samme, som hvis begge virksomheder udnyttede deres kvoter fuldt ud, men med den vigtige forskel, at både køber- og sælgervirksomheden drager fordel af den fleksibilitet, som handelen giver mulighed for, uden at dette skader miljøet. … forslaget vil skabe et europæisk marked for kvoter. herved undgås en fragmenteret tilgang, som ville opstå uden sådanne fællesskabsregler, fordi medlemsstaterne gradvis ville opbygge deres egne ordninger og derefter søge at koble dem sammen. …” ifølge direktivets art.9 skulle hver medlemsstat udarbejde en national tildelingsplan. efter art. 10 skulle medlemsstaterne for den treårsperiode, der begyndte den 1. januar 2005, tildele - 65 - mindst 95 % af kvoterne gratis. for den femårsperiode, der begyndte den 1. januar 2008, skulle medlemsstaterne tildele mindst 90 % af kvoterne gratis. co2-loven 2005 (den anden lov) co2-kvotesystemet trådte i kraft i danmark den 1. januar 2005 (lov nr. 493 af 9. juni 2004 om co2-kvoter (co2-kvoteloven)). loven, der gennemførte direktiv 2003/87/ef, bestemte, at co2 kun må udledes i overensstemmelse med særligt tildelte kvoter. i § 2, nr. 11 er en ”kvote” defineret som et bevis for retten til at udlede ét ton co2 i en nærmere bestemt periode. i henhold til § 25 skal ethvert køb eller salg af en kvote indberettes til miljøministeren og registreres af denne. efter lovens § 15, stk. 1 var det samlede antal kvoter fastsat til 100,5 mio. stk. fordelt over årene i den første periode, dvs. 2005, 2006 og 2007. miljøministeriet udgav i marts 2004 en national ”allokeringsplan for danmark” af planen fremgik bl.a., at af de 100,5 mio. kvoter tilgik der 65,0 mio. kvoter til ”el- og varmeproduktion”, heraf 15,9 mio. stk. til ”varmeproduktion”, mens 27,5 mio. stk. tilgik ”øvrig kvotebelagt industri incl. offshore”. 3,0 mio. stk. var afsat til ”pulje til ny aktivitet”, mens 5,0 mio. stk. var afsat til ”bortauktionering”. det var hensigten, at de produktionsenheder, der var omfattet af lovgivningen, i 2005-2007 som udgangspunkt skulle have dækket størstedelen af deres behov for co2-kvoter ved tildeling af gratis kvoter. af det samlede antal kvoter til udledning af co2 for den første periode på 100,5 mio. kvoter blev 40 % tildelt for 2005, 30 % for 2006 og 30 % for 2007, jf. lovens § 20. i henhold til lovens §§ 16 og 17 skete co2-kvotetildelingen på grundlag af den gennemsnitlige historiske udledning af co2 i forbindelse med el- og varmeproduktionen i årene 1998-2002 (”basisårene”). kvoter, der ikke blev benyttet i tildelingsåret (overskudskvoter), blev erstattet med et tilsvarende antal kvoter for de efterfølgende år. - 66 - co2-kvoteloven førte til ændringer i andre love, herunder ligningsloven og afskrivningsloven, hvor den skattemæssige behandling af co2-kvoter er nærmere beskrevet, samt varmeforsyningsloven bl.a. med ændrede regler for, hvornår kvoterne må medregnes i varmeforsyningsvirksomheders udgifter. energi e2 har oplyst, at energi e2 vederlagsfrit blev tildelt 7.961.189 kvoter for 2005 og 5.970.891 for 2006. i perioden 1. januar 2005 til 30. juni 2006 købte energi e2 713.000 kvoter. fra og med 2005 til og med 1. halvår 2006 anvendte energi e2 9.893.934 co2-kvoter til el- produktion. i samme periode solgte energi e2 2.751.000 kvoter. salg af overskydende co2- kvoter udgjorde 307 mio. kr. i 2005 for hele energi e2. det er ubestridt, at energi e2 ikke havde brug for at købe kvoter, og at tildelingen af kvoterne også omfattede leverancerne til vattenfall. handel med kvoter prisen på co2-kvoter afhænger af udbud og efterspørgsel på de internationale kvote- markeder. der er som bilag am fremlagt en oversigt over energi e2’s salg af kvoter i 1. halvdel af 2005. en af energistyrelsen offentliggjort oversigt over børspriserne på eex er fremlagt som bilag 56. bilaget viser, at priserne varierer en del, og at der medio 2006 opstod et markant prisfald. drøftelser mellem parterne om betaling for co2-kvoter af et referat fra et møde mellem parterne den 17. juni 2004 [mødet omtalt tidligere i dommen] fremgår bl.a.: ”… 1. presentation of danish nation allocation plan according to [steen mücke], energi e2 will have to buy certificates. until now energi e2 has not made any estimation of if/how this could affect the kontek agreement. this shall be discussed after the summer. according to [andres mönnig] the increased costs of co2 are included in the market prices for 2005 in germany. [steen mücke] doesn’t see clearly pricing of co2 in the nordic forward prices. …” - 67 - af et brev af 12. november 2004 fra energi e2 til vattenfall fremgik det bl.a.: “… co- costs during 2005 at our latest meeting in kastrup on tuesday 12 october 2004, we agreed that e2 should state in writing the reasons for the view expressed on the implications of the co2 costs on the 10-year capacity agreement. clause 43.2 of the agreement stipulates that regulatory provisions with the effect of directly or indirectly making supplies considerably more expensive or cheaper will result in a corresponding increase or reduction in prices (clause 37-40) from time the change enters into force. january 2005 will see the introduction of a co2 market which will mean that e2’s energy supply costs will increase, and, in our opinion, the value of the supplies will increase similarly for vattenfall europe in line with the co2 effect of the market. energi e2 suggests a meeting as soon as possible to find a solution. energi e2 suggests that the basis for the payment should be e2’s additional market costs, alternatively, the market savings which vattenfall europe achieves on supplies in accordance with the old agreement. …” i et brev af 10. december 2004 rettede energi e2 sålydende henvendelse til vattenfall: ”… energi e2 has informed vattenfall europe trading that as of 1 january 2005 the eu has introduced co2 legislation that entails rising production costs for our 10-year agreement. energi e2 has initiated negotiations with vattenfall to find a solution, which both parties can agree to. e2 prefers to await the results of the negotiations and, consequently, postpone changes to the principles on payment on account resulting from this cost increase. …” af et brev af 7. april 2005 fra vattenfall til energi e2 fremgik det bl.a. (oversat): “eu-bestemmelser vedrørende co2-emissioner i deres breve af 10.12.2004 til [vattenfall] informerer de om, at eu-bestemmelserne om co2-emissioner er trådt i kraft pr. 01.01.2005. disse bestemmelser medfører efter deres opfattelse øgede elproduktionsomkostninger for de leverancer af grund- og spidslasteffekt (kontraktretlige leverancer), der er aftalt i [kontekaftalen]mellem energi e2 og [vattenfall] af 30.11.1991 … for den tiårige leveringsperiode. vi har sammen afholdt flere møder i slutningen af 2004 og starten af 2005 … vi gjorde i denne forbindelse udtrykkeligt opmærksom på, at energi e2 i henhold til [kontekaftalens] § 43.2 har pligt til at fremkomme med dokumentation, i tilfælde af at energi e2 skulle stille krav om, at energipriserne og startgebyrerne for de kontraktlige elleverancer skal hæves på grundlag af ovennævnte eu-bestemmelser om co2- emissioner. - 68 - der er i mellemtiden gået tre måneder af 2005. indtil dags dato har vi ikke modtaget nogen dokumentation fra energi e2. …” energi e2 besvarede vattenfalls brev i brev af 2. juni 2005, hvoraf bl.a. fremgik: ”… ifølge energi e2 a/s’ opfattelse er der ingen tvivl om, at det co2-system, der er indført i danmark, er en fordyrelse i henhold til samarbejdsaftalens § 43.2. i henhold til samarbejdsaftalens ordlyd betyder det, at fordyrelsen overvæltes på priserne direkte efter ikrafttrædelsen. passagen om oplysninger og dokumentation ændrer ikke noget herved. vi har allerede berørt dette spørgsmål under tidligere møder, og vi har også drøftet det skriftligt. …” efter et møde mellem parterne den 7. juli 2005 i stockholm sendte steen mücke, energi e2, den 13. juli 2005 en mail til per swenzen og bo wahrgren, vattenfall, hvoraf bl.a. fremgik: ”… det var dejligt at i kunne afse tid til mødet således at e2 kunne præsentere principperne for co2 afregningen. på mødet blev der af e2 udleveret en kort tekst med en grafisk forklaring på hvordan afregningen er tænkt foretaget. jeg lovede at nedskrive nogle facts om co2 kvoteordningen: indført 1.1.2005 i danmark og øvrige eu lande. e2 har fået tildelt kvoter til kraftværkerne ud fra produktionen 1998-2002. alle der har en konto i et europæisk register kan købe og sælge kvoter. den daglige co2 pris indgår som parameter i det daglige bud mod markedet. co2 indvirkningen kan være forskelligt på nord pool og eex. [vattenfall] bad om at få en henvendelse før en regning ville blive fremsendt, hvilket hermed er sket. vi regner med at fremsende en regning for co2 for perioden 1.1 – 31.07. 2005 primo august. …” den 31. juli 2005 fakturerede energi e2 vattenfall 89.360.506 kr. for co2-tillæg vedrørende grundlast (73.746.897 kr.) og spidslast (15.613.609 kr.) i henhold til kontekaftalen. i anledning af modtagelsen af fakturaen rettede vattenfall henvendelse til energi e2 i brev af 26. august 2005, hvoraf bl.a. fremgik: ”… vi bekræfter modtagelsen af faktura … regningen vedrører ekstraomkostninger, som skal være opstået i forbindelse med gennemførelsen af de grund- og spidslastleverancer - 69 - (kontraktmæssige strømleverancer), som … følge af de love og forordninger om co2- kvoter, der trådte i kraft i danmark pr. 01.01.2005. … [vattenfall] fastholder, at de danske love og bekendtgørelser om co2-kvoter ikke har betydet en fordyrelse af de kontraktmæssige strømleverancer i henhold til § 43.2. i [kontekaftalen] vi har allerede flere gange … gjort dem udtrykkeligt opmærksom på, at energi e2 a/s … først kan gøre krav om forhøjelse af energipriser og startgebyrer … gældende, når der er blevet fremlagt dokumentation herfor over for [vattenfall] … trods disse gentagne opfordringer har [vattenfall] pr. dags dato ikke modtaget en sådan dokumentation. først når denne dokumentation foreligger, kan det … afgøres, om der reelt er indtrådt en fordyrelse af de kontraktmæssige strømleverancer … og først dernæst kan det udledes, hvordan energipriserne for de kontraktmæssige strømleverancer skal reguleres. indtil da indeholder ”samarbejdsaftalen” ingen bestemmelser om nogen form for regulering af energipriserne for de kontraktmæssige strømleverancer på baggrund af de danske love og bekendtgørelser om co2-kvoter. ovennævnte regning … er … ikke i overensstemmelse med aftalen og [vattenfall] [er] derfor heller ikke forpligtet til at betale denne faktura. …” energi e2 sendte efterfølgende yderligere fakturaer til vattenfall vedrørende co2-tillæg. med henvisning til tidligere korrespondance vedr. co2 sendte energi e2 den 5. oktober 2005 et brev til vattenfall, hvoraf fremgik bl.a.: ”… deres betalingsnægtelse udgør en væsentlig misligholdelse af aftalen … energi e2 er således blandt andet berettiget til at hæve aftalen eller til at standse leveringen i henhold til aftalen, indtil betalingsforpligtelserne er fuldt ud opfyldt. energi e2 a/s er på nuværende tidspunkt nødsaget til at forbeholde sin retsstilling i enhver henseende. uanset vores rettigheder anført ovenfor vil vi i det følgende kommentere de indsigelser, der er rejst i deres brev. det ligger os på sinde at finde en mindelig løsning, hvorefter [vattenfall] foretager de skyldige betalinger under aftalen. de fremhæver indledningsvis, at [vattenfalls] betalingspligt først indtræder, når de har modtaget en for dem tilfredsstillende dokumentation for kravet. hertil bemærker vi følgende: • deres opfattelse har ikke støtte i aftalen. betalingspligten er ikke betinget af dokumentation. … • vi har løbende holdt dem orienteret om implementeringen af co2-systemet i danmark. de har derfor modtaget dokumentation i henhold til aftalen siden 2004 … - 70 - • det danske co2-system er baseret på en offentlig regulering, der er offentlig tilgængelig [og er i øvrigt i sin fundamentale struktur ikke væsentlig forskelligt fra det system, der gælder i andre europæiske lande, herunder i tyskland]. systemet er eller burde således være dem fuldt ud bekendt. • det danske co2-system medfører således helt evident og ubestrideligt en meromkostning ved at producere elektricitet på samme måde som i de øvrige eu-lande, herunder i tyskland. udover de rent formelle argumenter indeholder deres brev ingen form for begrundelse for synspunktet om, at co2-omkostningerne ikke skulle være en fordyrelse i henhold til § 43.2. … vi har allerede tidligere redegjort for den metode, der er anvendt ved opgørelsen af kravet. hovedprincippet er, at vattenfall europe transmission gmbh skal betale den kontraktmæssige pris på energien med tillæg af de daglige co2-omkostninger, der udgør fordyrelsen. i forbindelse med håndteringen af køb og salg på nord pool har vi anvendt følgende principper: 1. hvis energi e2 a/s har købt energi på nord pool dk 2 til en pris, der er lavere end den pris, der følger af hovedprincippet, reduceres co2-prisen til forskellen mellem den kontraktmæssige pris og nord pools dk 2-pris. 2. hvis energi e2 har solgt energi på nord pool dk 2, bliver vattenfall europe transmission gmbh faktureret for de daglige co2-omkostninger for den leverede mængde. 3. hvis energi e2 a/s’s køb på nord pool er mindre end leverancen til vattenfall europe transmission gmbh, opgøres den mængde, der købes på nord pool, efter principperne formuleret i pkt. 1. den resterende mængde opgøres efter hovedprincippet. …” energi e2’s brev blev besvaret af vattenfall ved brev af 1.11.2005, hvoraf bl.a. fremgik [oversættelse]: ”der vil kun kunne opnås meromkostninger for energi e2 a/s på grund af det nye co2- kvotesystem i forbindelse med elproduktionen, hvis energi e2 a/s allerede på nuværende tidspunkt har opbrugt alle de co2-kvoter, man har fået tildelt uden beregning, og derfor er tvunget til at købe yderligere co2-kvoter af tredjepart for at kunne gennemføre de kontraktretlige elleverancer. skulle det forholde sig sådan, at disse meromkostninger virkelig er opstået eller vil opstå, må der ved fastsættelsen af deres omfang tages højde for energi e2 a/s’ mulige overskud, fremkommet ved et eventuelt salg til tredjepart af co2-kvoter, som man har fået tildelt uden beregning. i ovennævnte brev fra dem kommer de ind på selve beregningsmetoden i forbindelse med energi e2 a/s’ krav over for [vattenfall], som er opstået på grund af det nye co2- kvotesystem. vi kan for så vidt være enige med dem i, at der for de kontraktretlige elleverancer ikke kan beregnes højere energipriser end de priser, der fremkommer, når de i [kontekaftalens] §§ 38 og 40 fastsatte bestemmelser overholdes. vi kan derimod på ingen måde være enige i, at eventuelle omkostninger kan påvirke de kontraktmæssige energipriser, som energi e2 a/s på grund af det nye co2-kvotesystem skal udrede i - 71 - forbindelse med den produktion af elektricitet, som ikke sælges til [vattenfall], men i prisområdet dk 2 til nord pool. … vores holdning er, at der i bedste fald kan blive tale om en forholdsmæssig fordeling svarende til forholdet mellem den energimængde, som er solgt til [vattenfall] inden for rammerne af de kontraktretlige elleverancer og energi e2 a/s’s samlede produktion af elektricitet i det pågældende tidsrum. det forudsætter imidlertid, at den forholdsmæssige fordeling fører til en fordyrelse i henhold til [kontekaftalens] § 43.2 med sig, dvs. at omkostningerne for de kontraktretlige elleverancer stiger med mindst 2 %. dette er hidtil ikke dokumenteret. vi tillader os at minde dem om, at vi gentagne udtrykkelig har påpeget, at energi e2 a/s først kan gøre krav på forhøjede energipriser (og eventuelt startgebyrer) for de kontraktretlige elleverancer, efter at de over for [vattenfall] … har dokumenteret …, at det nye co2-kvotesystem har medført en reel fordyrelse af de kontraktretlige elleverancer i henhold til [kontekaftalens] § 43.2 på mindst 2 %. selvom vi gentagne gange udtrykkeligt har bedt om det, har energi e2 a/s hidtil ikke fremlagt denne dokumentation … derfor har [vattenfall] heller ikke misligholdt kontrakten ved at undlade at betale ikke kontraktretlige fakturaer. …” med underskrifter henholdsvis den 28. februar 2006, energinet.dk, og 2. marts 2006, energi e2, indgik disse parter ”aftale om kontek mellem energi e2 og energinet.dk”. ifølge aftalen overdrog energi e2 til energinet.dk ”rådigheden over den kapacitet på kontek, som omtales i § 24.2 i [kontekaftalen] på de vilkår, der fremgår af bilag 1 ”vilkår om aftalen”, der udgør en integreret del af aftalen. aftalen gælder fra den 5. januar 2006 og indtil den 1. juli 2006, hvor den automatisk udløber. …” energi e2 har som bilag as, fremsendt ved skrivelse af 7. oktober 2009 til sø- og handelsretten, fremlagt en ”vejledning til regneark” (bilag ar). af bilag as fremgår vedr. ”beregningen af co2-kvotebetalingen” bl.a.: ”… hovedregel: den opkrævede betaling for forbruget af co2-kvoter er som hovedregel beregnet ud fra den markedspris, som en co2-kvote blev handlet til på den nordiske elbørs nord pool på dagen, hvor elektriciteten blev leveret til vattenfall (markedsprisen er dagens lukkepris…) … undtagelse: under forudsætning af at energi e2 købte el fra nord pool (elbørsen), og elprisen på nord pool var lavere end el-prisen efter kontek-aftalen inkl. markedsprisen for en co2- kvote, har energi e2 ikke opkrævet den fulde markedspris for co2-kvoten. - 72 - i så fald lod energi e2 den billige elektricitet på nord pool komme vattenfall til gode. i disse situationer blev prisen for de faktiske forbrugte co2-kvoter nedsat til forskellen mellem den umiddelbare el-pris efter kontek-aftalen og den billige el-pris på nord pool (dog minimum 0 dkk). …” provokation i brev af 15. september 2010 til sø- og handelsretten opfordrede energi e2 vattenfall til at oplyse, om vattenfall ved salg af produceret elektricitet i tyskland indregner forbruget af co2-kvoter i de omkostninger, som vattenfall lægger til grund for sine indmeldinger til eex. vattenfall besvarede i brev af 9. november 2010 det stillede spørgsmål bekræftende og anførte, at dette spørgsmål efter vattenfalls opfattelse er uden betydning for retssagen. den regnskabsmæssige behandling af kvoterne i energi e2’s regnskabsmeddelelse for perioden 1. januar – 30. juni 2005 fremgik følgende om ”regnskabsmæssig behandling af co2-kvoter”: ”… e2’s valg af model for den regnskabsmæssige behandling af tildelte co2-kvoter er baseret på et ønske om at skabe et retvisende billede heraf i regnskabet. modellen betyder, at der skal hensættes omkostninger til køb af de manglende kvoter, hvis e2 udleder mere co2 end den kvote, selskabet har fået tildelt. hensættelsen sker til gældende markedspriser. omvendt vil e2 indtægtsføre markedsværdien af den mængde co2, som virksomheden i tilfælde af lav produktion ikke udleder i henhold til kvoten. konkret indebærer modellen følgende: 1. værdien af de tildelte co2-kvoter for 2005 aktiveres primo året og nedskrives i løbet af året med det forventede forbrug fra budgettet. værdien af de tildelte co2-kvoter behandles som et immaterielt aktiv. 2. modposten til aktivering af de tildelte co2-kvoter primo året er en passivering af forudbetalt tilskud fra det offentlige. der indtægtsføres løbende i henhold til det forventede forbrug under 1. 3. såfremt det realiserede udledning afviger fra den tildelte udledningskvote, sker der enten en indtægtsføring eller udgiftsindføring af forskellen. i denne forbindelse er det den registrerede markedspris på co2-kvoter, som danner grundlag for indtægts- og udgiftsføringen. …” i ”balance pr. 30.06.2005”var beholdningen af co2-kvoter under anlægsaktiver opgjort til 248 mio. kr. overskydende co2-kvoter var under omsætningsaktiver anført med 131 mio. kr. - 73 - det fremgår af bl.a. energi e2s årsrapport for 2005, at energi e2 i regnskabsåret 2005 havde en indtægt fra salg af overskydende co2-kvoter på 307 mio. kr. og at salget indgik i nettoomsætningen. under ”anvendt regnskabspraksis” fremgik det under overskriften ”varebeholdninger” bl.a.: ”… årets balance af co2 kvoter opgøres som forskellen mellem tildelte kvoter og de i året anvendte kvoter til produktion. overskydende kvoter indregnes som aktiver og manglende kvoter indregnes som passiver. kvoterne værdiansættes til markedsprisen ultimo året eller faktisk handelspris såfremt kvoterne er solgt eller købt. værdien af de tildelte co2 kvoter for året aktiveres primo året og nedskrives i løbet af året med det forventede forbrug fra budgettet. modposten til de aktiverede kvoter er en passivering af forudbetalt tilskud fra det offentlige. der indtægtsføres løbende i henhold til det forventede forbrug.” det anføres under ”balance pr. 31.12 – aktiver”, at energi e2 pr. 31.12.2005 havde aktiveret overskydende co2 udledningsrettigheder til en værdi af ca. 91 mio. kroner. under ”noter” fremgik det bl.a.: ”… energi e2 a/s har en tvist med [vattenfall] omkring viderefakturering af omkostninger til co2-emissioner for leveret el til [vattenfall]. det er e2’s opfattelse, at faktureringen er i henhold til den indgåede aftale, hvorfor der ikke er hensat til tab på det tilgodehavende beløb. …” vattenfalls regnskabsmæssige behandling af kvoterne af vattenfalls årsrapport af 2005 fremgår det bl.a.: ”… emission allowances affect electricity prices trading in emission allowances has functioned well, but prices have been higher than most analysts expected. the average price in 2005 was 16 eur/tonne with a peak of about 29 eur/tonne in july. high oil and gas prices during the year led to increased use of coal in the electricity generation. this increased demand for – and price of – emissions allowances, which in turn led to higher electricity prices. as there is a market price for emission allowances (regardless if the emission allowances have been purchased or received free of charge), electricity producers must include this as an opportunity cost. the emission allowance is either used to generate electricity, which creates emissions, or sold in the market. as more players become involved in the selling of emission allowance, prices will be moderated and eventually - 74 - stabilise. however, uncertainty about which allocation principles will apply to the next trading period, 2008-2012, is great, and it is therefore difficult to make any reliable price forecasts. …” generelle redegørelser og analyser af ”baggrundsrapport til miljøberetning 2006”, udarbejdet af energinet.dk, fremgår bl.a.: ”… co2-kvoteprisens betydning for elmarkedet korrelationen mellem elprisen og co2-kvoteprisen er (ikke overraskende) relativt kraftig: marginalomkostningen ved at udlede co2 tvinger producenterne til at lægge kvoteprisen oveni den marginale elproduktionspris. en klar korrelation blev i 2005 set mellem prisen på elspotmarkedet og co2-kvotemarkedet, som følge af introduktionen af kvotedirektivet. … 46 % af variationen i elprisen kan forklares ved udviklingen i co2- kvoteprisen. …” i en ”ea energianalyse” (efter det oplyste udarbejdet af et konsulentfirma formentlig til brug for energistyrelsen) fra 1. december 2006 fremgår det bl.a.: ”… sammenfatning • kvotehandelssystemet iværksat med direktiv 2003/87ef fra 2003. • alle kvotebelagte virksomheder skal råde over kvoter svarende til deres udledning (efterspørgsel) • da der kun udstedes et begrænset antal kvoter (udbud) dannes en kvotepris. • det nye kvotesystem i eu medfører, at alle kvotebelagte virksomheder får påført ekstraomkostning, for hver enhed co2 der udledes. • denne ekstraomkostning vil bl.a. kunne dokumenteres i selskabets regnskab ved budgetperiodens udløb. • ekstraomkostningen gælder, uanset hvilket antal kvoter virksomheden råder over, og uanset om disse kvoter er erhvervet ved køb eller ved gratisallokering. … co2-kvotemarkedet og elprisen det nordiske elmarked fungerer ved, at systemprisen hver time fastlægges af krydset mellem udbuds- og efterspørgselskurven. elprisen dannes derfor af det til enhver tid marginale produktionsanlæg. producenternes marginale omkostninger, og dermed den pris, de i henhold til økonomisk teori tilbyder deres elproduktion til på markedet, indeholder også værdien af den mængde co2, der udledes. dette gælder uanset, om aktørerne modtager kvoterne gratis, eller om de betaler for dem, idet kvoterne alternativt ville kunne sælges til den aktuelle pris på det europæiske marked (opportunity cost tankegang). det at co2-omkostningerne indregnes i værkernes marginale produktionsomkostninger er centralt for at skabe de rette samfundsøkonomiske incitamenter i elmarkedet. tillæg af co2 omkostninger kan eksempelvis ændre lastfordelingen i spotmarkedet, således at - 75 - gas- eller biomassefyrede kraftværker med lav eller ingen co2-udledning prioriteres før kulfyrede kraftværker … … opportunity cost begrebet ”opportunity cost” eller på dansk ”offeromkostning” er centralt for at forstå hvordan kvotesystemet virker på aktørerne i elsektoren. offeromkostning er ifølge konkurrencestyrelsen en betegnelse i økonomisk teori for ”ofret” ved, at et økonomisk aktiv bruges til andre formål, end det ellers kunne være blevet brugt til. en sådan mistet indtægt svarer fuldt ud til en omkostning, idet den har fuldt ud samme indvirkning på de økonomiske agenters tilskyndelser til produktion, forbrug eller andre økonomiske dispositioner… … praksis viser dog, at elselskaberne inddrager den fulde kvotepris i deres marginale produktionsomkostninger. dette kan f.eks. ses ved at sammenligne ændringer i kvotepriser og elpriser …” i et brev af 12. april 2007 til konkurrencestyrelsen besvarede vattenfall en henvendelse med to spørgsmål fra konkurrencestyrelsen vedr. ”undersøgelse af elmarkedet i vestdanmark og østdanmark”. af brevet fremgik bl.a.: ”… vedr. spørgsmål 1 – om elpriserne er steget som følge af co2 og i givet fald hvor meget? vores vurdering er, at elpriserne generelt er steget med et beløb, som svarer til den til enhver tid gældende pris på handlebare co2 kvoter. vedr. spørgsmål 2 – i hvor høj grad en elproducent vil kunne overvælte en alternativomkostning til co2 i elprisen, når denne er tildelt gratis? i fuldkommen konkurrence vil co2 priserne indgå i de omkostninger, som den enkelte producent lægger til grund for sin marginalprisfastsættelse af el. dette vil ske så længe man har behov for at købe co2 kvoter, og uanset om man har fået tildelt 50%, 70% eller ingen kvoter gratis. i øvrigt kan det tilføjes, at der er mange andre faktorer, som spiller ind på prisen f.eks. brændselspriser, fragtrater samt vandmagasinreserverne i norge og sverige, og det er derfor vanskeligt at afgøre, hvilke faktorer som slutteligt har påvirket priserne. …” i en mail af 13. april 2007 besvarede energistyrelsen to spørgsmål fra konkurrencestyrelsen. af besvarelsen fremgik det bl.a.: ” 1. energistyrelsen vurderer, at elspot-prisen i hele europa, herunder i vest- og østdanmark, er steget på grund af indførelse af co2-kvoter. det er ikke noget specielt dansk fænomen. der kan f.eks. henvises til de to vedlagte undersøgelser. der er nogen usikkerhed om, hvor meget kvoterne slår igennem på elprisen. energistyrelsen har i forbindelse med de seneste energifremskrivninger i 2006/7 vurderet, at en kvotepris på 150 kr/ton medfører en elprisstigning på det nordiske spotmarked i størrelsesordenen 9 øre/kwh. der henvises i øvrigt til notatet ”elværkernes indtjening…”, som svarer på et spørgsmål stillet af ordførerne i forbindelse med kvoteallokeringsplanen 2008-2012. - 76 - 2. når en elproducent skal tage stilling til produktion af en ekstra kwh, vil co2-kvoterne optræde som en ekstra produktionsomkostning på marginalen. dette gælder uanset hvor mange gratiskvoter, elproducenten har modtaget. som elmarkedet fungerer, vil elproducenten være tilbøjelig til at indregne kvoteprisen i sit bud på elbørsen. dette er en konsekvens af elmarkedets funktionsmåde. som et analogt eksempel kan nævnes: hvis en elproducent har modtaget et læs gratis kul på et tidspunkt, vil producenten ikke desto mindre være tilbøjelig til at byde el ind til en pris, der svarer til den aktuelle kulpris, uanset at kullet oprindeligt var gratis. …” til illustration af spørgsmålet om, hvorvidt forbrug af co2-kvoter udgør en omkostning, er der fremlagt (bilag
2. ac)konkurrencesstyrelsens afgørelse af 20. juni 2007 om ”elsams elpriser i 2005 og 2006”. der er som bilag bc fremlagt nedenstående grafik, der illustrerer prisforhøjelser på det tyske marked efter indførelse af co2-kvoter: af en rapport fra eu-kommissionen ”the impact of the eu ets on electricity prices” fra december 2008 fremgår bl.a. - 77 - “… 2.1 the impact of allocation on passing through co2 costs 2.1.1 the opportunity costs of co2 emission allowance in an emissions trading system, a co2 allowance is a scarce and, therefore, valuable commodity that can be traded on the market at a certain price. a producer, such as a power generator, who owns certain amount of carbon allowances can either use these allowances to cover the co2 emissions resulting from the production of electricity or sell them on the market to other participants who need additional allowances. hence, for a producer, using emission allowances represents a so-called “opportunity cost” – i.e. the cost of not selling the allowance – regardless of whether the allowances have been allocated for free or purchased at an auction or market. therefore in line with economic theory on optimal market behavior and the efficiency of emissions trading, power generators who aim at profit maximization are expected to include the opportunity costs of a co2 allowance into their operational decisions and to pass-through these costs into their price bids on the electricity wholesale market, even if the allowances are granted for free5.. ... 5 the concept of opportunity costs is fundamental to economics and not restricted to the analysis of using free emission allowances but also accepted in other respects. for instance, if a power company has acquired the right to use coal or gas at some contract prices, it is nevertheless expected that the current market price of fuels dictates the price setting of electricity, provided the company could otherwise sell the fuel to someone else at the current market price, including transaction costs…” beregningen af co2-kvotekravet den talmæssige opgørelse af energi e2s krav på 419.294.043 kr. er ubestridt, såfremt energi e2’s beregningsmetode lægges til grund. der er som bilag bg fremlagt en opgørelse over de beløbsmæssige konsekvenser af hver enkelt af vattenfalls indsigelser mod kravet. indsigelserne påvirker hinanden indbyrdes. bilag bg, som i beregningsmæssig henseende er uomtvistet, ser ud som følger: - 78 - vattenfalls indsigelser, jf. bilag bg 1. der er enighed om de priser [euadec-05 og euadec 064 og i perioden 1. januar 2005 – 11. februar 2005: point carbon], som skal indgå i beregningen af energi e’s krav for så vidt angår perioden 1. januar 2005 – 24. oktober 2005. for el-leverancerne fra 25. oktober 2005 er det vattenfalls opfattelse, at prissætningen bør bygge på den tyske elbørs, dvs. eex's co2- kvotemarked, idet det er vattenfalls synspunkt, at der ved beregningen bør anvendes den til enhver tid billigste co2-kvote. herved skal, jf. bilag bg, energi e2s krav reduceres med 3.068.382 kr. 2. for at beregne brændselsforbruget, der medgår til produktion af el, og dermed også forbruget af co2-kvoter, anvendes en virkningsgrad, som udtrykker, hvor meget el der produceres på grundlag af en given mænge brændsel. vattenfall bestrider, at energi e2's opgørelse af co2-kravet, kan bygge på en virkningsgrad på 39 %. energi e2 rådede over - 79 - værker med højere virkningsgrader end de 39 %, og beregningen burde have været baseret på den bedst mulige virkningsgrad, som var 50 % for 2005 og 51 % for 2006, hvilket ubestridt ville føre til en reduktion af kravet med 92.787.125 kr. det er omvendt energi e2’s opfattelse, at der ved beregningen skal anvendes et vægtet gennemsnit af virkningsgraden. hvis det vægtede gennemsnit for 2005 og 2006 på henholdsvis 38,9 % og 39,5 % lægges til grund, er der enighed om, at energi e2s krav skal reduceres med 1.826.257 kr. 3. energi e2 har i sit krav beregnet omkostninger for co2-kvoter i 2. kvartal 2006 også i de såkaldte ”delivery north”-situationer. i disse situationer skulle der i henhold til parternes cooperation agreement 3 ikke leveres elektricitet til vattenfall, men elektriciteten skulle forblive i danmark, fordi prisen på nord pool (danmark) forventedes at blive højere end prisen for elektricitet i tyskland (eex). provenuet ved salg på nord pool skulle deles mellem parterne. det er vattenfalls synspunkt, at ”delivery north”-situationerne ikke kan sidestilles med leverancer af elektricitet til vattenfall. hvis dette synspunkt følges, er der enighed om, at energi e2s krav skal reduceres med et beløb vedr. 2. kvartal 2006 på 45.345.028 kr. 4. med henvisning til, at det er el-producenten, og altså ikke køberen, der skal anvende co2- kvoter, er det vattenfalls opfattelse, at energi e2 ikke kan gøre krav gældende i forbindelse med forbruget af co2-kvoter i tilfælde, hvor energi e2 har leveret elektricitet til vattenfall og samtidig købt elektricitet på nord pool. der er enighed om, at energi e2s krav skal reduceres med 10.854.694 kr., hvis vattenfall får medhold i dette synspunkt. c. adcitationssagen mod energinet.dk på tidspunktet for kontekaftalens indgåelse i 1991 varetog elkraft a.m.b.a. både produk- tions-, transmissions- og systemansvarlig virksomhed. med virkning fra den 1. januar 2000 blev der med lov nr. 375 af 2. juni 1999 om elforsyning indført nye regler. af bemærkningerne til lovforslaget fremgik bl.a., at det var formålet med lovgivningen at modernisere de lovgivningsmæssige rammer for elforsyningen og at tilvejebringe effektive og tidssvarende styringsinstrumenter, som kan sikre hensynene til forsyningssikkerhed, - 80 - samfundsøkonomi, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse, samtidig med at elsektoren underlægges en større grad af markedsstyring. blandt de hensyn, som skulle tilgodeses, var opfyldelse af internationale miljøforpligtelser og et fortsat velfungerende og konkurrencepræget marked for produktion og handel med el med fortsatte tilskyndelser til energibesparelser. de nye lovregler indebar, at de eksisterende selskaber, som udøvede flere bevillingspligtige aktiviteter, som betingelse for at kunne opnå en bevilling til en bevillingspligtig aktivitet som hovedregel skulle foretage en selskabsmæssig udskillelse af virksomhedens øvrige aktiviteter. elkraft, som ejede og drev væsentlige dele af transmissionsnettet samtidig med, at det var systemansvarlig virksomhed, ville have mulighed for at få bevilling til både transmissionsvirksomhed og systemansvarlig virksomhed, forudsat at virksomheden i øvrigt opfyldte betingelserne herfor. det fremgik af bemærkningerne til lovforslaget, at konkurrencen i markedet forudsatte opretholdelse af en tilfredsstillende høj forsyningssikkerhed. kraftværkselskaberne ville, som et resultat af den skærpede konkurrence i elmarkedet, søge at minimere deres omkostninger til reservekapacitet, og selskaberne ville ikke kunne holde produktionsanlæg driftsklare, hvis omkostningerne forbundet hermed ikke kunne dækkes på markedet. endvidere ville der altid være en risiko for, at overføringsforbindelserne mellem danmark og andre lande brød ned. det betød, at der i områder af danmark kunne blive mangel på elektricitet, indtil forbindelsen blev genoprettet. det fremgik videre af bemærkningerne, at den systemansvarlige virksomhed var forpligtet til, i rimelig tid inden brugerne af elforsyningsnettet skulle anmelde deres planlagte elproduktion, elforbrug og elhandel, at offentliggøre den mulige overføringskapacitet i det transmissionsnet, der blev stillet til rådighed for den systemansvarlige virksomhed. overføringskapaciteten skulle således udmeldes til brugerne inden driftsdøgnet, og inden producenterne foretog deres kommercielle dispositioner. brugerne af nettet havde ikke krav på kompensation ved begrænsninger i overføringskapaciteten. en ”systemansvarlig virksomhed” blev i lovens § 5 defineret som ”virksomhed med bevilling, der har det overordnede ansvar for at opretholde forsyningssikkerhed og en - 81 - effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem.” den systemansvarlige virksomhed var således ansvarlig for forsyningssikkerheden og skulle for at opfylde denne forpligtelse bl.a. sikre tilstedeværelse af en tilstrækkelig produktionskapacitet i det sammenhængende elforsyningssystem, jf. § 27a, stk. 1, nr. 2. en ”transmissionsvirksomhed” defineredes i § 5 som ”virksomhed med bevilling, der driver transmissionsnettet. ” ”transmissionsnettet” blev defineret som et kollektivt elforsyningsnet, ”som har til formål at transportere elektricitet fra produktionssteder til et overordnet center i distributionsnettet eller at forbinde det med andre sammenhængende transmissionsnet. ”distributionsnettet” er et kollektivt elforsyningsnet, ”som har til formål at levere elektricitet til en ubestemt kreds af forbrugere, samt net, som ejes af en kollektiv elforsyningsvirksomhed, og som har til formål at forbinde en forbruger direkte med transmissionsnettet”. af § 47 fremgik: ”bevilling til forsyningspligtig virksomhed, systemansvarlig virksomhed netvirksomhed og transmissionsvirksomhed kan med de i stk. 2 nævnte undtagelser ikke gives til samme virksomhed, og bevillingshaveren kan i virksomheden alene drive de aktiviteter, som ligger inden for bevillingen, jf. stk. 1. stk. 2. bevilling til netvirksomhed og bevilling til transmissionsvirksomhed kan dog gives til den samme virksomhed, hvis miljø- og energiministeren vurderer, at dette kan ske, uden at det er til hinder for en forsvarlig varetagelse af de bevillingspligtige aktiviteter. bevilling til transmissionsvirksomhed og bevilling til systemansvarlig virksomhed kan under tilsvarende betingelser gives til samme virksomhed, jf. stk. 2. stk. 3. i de i stk. 2 nævnte tilfælde skal der i virksomheden være regnskabsmæssig adskillelse mellem de to bevillingspligtige aktiviteter. stk. 4. andre aktiviteter, som ligger uden for bevillingen, herunder produktion eller handel med elektricitet, skal udøves i selvstændige selskaber med begrænset ansvar …” - 82 - aftaler i forbindelse med elforsyningslovens ikrafttræden og i overensstemmelse med de nye principper, skete der ved indgåelse af to aftaler en opsplitning af elkraft a.m.b.a. af den ene aftale, ”overdragelsesaftale vedrørende transmissionsvirksomhed” fra marts 2000, ifølge hvilken ejendomsretten til kontek-forbindelsen blev overdraget til det nystiftede selskab elkraft transmission a.m.b.a. (”transmission” eller ”køber”), fremgik bl.a.: ”… indgået følgende aftale om overdragelse af den af ek energi hidtidige virksomhed, der vedrører ejerforhold til og driften af transmissionsvirksomhed, der varetager den fysiske forbindelse mellem producenter og distributionsnet/større forbrugere for at sikre en tilstrækkelig og effektiv transport af elektricitet og en effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem tillige med hertil knyttede aktiviteter. 1.0 baggrund og formål … som led i denne adskillelse af aktiviteterne er det købende selskab, transmission, stiftet til varetagelse af de opgaver, der ifølge lovgivningen pålægges transmissionsvirksomheder, således at transmission kan forestå den overordnede transmissionsvirksomhed i østdanmark. … 2.0 ikraftræden og gennemførelse … overtagelsen af de aktiver og passiver, der er omfattet af denne aftale, sker medvirkning fra 1. januar 2000 … 3.0 overdragelsens genstand ek energi overdrager pr. overtagelsesdagen til transmission samtlige de ek energi tilhørende aktiver og rettigheder og de passiver og andre forpligtelser, der vedrører ek energis transmissionsvirksomhed. disse aktiver og passiver vil i hovedposter fremgå af overdragelsesbalancen, jfr. bilag 1. parterne har indbyrdes gennemgået alle løbende aftaleforhold og aftaler med tredjemand, der vedrører køber og fastlagt, i hvilken udstrækning sådanne aftaler søges overført til køber, jfr. bilag 1. … 4.0 købesummen og dens betaling købesummen kan opgøres på følgende måde: aktiver i henhold til bilag 1 kr. 2.798.000.000,00 passiver i henhold til bilag 1 kr. 2.798.000.000,00 nettokøbesummen udgør herefter ifølge foreløbig opgørelse kr. 0,00 … 5.0 ansvar og garantier ek energi meddeler ikke særskilte garantier for de overdragne aktiver, og transmission modtager derfor disse, som der er og forefindes i enhver henseende. - 83 - … såfremt der måtte opstå økonomiske krav eller tab i forbindelse med de aktiver, der overdrages, og som ikke er beskrevet i nærværende aftale, er det dog aftalt, at transmission overtager sådanne ukendte forpligtelser og risici. transmissions overtagelse er dog begrænset til netop de aktiviteter, som transmission overtager, mens ek energi fortsat bevarer ansvaret og risikoen vedrørende de aktiviteter hos ek energi, som ikke overtages af transmission. i øvrigt er dansk rets almindelige regler om ansvar og risiko gældende i forbindelse med nærværende virksomhedsoverdragelse …” samtidig blev systemansvaret overdraget (aktiv/passiv-overdragelse) til et andet nystiftet selskab, elkraft system a.m.b.a. (”system”), i henhold til ”overdragelsesaftale vedrørende systemansvarlig virksomhed” fra december 1999. det fremgik af aftalen bl.a.: ”… indgået følgende aftale om overdragelse af den del af elkrafts hidtidige virksomhed, der vedrører ejerforhold og driften af den systemansvarlige virksomhed, der har det overordnede ansvar for at opretholde forsyningssikkerhed og effektiv udnyttelse af et sammenhængende elforsyningssystem, tillige med de hertil knyttede aktiviteter. 1.0 baggrund og formål vedtagelse af elreformen, herunder vedtagelse af den nye elforsyningslov (nr. 375 af 2. juni 1999) indebærer, at de aktiviteter, der i dag udøves og administreres af elkraft vedrørende produktion, transmission og systemansvar fremover adskilles, således at de principielt med virkning fra den 1. januar 2000 videreføres i tre selvstændige selskaber for at imødekomme elforsyningslovens krav om, at transmissionsvirksomhed og systemansvarlig virksomhed ikke kan udøves inden for samme virksomhed som produktionsvirksomhed. som led i denne adskillelse af aktiviteterne er det købende selskab, system, stiftet til varetagelse af de opgaver, der ifølge lovgivningen pålægges den systemansvarlige virksomhed. system skal således på overordnet niveau opretholde en sikker og effektiv elforsyningsvirksomhed i østdanmark og skal i samarbejde med øvrige kollektive elforsyningsvirksomheder og systemansvarlige i ind- og udland medvirke til, at el- og kraftvarmeforsyningen udvikles og drives under hensyntagen til effektivitet og forsyningssikkerhed, forbrugerbeskyttelse samt til samfu