- lca udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 7. februar 2017 v-2-16 danish design management a/s (advokat johan løje) mod bovictus a/s (advokat johnny petersen) sagens bag

§§ 1

og 2 som efter markedsføringslovens § 1, idet omaggio vaserne og stagerne besidder den påkrævede originalitet og/eller særpræg. 4.1 ophavsret det følger af lov-bemærkningerne til ophavsretsloven, helt tilbage til 1961, at en brugs- genstand skal anses beskyttet af ophavsretsloven, hvis det udgør individuel frembringel- se, der opfylder de almindelige betingelser for at udgøre et værk i lovens forstand. som anført af peter schønning i ”ophavsretsloven med kommentarer”,

1. udgave, s. 118- 119, medfører det, at der ikke stilles større krav til værkshøjde ved brugskunst end ved billedkunst: - 23 - ”retspraksis på brugskunstområdet må siges at være ganske liberal. baggrunden herfor er bl.a. en udtalelse i 1961-lovmotiverne iii, hvorefter ” der ved bedømmelsen af, om en brugsgenstand skal anses for beskyttet, bør lægges vægt på, om der er tale om en kunstnerisk frembringelse, der opfyl- der de almindelige (min fremhævelse) betingelser for at udgøre et værk i lovens forstand”. der bør således principielt ikke stilles strengere værkshøjdekrav til brugskunst end til fx billedkunst.” kähler gør gældende, at det allerede af den grund er åbenbart, at omaggio vaserne og stagerne har den fornødne værkshøjde. derudover gør kähler gældende, at der i medfør af den seneste praksis for eu- domstolen og infosoq-direktivet, må anses at være sket en harmonisering af originali- tetsbegrebet, hvorved, der nu alene kan stilles krav om, at værket skal være udtryk for ”ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse”. der kan således ikke stilles krav om en særlig værkshøjde eller kreativitet. dette følger dels af infosoq 1 dommen (c-5/08 2009) og af painer-dommenc-145/10 2011, præmis 87ff…: 88 som det fremgår af
2. betragtning til direktiv 93/98, betragtes en intellektuel frem- bringelse som ophavsmandens egen, når den afspejler hans personlighed. 89 dette er tilfældet, hvis ophavsmanden har kunnet udtrykke sine kreative evner ved frembringelsen af værket på grundlag af frie og kreative valg (jf. modsætningsvis dom af 4.10.2011, forenede sager c-403/08 og c-429/08, football association pre- mier league m.fl., endnu ikke trykt i samling af afgørelser, præmis 98). det følger således, at et værk af brugskunst må anses for ophavsretligt beskyttet, allerede hvis det afspejler ophavsmandens personlighed, hvilket er tilfældet, hvis han eller hun har kunnet udtrykke sine kreative evner med frie og kreative valg. kun i de tilfælde hvor udformningen alene er teknisk eller funktionelt betinget eller me- get simpel og ukarakteristisk kan det diskuteres om der er værkshøjde. det er naturligvis ikke tilfældet, da kählers omaggio er et udtryk for selvstændigt skabende åndsindsats præget af ophavsmændenes individualitet. det fremgår også af, at der for vaser og stager må siges at være endog særdeles stor frihed til design. som anført ovenfor var serien ved sin fremkomst den eneste serie vaser på det danske marked med horisontale linjer i bred, farvet lazurmaling og karakteristika, der er resulta- tet af samspillet mellem vasens form, dimensioner, anvendelse af håndmalede striber, stribernes placering, farvevalg og materialevalg. som led i forbudssagen indhentede kähler en udtalelse fra keramiker mark lauberg. som bilag 44 og 45 … er fremlagt denne udtalelse og et cv for keramiker mark lauberg. af udtalelsen fremgår det, at omaggio var nyskabende produkter, da serien blev lan- ceret i
3. kähler har endvidere fremlagt udviklingstegninger for en del af omaggio vaserne, bi- lag 46 …, og eksempler på multifarvede omaggio vaser og stager, der tidligere har væ- ret markedsført og solgt af kähler bilag 47… det fremgår desuden af kendelsen afsagt ved retten i viborg den
4. november 2015, bi- lag 43, at det efter bevisførelsen er sandsynliggjort, at omaggio serien nyder ophavs- retlig og markedsføringsretlig beskyttelse: - 24 - ’som sagen er oplyst, herunder gennem anne mette thygesens forklaring og mark laubergs er- klæring, var kombinationen af omaggio vasens krukkeform, farver og anvendelse af håndmale- de penselstrøg ikke set før for masseproducerede vaser. det er herefter sandsynliggjort, at omaggio vaserne på frembringelsestidspunktet adskilte sig væsentligt fra de keramikvaser, der var at finde på det danske marked på daværende tidspunkt. designet er efterfølgende blevet videre- ført til bl.a. lysestager. under disse omstændigheder har danish design management sandsynlig- gjort, at vaser og stager i omaggio serien nyder ophavsretlig beskyttelse, jf.

§ 1og § 2.

efter bevisførelsen er det sandsynliggjort, at kendskabet til omaggio vasen er meget udbredt indenfor den relevante kundegruppe. på den baggrund har danish design management sammen- holdt med det ovenfor nævnte om omaggio seriens særpræg, som er udtryk for en sådan selv- stændig indsats, sandsynliggjort, at serien er omfattet af den beskyttelse mod produktefterlignin- ger, der følger af markedsføringslovens § 1.’ kähler gør gældende, at der intet er til hinder for, at et værk besidder værkshøjde og særpræg, selvom det består af en sammensætning af allerede kendte elementer, idet op- havsmændenes udviklingsindsats i form af den unikke udvælgelse og sammensætning af de elementer, der kendetegner omaggio, netop tilfører værket den krævede værkshøj- de og særpræg. det fremgår i den forbindelse af e. borcher, produktefterligninger, side 88-89 … i en kommentar til den kendte dom omhandlende langelinje bestikket, u1961-1027h: som nævnt i skønserklæringen ansås rillemotivet ikke for at være ophavsretligt beskyttet, hvilket højesteret også fastslog. derimod blev den ophavsretlige beskyttelse baseret på den helhedsvirk- ning, der var resultatet af rillemotivet og balancen mellem de enkelte bestikdeles form og dimensi- onering. sagsøgte har i nærværende sag – kort før forberedelsens afslutning fremlagt en skønser- klæring, som er udarbejdet i en helt anden sag – mod helt andre vaser – udarbejdet af nina husted erichsen. allerede af den grund kan skønserklæringen ikke tillægges vægt i nærværende sag. endvidere bemærkes, at den sag fortsat verserer, og at sagsøger er i færd med at udforme supplerende spørgsmål til den udpegede skønsperson, idet det er sagsøgers opfattelse, at hun har misforstået det stillede spørgsmål 3, ligesom skønsperso- nen ikke har underbygget besvarelsen af spørgsmål 20 med fremlæggelse af eksempler. således har skønspersonen øjensynligt ikke været opmærksom på, at et værk, som består af sammenstilling af kendte elementer godt kan nyde beskyttelse jf. ovenfor. hendes be- svarelse af de stillede spørgsmål bygger således på en misforståelse af loven, hvorfor den i relation til spørgsmålet om ophavsretlig beskyttelse ikke kan lægges til grund. dette følger også af, at skønspersonen i relation til de spørgsmål, der vedrører beskyttelse efter markedsføringslovens regler meget klart slår fast, at omaggio vaserne er stærkt indar- bejdet i danmark. dette ville være vanskeligt at påstå, såfremt der skulle være andre og identisk udseende vaser i markedet. det kan tillige læses ud af besvarelsen af spørgsmål 19, hvor skønspersonen klart tilkendegiver, at speedtsbergs vaser ikke kan være frem- bragt uden kendskab til kählers omaggio serie. sagsøger agter i relation til svaret på spørgsmål 3 at bede skønspersonen fremlægge do- kumentation for, at andre før ditte reckweg og jelena schou skulle have skabt vaser med samme udseende, idet sagsøger ikke er bekendt med, at dette skulle være tilfældet. der - 25 - er heller ikke under de sager, som sagsøger har ført vedrørende omaggio vaseserien fremlagt eksempler på vaser, som gør brug af samme sammensætning af designmæssige elementer, som omaggio vaseserien. med hensyn til skønspersonens besvarelse af spørgsmål 20 bemærkes, at skønspersonen ikke har fremlagt nogen eksempler, og at sagsøgte heller ikke har fremlagt nogen eksem- pler på vaser, som fremtoningsmæssigt kan anses for så lig omaggio vaseserien, at de skulle kunne influere på vurderingen af den ophavsretlige beskyttelse af omaggio va- seserien. endelig bemærkes, at skønspersonen ved besvarelse af spørgsmål 3 alene forholder sig til formen af vasen, og ikke til sammenstillingen af form og bemaling, ligesom hun i forbin- delse med besvarelse af spørgsmål 20 alene anfører, at der findes lignende vaser på mar- kedet, men ikke anfører, at der findes identiske vaser på markedet. af disse grunde kan den fremlagte skønserklæring ikke tages til udtryk for, at omag- gio vase serien ikke kan nyde ophavsretlig beskyttelse. alene det faktum, at hverken sagsøgte i nærværende sag – eller sagsøgte i den sag, hvor skønserklæringen er indhentet (bilag i er hentet fra den sag) har formået at fremkomme med et eneste eksempel på en vase, som bare tilnærmelsesvis ligner sagsøgers omag- gio vase indikerer meget klart, at der ikke findes lignende vaser og navnlig ikke lignen- de vaser produceret før omaggio vaserne fremkom. skønspersonen vil givet heller ik- ke kunne fremlægge eksempler herpå. det gøres hertil gældende, at omaggio vaserne og stagerne er karakteriseret ved en række forskellige designelementer og udtryk, der ved skabelsen af vaserne og stagerne netop er udtryk for en individuel og særegen kreativ indsats samt udskillelsesproces, der er et udtryk af ophavsmandens personlighed og personlige indsats. omaggio vaserne og stagerne er derfor ophavsretligt beskyttet i medfør af ophavsrets- lovens § 1. dette bekræftes tillige af udtalelsen af mark lauberg. 4.1.1 sagsøgte ensidigt indhentede erklæring bovictus har fremlagt en række bilag, d, e, f, g og h …, der angiveligt skulle have ind- flydelse på vurderingen af omaggio vasernes særpræg. dette bestrides af kähler. käh- ler gør gældende, at disse bilag ikke har nogen betydning, idet produkterne afbilledet en- ten er frembragt senere end omaggio vaserne og/eller slet ikke besidder samme sær- prægede karakteristika som omaggio vaserne. der er således for alle seriens varianter tale om på et på alle måder nyt og karakteristisk design. bovictus har gjort gældende, at det angiveligt med henvisning til erklæringen af anne mette tygesen (bilag d …) er godtgjort, at kählers omaggio vaser og stager hverken besidder fornøden værkshøjde/originalitet til at være ophavsretligt beskyttet eller fornø- dent særpræg til at være markedsføringsretligt beskyttet. dette bestrides på det kraftig- ste, og kähler fastholder, at omaggio vaserne og stagerne i væsentlig grad adskiller sig fra de af sagsøger fremlagte vaser. - 26 - kähler gør gældende, at den ensidigt indhentede erklæring ikke ændrer på, at kählers vaser og stager er beskyttet efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. for det første er formen på kählers omaggio vaser ikke identiske eller tilnærmelsesvist identiske med nogen af de vaser, der fremgår i erklæringen. for det andet er der ingen af de stribede keramik vaser, der hverken i farve eller stribemønster er identiske med omaggio eller ud fra en helhedsvurdering er tilnærmelsesvis identiske. alle de stribede vaser afbilledet på side 8 i erklæringen, bilag d, er markedsført senere end kählers omaggio. vaserne markedsført af speedtsberg har kähler iværksat retsli- ge skridt mod. robot siegel studio og emilia ceramics er begge amerikanske producen- ter. vaserne på nederste linje side 8 i erklæringen er hverken angivet med tidsangivelse eller producent. samtlige af disse vaser er således ikke relevante for vurderingen af hvor- vidt kählers omaggio vaser besidder værkshøjde og særpræg. kähler gør sammenfattende gældende, at omaggio vaserne og stagerne besidder den påkrævede værkshøjde, og at de af sagsøgte fremlagte vaser ikke ændrer herpå. 4.1.2 sammenligning bovictus’ vaser gør brug af eksakt samme designelementer som kählers vaser, såvel formgivningsmæssigt som dekorationsmæssigt. der er således tale om vaser af samme form og med samme overordnede fremtoning. … i relation til en eventuel diskussion om ophavsretlig forvekslelighed mellem de kählers vaser og bovictus’ vaser følger det af retspraksis, at vurderingen af, om et der foreligger en krænkelse af

§ 2

beror på en konkret lighedsbedømmelse mellem det originale værk og det påstående krænkende produkt. bedømmelsen bliver ikke fore- taget på baggrund af en sammenstilling af produkternes enkelte dele. det underbygges tillige af mogens koktvedgaard, lærebog i immaterialret,

1. udgave, s. 148, hvor afvejningen af om der er en krænkelse: ”*…+ den beror i praksis altid på et konkret, sagkyndigt skøn. det afgørende er da, om man opfatter de to fænomener – det originale værk og bearbejdelsen/efterligningen – som så li- geartede, at de med føje kan siges at hidføre samme (æstetiske) oplevelse – at de er det sam- me >>værk<< - ganske uanset de eventuelle forskelle” borcher anfører desuden på side 100 … at det afgørende er, hvorvidt:  det originale produkt giver sig til kende i det konkurrerende produkt,  det konkurrerende produkt er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats,  der foreligger et nyt og selvstændigt værk hertil anfører peter schønning i ”ophavsretsloven med kommentarer”,
2. udgave, s. 143: ”om frembringelsen ligger inden for eller uden for værkets beskyttelsessfære, afhænger af en kon- kret lighedsbedømmelse *…+ er der en oplevelse af identitet eller lighed, foreligger der en krænkelse af ophavsretten til det oprindelige værk”. - 27 - en afvejning af, om de omtvistede produkter krænker sagsøgers værker skal således af- gøres ud fra en helhedsvurdering, og derved et skøn af om man ved et sammenstilling af produkterne opnår en identitetsoplevelse. det afgørende er, om originalen giver sig til kende i kopien. ophavsretlig krænkelse forudsætter desuden, at det man overtager, i sig selv er beskyt- tet, men behøver ikke være en afgrænselig del af et værk, jf. schovsbo m.fl. i immaterial- ret,
3. udgave, side 211…: ”det kan også godt være en original struktur. det vil sige en original måde, som flere elementer er udvalgt og/eller sammensat på i værk nr. 1.” de elementer der er særegne og karakteristiske for omaggio keramikserien, og som alene stammer fra designernes indsats, kan genkendes i alle seriens vaser og stager, og giver dermed et stærkt designmæssigt fælleskab, hvilket medfører at selve keramikseri- ens struktur er ophavsretligt beskyttet. kähler gør gældende, at bovictus’ vaser gør brug af eksakt samme designelementer som kählers omaggio keramikserie, såvel formgivningsmæssigt som dekorationsmæssigt. der er således tale om vaser af samme form og med samme overordnede fremtoning. ved sammenstillingen af ommagio vaserne og stagerne med bovictus vaserne genfin- des disse særegne og karakteristiske elementer. der er gjort enkelte ændringer i form af størrelse og enkelte designmæssige forskelle på udformningen af de enkelte bovictus va- ser, men dette er ikke nok til at de ved en helhedsvurdering adskiller sig tilstrækkeligt fra kählers omaggio keramikserie. kähler gør gældende, at bovictus’ vaser derfor fremstår som en del af kählers omag- gio keramikserie med eksakt samme karakteristika og samme identitetsoplevelse. dette vil blive understøttet ved en fremvisning af fysiske eksemplarer i retten. derudover gør kähler gældende, at bovictus’ design ikke giver indtryk af nogen selv- stændig bearbejdning eller et nyt design i forhold til kählers omaggio serie. det bestrides, at der som anført af bovictus, skulle foreligge betydelige designmæssige forskelle mellem kählers vaser og lysestager og bovictus’ vaser. sammenfattende gør kähler derfor gældende, at sammenfaldet mellem sagsøgers vaser og sagsøgtes omaggio vaser og stager er så omfattende, at der foreligger en krænkelse, idet vaserne ikke ud fra en helhedsvurdering adskiller sig, og idet serierne fremstår med samme identitetsoplevelse. 4.2 markedsføringsret for at et produkt skal kunne nyde beskyttelse efter mfl. § 1, skal det besidde særpræg – enten oprindeligt eller qva indarbejdelse. udgangspunktet for vurderingen af særpræg fremgår af erling borcher, produktefter- ligninger, 2.udg, 2003, thomsons forlag, s. 163… - 28 - ”et væsentligt element i afgrænsningen af det markedsførings-retligt regulerede område og områ- det for fri efterligningsret er fastlæggelsen af de krav, der stilles til produktets fremtoning som be- tingelse for retsbeskyttelsen. når kerneområdet er et værn mod utilbørlig tilegnelse af anden mands indsats/markedsposition, må der stilles krav om, at produktets fremtoning er udtryk for en udviklingsindsats, og at det har en stilling på markedet, der gør, at kundekredsen kan adskille det fra andre produkter. for at dette skal være muligt, må produktet besidde en passende grad af sær- præg, originalitet, ”kommersiel särskiljningsförmåga” eller tilsvarende. den kommercielle adskil- lelsesevne vil typisk ligge i selve produktets fremtoning, men også markedsføring, varemærke og indarbejdelse spiller en rolle.” kähler gør gældende, at omaggio vaserne og stagernes fremtoning adskiller sig fra de produkter, som findes på markedet i et sådant omfang, at produkterne besidder det for- nødne særpræg til at nyde beskyttelse i medfør af markedsføringslovens §
4. omaggio keramikserien er desuden særdeles velindarbejdet på det danske marked som følge af omfattende markedsføring og eksponering. siden den første produktion har danskerne taget vaserne til sig, og omaggio serien er blevet sagsøgers synonym for kählers virksomhed. omaggio serien har ydermere opnået en særdeles omfattende udbredelse i forbindelse med produktion of salg af en jubilæumsvase med guldstriber produceret i 400 styks (bilag 48 …). se endvidere den fremlagte bekendthedsanalyse fremlagt som bilag 50 … der kan i øvrigt henvises til udtalelserne i den af sagsøgte frem- lagte skønserklæring i kählers sag mod speedtsberg, hvor skønspersonen ved besvarelse af spørgsmål 22 anfører, at omaggio vaserne er velindarbejdede på det danske mar- ked. bovictus har gjort gældende, at omaggio vaserne og stagerne er baseret på former og motiver, som angiveligt har været anvendt i årtier inden lanceringen af omaggio va- serne i
5. dette bestrides af kähler jf. ovenfor under pkt. 4, og det skal i den forbindel- se bemærkes, at den markedsføringsretlige beskyttelse ikke er betinget af et nyhedskrav, jf. v-0103-97 og v.54.1 samt u.87.240.s. borcher skriver herom i produktefterligninger,
6. udgave, s. 167…: ’producenten skal have udviklet et produkt ved en egen indsats, og produktet skal have en selv- stændig identitet på markedet, men det må gerne være baseret på allerede kendte formelementer. nye variationer af kendte produkter kan således også nyde markedsføringsretlig beskyttelse.’ kähler gør tillige gældende, at omaggio vasernes og stagernes fremtoning er ikke funktionsbestemt, men selvom de var, så yder markedsføringsloven en fremtoningsbe- skyttelse, hvis den tekniske funktion efterlader andre muligheder for udformning, jf. bor- cher og bøggild, markedsføringsloven, 1.udg., 2001, s.84: ”foreligger der formgivningsmæssige variationsmuligheder i forhold til teknikken, må der påhvile konkurrenterne en forpligtelse til at udnytte disse, så forveksling undgås”. kähler gør tillige gældende, at omaggio vaserne og stagerne har et for markedet ret unikt udseende, jf. herom ovenfor, idet omaggio keramikserien har særpræg henset til de gennemgående karakteristiske designelementer, herunder de påmalede striber, mel- lemrummene herimellem sammenkoblet med formgivningen af vaserne. ved søgning på internettet blandt ’vaser med striber’ eller tilsvarende søgekriterier kan det konstateres, at der alene findes hits omfattende kählers vaser samt ganske enkelte - 29 - andre vaser, som distancerer sig meget fra kählers designs. enkelte producenter mar- kedsfører vaser, der tillige er en krænkelse af omaggio keramikserie, og kähler har iværksat retslige skridt mod disse. bovictus har tillige gjort gældende, at omaggio vaserne og stagerne alene beskyttes mod slaviske efterligninger. dette bestrides af kähler. kähler gør hertil gældende, at omaggio vaserne og stagerne nyder markedsføringsretlig beskyttelse mod nærgående efterligninger, idet alene produkter af rent teknisk karakter eller uden egentlig særpræg beskyttes mod slaviske kopier. i nærværende sag har kähler tydeligt dokumenteret, at omaggio vaserne og stagerne besidder en tilstrækkelig grad af særpræg, og ikke er teknisk bestemt. omaggio vaserne og stagerne beskyttes således ikke kun mod slaviske kopier, men også mod nærgående efterligninger jf. markedsføringslovens §
7. 4.2.2 markedsføringsretlig krænkelse det følger af retspraksis, at vurderingen af, om et der foreligger en krænkelse af markeds- føringslovens § 1 vil bero på en konkret lighedsbedømmelse mellem kählers vaser og stager og bovictus’ vaser. bedømmelsen bliver ikke foretaget på baggrund af en sammen- stilling af vaserne og stagernes enkelte dele, men ud fra en samlet vurdering af produk- ternes ”overordnede synsindtryk” baseret på forbrugerens udviskede erindringsbillede. det underbygges tillige af erling borcher, produktefterligninger,
8. udgave, s. 188 …, hvor afvejningen af om der er en krænkelse: ”den markedsføringsretlige sammenligningsmodel er, hvad enten der anlægges et forvekslingskri- terium eller fokuseres på praktisk kommerciel substitution, baseret på en helhedsvurdering af det fysiske sammenfald mellem originalproduktet og efterligningen. bedømmelsen foretages i alminde- lighed ved en direkte sammenligning af produkterne, men også kundens udviskede erindring om sammenfaldet inddrages i vurderingen,” endvidere er det en skærpende omstændighed, hvilket i sig selv kan være i strid med markedsføringsloven, såfremt der foreligger en seriekrænkelse jf. borcher og bøggild, markedsføringsloven,
9. udgave, s. 65…: ”det bliver her væsentligt at se på, om der foreligger en supplerende grovere udnyttelse af indsats eller renommé/goodwillsnyltning, der gør at markedsføringen af produktet samlet set må stride mod god markedsføringsskik. sådanne elementer kan f.x. være serieefterligninger, jf. u 80.578.s., (…).” identiteten mellem omaggio keramikserien og bovictus’ vaserne har således også i sig selv betydning for krænkelsesspørgsmålet. afvejningen af, om bovictus’ vaser og stager krænker kählers omaggio vaser og stager skal afgøres ud fra en helhedsvurdering, og derved et skøn af om man ved sammenstil- ling af produkterne opnår en identitetsoplevelse, samt en overvejelse af, hvorledes kun- derne forveksler produkterne, når de ikke ses samtidigt. det gøres fra kählers side gældende, at bovictus’ vaser vil blive anset for forvekslelige med kählers vaser og stager af den almindelige forbruger, idet kählers karakteristiske design genfindes i bovictus’ vaser. bovictus’ vaser vil blive anset som en del af omag- - 30 - gio keramikserien. det overordnede synsindtryk af de forskellige produkter to og to må desuden anses for forvekslelige, navnlig når de to designs ikke ses side om side. når man sammenstiller omaggio keramikserien med bovictus’ vaser er det utvivl- somt, at der er risiko for forveksling. de gennemgående karakteristiske egenskaber for ommagio keramikserien er velkendte for forbrugerne, også selvom kähler løbende frembringer nye variationer, og det er disse gennemgående karakteristiske egenskaber, som bovictus har overtaget. risikoen for forveksling mellem kählers omaggio ke- ramikserie og bovictus’ vaser foreligger altså, på trods af – eller måske netop fordi – der eksisterer mindre betydningsfulde forskelle i vasernes form og størrelse. bovictus har anført, at dennes markedsføring af de omtvistede vaser ikke lægger sig op ad kählers markedsføring af omaggio keramikserien. dette bestrides af kähler, og det gøres desuden gældende, at det ikke har betydning for vurderingen af den markedsfø- ringsretlige krænkelse i nærvende sag, idet bovictus’ vaser udgør en nærgående efterlig- ning, og alene derfor krænker sagsøgerens omaggio. som det fremgår af kendelsen fra retten i viborg fandt retten i viborg, at der bestod en ri- siko for forveksling mellem kählers vaser og bovictus’ vaser. endvidere fandt retten i vi- borg, at de af bovictus nævnte forskelle alene fremstår som taktiske afvigelser i et forsøg på at skabe en formel distance til omaggio. kähler forsøger da heller ikke at opnå eneret til at anvende stribemotiver på keramik, hvilket bovictus har anført. kähler ønsker blot at beskytte sin kreative og markedsfø- ringsmæssige indsats mod krænkelser, sådan som det er muligt ved lov. sammenfattende gøres det således af kähler gældende, at bovictus’ produkter alle udgør en krænkelse af kählers rettigheder såvel i medfør af markedsføringslovens § 1 som op- havsretslovens § 1 og
10. 4.[2].3 tilstræbt efterligning en af forudsætningerne for, at der kan foreligge en krænkelse i henhold til markedsfø- ringslovens § 1 er, at der er tale om nærgående efterligninger, som er frembragt med hen- sigt til at tilegne sig originalproduktets markedsområde, altså at krænkelsen har fundet sted i ond tro. kähler gør gældende, at det af bilagene fra bevissikringssagen mod bovictus a/s, der blev gennemført den
11. juni 2015, fremgår, at bovictus har været bekendt med kählers vaser og deres popularitet før produktionen af de krænkende vaser. endvidere fremgår det tydeligt, at det har været bovictus’ hensigt at kopiere kählers populære omaggio vaser og dermed udnytte den indsats og det særpræg kähler har skabt. bovictus har hertil anført, at det angiveligt skulle fremgå af det fremlagte materiale fra bevissikringen, at hensigten har været at lade sig inspirere af omaggio. dette bestrides af kähler, idet det tværtimod fremgår, at hensigten har været at lave samme stribede va- ser med nye farver. bovictus har da heller ikke henvist til et givent sted i bevissikrings- rapporten, hvor det modsatte skulle fremgå. det fremgår af bilag 35 …, at charlotte rask den
12. november 2014 modtog en e-mail med et billede af kählers jubilæumsvase sammen med et link til en artikel om vasehyste- - 31 - riet af
13. januar
14. bovictus har således været bekendt med kählers vaser og deres popularitet før sagens anlæg. af bilag 36 … fremgår det, at charlotte rask den
15. marts 2014 sendte en e-mail til sig selv med billeder af de små omaggio vaser sammen med teksten: små vaser h-10 cm evt. lave noget lign. til foråret – nye farver det kan således lægges til grund, at det har været bovictus’ klare hensigt at kopiere käh- lers populære omaggio vaser og dermed udnytte den indsats og det særpræg, kähler har skabt. af bilag 37 … fremgår det, at charlotte rask den
16. maj 2014 sendte en e-mail til sig selv vedrørende lanceringen af de små omaggio vaser i nye forårsfarver. bovictus har såle- des været bekendt med kählers farvespektrum for omaggio vaserne, og det kan læg- ges til grund, at også farverne på bovictus vaser er tilsigtet at ligne farverne på omag- gio. det fremgår af bilag 38 …, at bovictus har sendt en forespørgsel til en kontakt i portugal vedrørende stribede vaser. i svaret af
17. februar 2015 videresendt til charlotte rask frem- går det, at de forespurgte keramikproducenter ikke har fundet vaser med striber til støtte for bovictus’ påstand. det kan således også lægges til grund, at der ikke findes tilsvaren- de vaser, idet bovictus ikke har dokumenteret dette og kählers omaggio er unik og særpræget. derudover fremgår det af bilag 39 … i e-mail af
18. september 2014 fra charlotte rask til pr ansvarlig annemarie keller, at bovictus selv anerkender, at de små stribede vaser er en kopi af omaggio, idet e-mailen indeholder fælgende tekst: 3 små stribede vaser, som er inspireret af kähler ligesom det af bilag 40 fremgår …, kählers små stribede vaser beskrives som ’kähler look- a-like’ i e-mail af
19. januar 2015 fra annemarie keller til charlotte rask. de fremhævede bilag støtter således kählers anbringender om, at bovictus’ vaser udgør en krænkelse af kählers omaggio. de af bovictus fremlagte bilag d, e, g og h ændrer ikke på, at omaggio vaserne frem- står særegne, idet ingen af de afbildede produkter besidder de samme særprægede ka- rakteristika, der kendetegner omaggio vaserne og stagerne. det gøres afsluttende gældende, at sagsøgte ingen selvstændig udviklingsindsats har fo- retaget. bovictus har alene anvendt sagsøgers design til produktion af en slavisk kopi.
20. generel efterligning af sagsøgers ommagio-serie selv i det tilfælde at sø- og handelsretten måtte finde, at de sagsøgtes produkter enkelt- vis ikke udgør en direkte krænkelse i henhold til markedsføringsloven § 1 og ophavsrets- lovens § 2, har sagsøgte ved at markedsføre en produktserie, som lægger sig så generelt - 32 - tæt op af sagsøgers produktserie, handlet i strid med god markedsføringsskik jf. mar- kedsføringslovens §
21. som beskrevet uddybende ovenfor svarer sagsøgtes produktserie til sagsøgers produkt- serie på mange punkter, herunder; formgivningen af vaserne, valget af tilsvarende farver, placeringen af striberne, udformningen af striberne mv. den sagsøgte har ligeledes fore- taget et tilsvarende valg, i form af at markedsføre tre forskellige størrelser af produktseri- en, som sagsøger også gør. sagsøgte lægger sig herved for tæt op af sagsøger i sin mar- kedsføring alle disse handlinger, som er tilstræbte, udgør tilsammen et gerningsforhold, som ikke kan anses for at ligge inden for rammerne af god markedsføringsskik og er derfor selv- stændigt i strid med markedsføringslovens §
22. dette særligt henset til, at sagsøgers produktserie er så stærkt indarbejdet på det danske marked. det er som fremhævet ovenfor dokumenteret at kendskabsgraden til sagsøgers produktserie er stor, og renomméet særdeles betydeligt. ved at markedsføre og sælge en produktserie, som lægger sig så tæt op af sagsøgers produktserie i markedsføringen som serie, nyder sagsøgte på illoyal vis godt af det renommé, som sagsøgers produktserie er omgivet. dette er til skade for sagsøger, idet sagsøgtes markedsføring og salg af produkt- serien bevirker en markedsforstyrrelse, herunder skade på renommé og forstyrrelse i sagsøgers forbrugergruppe. der henvises i den forbindelse til afgørelserne; sh2005.v-11-04s og u.1980.578s. sh2005.v-11-04s vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende havde handlet i strid med markedsføringslovens § 1 ved at markedsføre produkter, som fremtonings- mæssigt lå tæt op af en anden erhvervsdrivendes produkter. sø- og handelsretten fandt, at den sagsøgtes markedsføring af det enkelte produkt ikke var i strid med markedsfø- ringslovens § 1, men at sagsøgtes markedsføring af flere produkter, der fremtoningsmæs- sigt lå tæt op af den anden erhvervsdrivendes produkter, havde handlet i strid med god markedsføringsskik. af sø- og handelsrettens præmisser følger …: ”de af grej sport markedsførte kunstagn, hvis lighed med de af otg markedsførte er erkendt af grej sport, fremtræder imidlertid som systematiske efterligninger af de af otg forhandlede pro- dukter. forholdet er det at stort set hvert af grej sports produkter ganske nøje svarer til et af otg’s produkter, og selv om markedsføring af et med et otg-produkt lignende agn ikke i sig selv behøver at være retsstridigt, er markedsføring af produkter der styk for styk er nogen nær identiske og forvekslelige med en konkurrents produkter, i strid med god markedsføringsskik.” endvidere fremhæves også sø- og handelsrettens afgørelse u.1980.578s. sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende havde handlet i strid med god markeds- føringskik ved at markedsføre og sælge en serie af kemikalieflasker, som ligeledes frem- toningsmæssigt lå tæt op af den en anden erhvervsdrivendes flaskeserie. denne sag viser betydningen af en konkurrents valg af tilsvarende farver. af sø- og handelsrettens præ- misser følger følgende …: ”selvom der ikke er direkte forvekslingsmulighed mellem sagsøgerens flaske og den af sagsøgte ud- viklede, har sagsøgte ved at have valgt en lignende flasketype med for de mest betydende produk- ters vedkommende samme flaske- og kapselfarver, lagt sig så tæt op af den hidtil markedsførte serie, at sagsøgte i forhold til sagsøgeren findes at have handlet i strid med god markedsføringsskik.” - 33 - bovictus a/s har derfor, ved at markedsføre en serie, som fremtoningsmæssigt svarer til sagsøgtes serie, handlet i strid med god markedsføringsskik jf. markedsføringslovens §
24. omfanget af krænkelsen sagsøger gør som følge af sagsøgtes overtrædelse af ophavsretsloven og markedsførings- loven krav på rimeligt vederlag og erstatning for yderligere skade på i alt 350.000 kr. sagsøger vil inden d.
25. november 2016 fremsende en specificering af sagsøgers krav til sø- og handelsretten og til sagsøgte. bovictus’ samlede omsætning for de krænkende vaser har været på i alt 289.762, 71 kr. dette fremgår af sagens bilag 42 …, som viser en opgørelse over dette. derudover er bo- victus fortsat i besiddelse af et forholdsvis stort antal produkter på lager; i alt 12.896 styk. bovictus har i sit svarskift anført, at produkterne omfattet af nærværende sag er en lille del af bovictus' samlede produktsortiment. det bestrides af kähler, at produkternes an- del af sagsøgtes produktsortiment har betydning for sagen. hvor stor en del af sortimen- tet en række krænkende produkter udgør, er ikke relevant for sagen. det har hverken indflydelse på krænkelsesvurderingen eller erstatningsspørgsmålet. bovictus har da hel- ler ikke redegjort for, hvilken betydning dette har for sagen.
26. sagsøgers krav 7.1 krav på rimeligt vederlag af

§ 83, stk.

3, nr. 1, følger, at den, som forsætligt eller uagtsomt over- træder en af de i §§ 76 og 77 nævnte bestemmelser, skal betale et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen. endvidere følger tillige af markedsføringslovens § 20, stk. 3, at den, der krænker eller uberettiget udnytter en andens ret i strid med denne lov, skal betale et rimeligt vederlag herfor til den forurettede. i en sag som denne beregnes det rimelige vederlag almindeligvis som licensvederlag pr. solgt krænkende produkt. ifølge retspraksis beregnes det rimelige vederlag mellem 5 % og 25 % af krænkerens salgspris, afhængigt af sagens omstændigheder. sagsøger gør i den forbindelse gældende, at det rimelige vederlag fastsættes til 15 % af sagsøgtes salgspris, henset til det betydelige renommé, som ommagio-vaserne nyder. 7.2 krav på erstatning det følger af

§ 83, stk.

1, nr. 2, at den, som forsætligt eller uagtsomt overtræder en af de i §§ 76 og 77 nævnte bestemmelser, skal betale en erstatning til den forurettede for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. endvidere følger af markedsføringslovens § 20, stk. 2, at handlinger, i strid med loven pådrager erstatnings- ansvar i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler. erstatning efter overstående regler indbefatter i nærværende sag erstatning for afsæt- ningstab og erstatning for markedsforstyrrelse. - 34 - sagsøger gør gældende, at sagsøger har krav på erstatning for yderligere tab, idet sagsø- ger har lidt et afsætningstab og et tab som følge af markedsforstyrrelse, som går ud over det rimelige vederlag, som sagsøger vil modtage. krav på erstatning for afsætningstab afsætningstabet udgør det tab, som sagsøger påføres ved krænkerens salg af det kræn- kende produkt. rettighedshaverens omsætningstab udregnes ved at antallet af antallet af de af krænkeren solgte enheder ganges med rettighedshaverens fortjeneste pr. enhed. som bilag 42 … er fremlagt en oversigt over sagsøgtes vare- og kundestatistik. herved kan ses en oversigt over sagsøgtes salg af de krænkende produkter. nedenfor er disse tal opgjort. et sædvanligt dækningsbidrag i engrosleddet indenfor branchen ligger på mellem 40- 45% af udsalgsprisen på varen. sagsøger opgør derfor erstatning for afsætningstabet på baggrund af disse tal. sagsøger gør gældende at betingelserne for at opnå erstatning for afsætningstabet er op- fyldt. der består 1) et tab, 2) et ansvarsgrundlag, 3) adækvans og 4) årsagsforbindelse (markedsfortrængning). tabet eksisterer, som følge af sagsøgtes krænkende salg og det medfølgende manglende salg for sagsøger. der foreligger ansvarsgrundlag, idet det er dokumenteret, at sagsøger har handlet med forsæt til krænkelsen. advækvans foreligger almindeligvis i sager, der vedrører krænkelse af immaterialretligheder. årsagsforbindelse beror på en vurdering af, hvorvidt krænkelsesproduktet fortrænger originalproduktet på markedet. bedømmelsen af markedsfortrængning beror på en be- dømmelse af flere faktorer, herunder ligheden mellem originalproduktet og krænkelses- produktet, ligheden i markedsføring og ligheden i kundekanaler, ligheden i pris m.m. henset til den meget store lighed mellem de to serier, gøres det gældende, at der må fore- ligge en markedsfortrængning - substitution på nær 1:1 -, som følge af, at produkterne er nærmest identiske og sælges gennem stort set samme kanaler til samme forbrugere. dette gør, at det får mindre betydning, at der består en mindre forskel i priserne på produkter- ne. krav på erstatning for markedsforstyrrelse det gøres endvidere gældende, at sagsøger tillige har lidt et tab i form af markedsforstyr- relse som følge af sagsøgtes retsstridige markedsføring og salg af kopierne i danmark. hertil bemærkes at nærværende sag og sagen mod speedtsberg er de to mest omfattende kopieringer i relation til antal krænkede designs og eksponeringen af dem. sagsøgtes markedsføring og salg af kopier af sagsøgers vaser har bevirket en markeds- forstyrrelse, idet at det har skadet sagsøgtes fremtidige afsætningsmuligheder af omaggio-vaserne. ved sagsøgtes større salg af kopier og herved spredning af disse i danmark har sagsøgte påført skade på sagsøgers goodwill og renommé.” - 35 - for sagsøgte, bovictus, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands- dokumentet af 23. november 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”

§ 1

, eller fornødent særpræg/fornøden kommerciel adskillelsesevne til at nyde markeds- føringsretlig beskyttelse i henhold til markedsføringslovens § 1 om god markedsførings- skik. i henhold til retspraksis udvises der således betydelig tilbageholdenhed med at fastslå, at værker af brugskunst, som sagsøgers omaggio vaser og lysestager, opfylder kravene til at nyde ophavsretlig beskyttelse. ved den designfaglige redegørelse udarbejdet af industriel designer, cand. arch. anne mette tygesen … dokumenteres det, at såvel formen (”krukkeform”) som motivet (tvær- gående striber) anvendt ved frembringelsen af sagsøgers omaggio vaser i hvert fald har været anvendt i årtier inden lanceringen af omaggio vaserne i 2007, hvorfor hver- ken kravet om værkshøjde/originalitet eller kravet om særpræg/kommerciel adskillelse- sevne kan anses for at være opfyldte i relation til omaggio vaserne. som yderligere dokumentation for anvendelsen af tværgående striber som motiv på ke- ramik, herunder vaser, før 2007 er fremlagt kopier af annoncer m.m. fra diverse livsstils- magasiner… endvidere er fremlagt uddrag fra diverse kataloger hidrørende fra selskaber med til- knytning til kim krull jørgensens koncern, hvorved det dokumenteres, at sagsøgte end- og selv har gjort brug af tværgående striber som motiv på bl.a. keramikprodukter udbudt til salg før 2007 … ved vurderingen af spørgsmålet om værkshøjde/originalitet og/eller særpræg af omaggio vaserne må det endvidere tages i betragtning, at markedet for boligindret- ning m.m. til enhver tid er præget af modestrømninger og trends, og at netop brugen af striber som dekoration/motiv har været fremherskende på markedet gennem de senere år. som dokumentation for dette er fremlagt kopier af annoncer fra diverse livsstilsmaga- siner m.m… endvidere er fremlagt diverse screen dumps fra en række hjemmesider, hvorved der udbydes vaser m.m. med stribemotiver til salg... sagsøger har under sagen gjort gældende, at omaggio vaserne skulle besidde en række unikke kendetegn, som ”i sammenstilling” skulle medføre, at vaserne besidder fornøden værkshøjde/originalitet og fornødent særpræg/fornøden kommerciel adskillelsesevne til at nyde såvel ophavs- som markedsføringsretlig beskyttelse. det bestrides af sagsøgte, at de af sagsøger fremdragne forhold skulle udgøre dokumen- tation for, at omaggio vaserne besidder nogen form for unikke kendetegn, hvorved følgende skal fremhæves: - striberne på omaggio vaserne er på ingen måde ”særegne” - 36 - - det er udokumenteret, at placeringen af striberne på omaggio vaserne er ”nøje udvalgt” i relation til den enkelte vases størrelse og farve - omaggio vasernes farver er ingenlunde unikke, men tværtimod ganske sædvan- lige - den påberåbte ”bløde formgivning” og det ”stilrene helhedsudtryk” er på ingen måde noget unikt for omaggio vaserne, men må tværtimod anses for at ud- springe af den minimalistiske, nordiske arkitektur- og designtradition omaggio vaserne besidder derfor sammenfattende hverken fornøden værkshøj- de/originalitet til at nyde ophavsretlig beskyttelse, jf.

§ 1

, eller fornø- dent særpræg/fornøden kommerciel adskillelsesevne til at nyde markedsføringsretlig be- skyttelse i henhold til markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik. sagsøgtes standpunkter i relation til spørgsmålet om fravær af ophavs- og markedsfø- ringsretlig beskyttelse af omaggio vaserne er - helt entydigt - blevet bekræftet ved skønserklæringen afgivet af nina husted erichsen i retssagen anlagt af sagsøger mod speedtsberg a/s ved sø- og handelsretten (sag v-3-15) vedrørende bl.a. sidstnævntes på- ståede krænkelse af sagsøgers påberåbte ophavsret til og markedsføringsretlige beskyt- telse af omaggio vaserne ved salg af en række keramikvaser... særligt skønsmandens svar på spørgsmålene 2 og 3 … skal fremhæves: spørgsmål 2 skønsmanden bedes oplyse, om der er træk/formelementer/karakteristika ved omaggio serien, som på tidspunktet for frembringelsen var særegne for vaser? nej. omaggio serien ligger sig i formtradition, bemaling og dekoration med pensel, forarbejdel- se i støbning af lertøj og transparent glasering, i en keramisk tradition der har været kendt længe, også før frembringelsen af omaggio. spørgsmål 3 skønsmanden bedes oplyse, om skabelsen af omaggio serien kan anses som en selvstændigt skabende åndsindsats præget af ophavsmændenes individualitet. svaret bedes begrundet. nej. vaserne er genkendelige som en klassisk vase form.*…+ fod, korpus, skulder og hals er elemen- ter, der i forskellige formmæssige sammensætninger af proportioner, har været udført af keramike- re og i keramisk produktion og længe kendt på markedet. endvidere skal der henvises til skønsmandens svar på spørgsmål 20 …: spørgsmål 20 skønsmanden bedes oplyse, om der ha[m]/hende bekendt findes andre keramikvaser på markedet med samme eller meget lignende fremtoning som omaggio serien bortset fra sagsøgtes zoe, ibo, thea og saxo vaser? ja. der findes lignende vaser på markedet.

§ 83, stk.

1, nr. 2, og markedsføringslovens § 20, stk. 2, under henvisning til de påberåbte ophavs- rets- og markedsføringsretskrænkelser, da sagsøger ikke har fremlagt nogen som helst dokumentation for en sådan yderligere skade, herunder for den påståede markedsfor- styrrelse. i overensstemmelse med almindelige erstatningsretlige principper vil der såle- des alene kunne kræves erstatning for en sådan eventuel yderligere skade, såfremt der foreligger et tab og under forudsætning af, at det påståede tab dokumenteres. i nærværende sag er sagsøger ikke fremkommet med nogen som helst dokumentation for et tab i anledning af sagsøgtes salg af de påtalte kj collection vaser. ** allerede som følge af, at sagsøgte ikke har gjort sig skyldig i krænkelse af sagsøgers på- ståede ophavsret/markedsføringsret til omaggio vaserne/lysestagerne ved salg af kj collection vaserne, er der ikke noget retligt grundlag for at kræve de hos sagsøgte bero- ende kj collection vaser beslaglagt og destrueret for sagsøgtes regning.

§ 1

. det bemærkes herved, at der ikke under denne sag findes at kunne lægges afgørende vægt på den af nina husted erichsen i en anden sag afgivne erklæring. bovictus’ vaser gør brug af samme form som omaggios vaser og lysestager, og anvender og- så striber som det gennemgående tema. selvom der er nogle forskelle på udformningen af omaggios og bovictus’ vaser og lysestager, finder retten, at helhedsindtrykket er det samme, - 41 - og at bovictus’ vaser udgør en ophavsretlig krænkelse af omaggio serien. det gælder dog ikke for så vidt angår bovictus’ lille vase med smal hals, der sælges i sampak af 3 små vaser, idet den i sin form adskiller sig væsentligt fra omaggio serien, som følge af det anførte tages danish design managements påstande om forbud og beslag- læggelse med undtagelse af påstandene vedrørende bovictus’ lille vase med smal hals, der indgår i artikelnumrene 151370, 151371, 151372 og 151379, til følge som nedenfor bestemt, li- gesom påstanden om frigivelse af sikkerhedsstillelsen tages til følge. idet danish design managements afsætningstab og tab som følge af markedsforstyrrelse ik- ke er nærmere dokumenteret, må erstatningen og kravet på vederlag fastsættes skønsmæs- sigt. efter en samlet vurdering findes kravet passende at kunne fastsættes til 200.000 kr. med rente som påstået. idet nedlæggelsen af forbud og påbud over for bovictus efter de anførte er sket med rette, frifindes danish design management for bovictus selvstændige påstand. efter sagens udfald og forløb skal bovictus betale 100.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostnin- ger, hvori indgår danish design managements udgifter til advokatbistand, udgifter til sag- kyndig bistand i forbindelse med bevissikringen, 18.822,60 kr., og retsafgift i forhold til det vundne, 6.750 kr. thi kendes for ret:

1. bovictus a/s forbydes at producere, lade producere, markedsføre, formidle salg af og sæl- ge, herunder importere og eksportere, samt udlevere til sine kunder produkterne gengi- vet i bilag 1 – 4 med artikelnumrene 142255, 142256, 142257, 142258, 142259, 142260, 151370, 151371, 151372, 151373, 151374, 151379, 151385, og 151386, i alle størrelser og far- vevarianter, bortset fra vasen med smal hals i sampak af 3 små vaser, som indgår i arti- kelnumrene 151370, 151371, 151372 og
2. - 42 -
3. det lager af de af påstand 1 omfattede produkter, som måtte forefindes i bovictus a/s’ be- siddelse beslaglægges og destrueres for sagsøgtes regning, bortset fra vasen med smal hals i sampak af 3 små vaser, som indgår i artikelnumrene 151370, 151371, 151372 og
5. bovictus a/s skal til danish design management a/s betale 200.000 kr. med sædvanlig procesrente fra
6. januar
8. den af danish design management a/s for fogedretten stillede sikkerhed stor 200.000 kr. frigives til danish design management a/s. danish design management a/s frifindes for den af bovictus a/s nedlagte selvstændige på- stand. bovictus a/s skal betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til danish design management a/s. de idømte beløb skal betales inden 14 dage. karin schou andersen b. vollmond tina bøggild (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 07-02-2017 - 43 - jeppe andersen kontorelev