højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. februar 2013 sag 50/2011 (
2. afdeling) finn franzen, jesper hyldenbrandt, kaj mortensen, carsten honoré og bo lemming (advokat bjarne aarup for alle) mod vejle kommune (advokat jens flensborg) i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets
3. afdeling den
4. januar
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, poul dahl jensen, jens peter christensen, henrik waaben og lars hjortnæs. påstande appellanterne, finn franzen, jesper hyldenbrandt, kaj mortensen, carsten honoré og bo lemming, har gentaget deres påstand om, at indstævnte, vejle kommunes, påbud af
6. ja- nuar 2010 er ugyldigt. vejle kommune har påstået stadfæstelse. anbringender - 2 - finn franzen, jesper hyldenbrandt, kaj mortensen, carsten honoré og bo lemming har som for landsretten anført, at planlovens § 15, stk. 2, nr. 11, ikke omfatter fællesanlæg, der ud over modtagelse og distribution af tv- og radiosignaler tillige leverer internetforbindelser og ip- telefoni. det er uden betydning for hjemmelsspørgsmålet, om den internetforbindelse og ip- telefoni, som bredballe antennelaug leverer, ikke medfører økonomiske byrder for appellan- terne. under alle omstændigheder er det imidlertid med skønserklæringen, der er indhentet til brug for højesteret, dokumenteret, at internetforbindelsen og ip-telefoni medfører større ud- gifter til drift og vedligeholdelse af antenneanlægget. i øvrigt har appellanterne gentaget deres anbringender om, at de har efterlevet de pågældende deklarationer ved at melde sig ind i dansk digital antenneforening, og at vejle kommune ved udstedelsen af påbudet har varetaget usaglige hensyn. vejle kommune har supplerende anført, at skønserklæringen, der alene indeholder helt gene- relle besvarelser uden at forholde sig til det konkrete anlæg, ikke giver grundlag for at tilside- sætte bredballe antennelaugs redegørelse af
7. februar 2012, der er indhentet til brug for højesteret. heraf fremgår, at den etablerede mulighed for, at antennelaugets medlemmer også kan aftage internetydelser og ip-telefoni, ikke har medført øgede udgifter for medlemmerne. tværtimod har leverandørens lejebetaling givet antennelauget en indtægt, der har medført, at grundkontingentet har været lavere, end det ellers ville have været. supplerende sagsfremstilling i et brev af
8. februar 2012 fra bredballe antennelaug til appellanternes advokat hedder det bl.a.: ”vedr.: retssag mellem vejle kommune og fem tidligere medlemmer – udlevering af regnskabsoplysninger – ref.: 12-013 efter, at vi har haft deres brev af
9. februar 2012 oppe på vort bestyrelsesmøde onsdag den
10. februar 2012, er vi nået frem til følgende: i henhold til tidligere korrespondance – både skriftlig samt telefonisk – har vort punkt i regnskabet (nyanlæg/vedligeholdelse) altid kun drejet sig om laugets radio/tv-forsy- ning. dette er desuden blevet fremhævet på adskillige generalforsamlinger ved besvarelse af spørgsmål primært fra finn franzen og kaj mortensen, som alligevel herefter fortsætter med at stille spørgsmål til laugets udgifter primært til nyanlæg / vedligeholdelse. det - 3 - er åbenbart stadig blevet overhørt, at antenneforeningen i stedet igennem de forløbne år har haft indtægter til medlemmerne. i henhold til vore vedtægter – primært § 2.: formål 2.1 foreningens primære formål er at eje og drive fællesantenneanlæg for modtag- ning og distribution af radio-og tv-programmer. 2.2 sekundært kan foreningen tilbyde særlige tjenester, som til enhver tid kan udby- des via et kabelanlæg, dog betinget af at gældende offentlige forskrifter og lovgiv- ning er overholdt. 2.3 foreningen kan i videst mulig omfang tilbyde udlejning af maste- og kabel- kapacitet. 2.4 udbud af særlige tjenester kan foretages af foreningen selv eller ved tidsbegræn- set overdragelse af transmissionskapacitet i nettet til tredjepart. ovenstående § 2.3 samt § 2.4 benyttede bredballe antennelaug sig af i 1998 vedr. ma- steleje og siden i 2004 med indgåelse af en kontrakt med stofa, der herefter har stået for udgiften til oprettelsen samt driften af internettet – og siden af udgiften til ip – telefoni – på vort anlæg mod en betalt leje af kabelkapacitet, som hvert år er blevet tilbagebetalt til bredballe antennelaug. dette har generelt betydet, at bredballe antennelaug igen- nem årene har kunnet holde så lavt grundkontingent (igennem 10 år – kr. 340 ex. moms). posten ”nyanlæg/vedligeholdelse” har derfor gennem årene kun været rettet mod frem- tidens radio/tv samt udgift til diverse ændringer i vor hovedstation samt udgift til fil- terskift, lukninger/genåbninger. at bredballe antennelaug i første omgang valgte 606mhz, skyldtes primært, at en da- værende udbygning til 862mhz ville koste medlemmerne for meget – og dermed måske ikke blive gennemført, men vi valgte dog at installere 862 mhz forstærkere. årsagen til at bredballe antennelaug ikke direkte valgte 862mhz var, at der skulle ind- skydes en del ekstra forstærkere, ligesom der ville blive en del ekstra gravearbejde – altså dermed en del ekstraomkostninger. beslutningen viste sig dog siden at være korrekt, idet bredballe antennelaug – via ned- gravning af fiber i forbindelse med andre gravninger i samarbejde med andre selskaber i området – dermed kunne opdele anlægget i mindre områder, som kunne tilgodese den enkelte forbruger. denne nedgravning af fiber blev foretaget i samarbejde med andre udbydere i området, og dermed en væsentlig mindre udgift for bredballe antennelaug. bredballe antennelaug har siden investeret i 6 fiber-nodes – dvs. området er blevet op- delt i ”øer” – for at imødekomme de digitale kommende tv-signaler, hvilket også har vist sig at være nødvendig, såfremt man med en kabel antenneforsyning skal kunne modtage optimale analoge samt digitale tv-signaler. - 4 - vedrørende ønsket om udlevering af bilag tilbage til 2000 må bredballe antennelaug påpege, at antenneforeningen er en momsregistreret forening, og dermed kun skal gemme bilag i 5 år, hvilket betyder, at vi nu kun har de fysiske bilag tilbage til år
11. som det fremgår af ovenstående, har bredballe antennelaug på intet tidspunkt haft no- gen økonomisk udgift med hverken internet eller ip-telefoni – tværtimod – medlem- merne har gennem årene faktisk tjent på de indgåede kontrakter. (pr. år kr. 86 + moms). altså har hvert enkelt medlem sparet kr. 107,50 inkl. moms hvert år i 10 år, fordi besty- relsen indgik de oprindelige kontrakter, som tydeligt på indtægtssiden har fremgået af laugets regnskaber.” der er for højesteret fremlagt oplysninger om bredballe antennelaugs udgifter til nyanlæg, vedligeholdelse og renovering i perioden 2002-
12. der er endvidere fremlagt uddrag af antennelaugets bestyrelsesberetninger. i syn- og skønsrapport af
13. december 2012 har skønsmanden, civilingeniør steen carlsen, besvaret en række spørgsmål. i rapporten hedder det bl.a.: ”
14. skønsmanden bedes oplyse størrelsen på udgifter, der medgår til ændringerne beskrevet under besvarelsen af spørgsmål 1-4, og som skønnes at medgå til ændringen af et anlæg, der forsyner ca. 2.100 ejendomme i et parcelhuskvarter. som det fremgår af besvarelserne af spørgsmålene 1-3 vil en besvarelse af spørgsmål 5 forudsætte et detaljeret kendskab til:
15. de materialer (kabeltyper m.v.) der er indgået i det oprindelige antenneanlæg.
16. den geografiske fordeling af forbrugerne i forhold til hvor de respektive signaler til antenneanlægget geografisk kommer ind i anlægget.
17. topologien (er det en træ-struktur eller er det afgreninger). tilvejebringelsen af et sådant kendskab vil dels kræve, at der foretages et fysisk syn- og skøn af det nuværende antenneanlæg for – om muligt – at finde frem til hvorledes det oprindelige anlæg har været konfigureret. derefter vil der – ud fra den oprindelige konfiguration - skulle projekteres en opgrade- ring af det oprindelige anlæg til det nuværende anlæg. dette vil være et omfattende og bekosteligt arbejde, der ikke vil kunne nås inden for den tidsramme, der foreligger med det berammede møde i højesteret i januar
18. jeg har forsøgt at hente hjælp indenfor tdcs organisation, hvor der afgjort vil være mennesker, der ville kunne være behjælpelig med at besvare spørgsmålet. efter ca. 4 timers rundringning til omstillinger og afdelinger i tdc er det desværre ikke lykkedes at finde folk der kunne og ville være behjælpelig. på denne baggrund beklager jeg ikke at kunne besvare spørgsmål
19. - 5 - …
20. skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt det har betydning for vedligeholdelsesudgifterne til et antenneanlæg, om der alene er tale om levering af analoge tv-signaler, om der er tale om levering af digitale tv-signaler, eller om der - udover levering af tv-signaler (analoge eller digitale) også skal ske levering af signaler til ip telefoni og in- ternetforbindelser. som nævnt i besvarelsen af spørgsmål 6, vil en levering af signaler til ip telefoni og in- ternetforbindelser medføre en stigning i signal effekten. men denne stigning vil, målt i kilowatttimer afgivet fra forstærkerne, økonomisk set være forsvindende. desuden be- tyder den forøgede virkningsgrad af nyere forstærkere at deres strømforbrug i praksis er ca. det samme som tidligere tiders envejs forstærkere. men alt teknik går før eller siden i stykker. det gælder, uanset om det drejer sig om cykler, atomkraftværker eller antenneanlæg! den statistiske middelværdi af den tid, der går, mellem at der opstår fejl i en elektronikenhed eller elektronikkomponent, betegnes med begrebet mtbf. mtbf står for ”mean time between failure”. for eksempel vil mtbf for et integreret kredsløb, der indeholder en milliard transistorer, i reglen være mindre end mtbf for et integreret kredsløb der indeholder 5 transistorer (samme driftsbetingelser). temperaturen er afgørende for mtbf. for en enhed, der arbejder ved en temperatur, der er 10 grader højere end arbejdstemperaturen for en tilsvarende enhed, vil mtbf være ca. 2,3 gange kortere for den kolde enhed i forhold til mtbf for den varme af de to enheder. fejlhyppigheden for et antenneanlæg, bestående af hardware og software, der ud over at levere analoge tv-signaler, også leverer digitale tv-signaler, vil således være højere end for et antenneanlæg, der blot består af hardware til at levere analoge tv-signaler – under forudsætning af at de enheder og de kredsløb, der levere de analoge tv-signaler er identiske og drives under de samme betingelser. kort sagt – statistisk set - alt andet lige - jo mere udstyr, jo hyppigere opstår der fejl. i praksis er de tre hyppigste årsager til fejl i elektronik: lodninger, stik og afbrydere og omskiftere. indenfor lodde- og produktionsteknik er der sket store omvæltninger gen- nem de sidst årtier, således at nyere antenneanlæg i dag – til trods for deres forøgede indhold af hardware - ser ud til at vise nogenlunde de samme fejlhyppigheder som tidli- gere tiders antenneanlæg der bestod af væsentlig mindre hardware. tilsvarende bliver besvarelsen af anden del af spørgsmål 7, at mtbf for et antenneanlæg, om der – udover levering af tv-signaler (analoge eller digitale) – også skal levere signa- ler til internetforbindelser og ip telefoni – at denne fejlhyppighed – forudsat at alle andre forhold er uændret – vil være højere end for et tilsvarende anlæg, der udelukkende skal levere analoge- og digitale tv-signaler. ved højere fejlhyppighed følger også højere ved- ligeholdelsesudgifter. - 6 -
21. såfremt et antenneanlæg er ændret på den måde, at det kan levere både digitale tv-signaler, ip-telefoni og internetforbindelser, bedes skønsmanden oplyse hvorvidt vedligeholdelsesudgifterne er afhængige af, at der ud over digitale tv- signaler kan leveres ip-telefoni og internetforbindelser. besvarelsen af spørgsmål 8 skulle meget gerne være fremgået af besvarelsen af spørgs- mål
22. derfor gives besvarelsen her uden uddybende forklaring. svaret er: ja, såfremt et antenneanlæg er ændret på den måde, at det kan leverer både digitale tv-signaler*, ip- telefoni og internetforbindelser (uden at det oprindelige udstyr til analog tv-signaler, vil fejlhyppigheden og dermed vedligeholdelsesudgifterne statistisk set blive højere, i det tilfælde, at der ud over de analoge tv-signaler* også kan leveres digitale tv-sig- naler*, ip-telefoni og internetforbindelser.
23. såfremt vedligeholdelsesudgifterne er afhængige af signalerne til ip-telefoni og internetforbindelser, bedes skønsmanden vurdere, hvorledes vedligeholdelsesudgifterne skal fordeles på henholdsvis signaler til digitalt tv og signaler til ip-telefoni og internetforbindelser. på det foreliggende grundlag er det ikke muligt at foretage et underbygget skøn. udar- bejdelsen af en professionel og rationel vurdering af en fordeling af vedligeholdelsesud- gifterne vil kræve adgang til det pågældende anlægs fejlrapporter ført over en årrække på skønsmæssig 20-40 år (og ført med en detaljeringsgrad, der er betydelig højere, end den detaljeringsgrad, der er normal). da det næppe vil være muligt at få vedligeholdelsesteknikkerne på det aktuelle antenne- anlæg til i detaljer at huske, hvilke fejl de gennem årene måtte have rettet, vil man være henvist til at udarbejde skøn for mtbf for de respektive dele af anlægget. mtbf værdien stiger (i henhold til svante arrhenius’ lov) med en faktor 2,2 – 2,3 for hver ti grader anlæggets omgivelsestemperatur stiger. de beregnede mtbf værdier – og dermed fordelingsnøglen for vedligeholdelsesudgifterne er således behæftet med en betydelig usikkerhed. jeg tvivler på, at det er muligt at finde en person, der vil være i stand til at fordele vedli- geholdelsesudgifterne på et grundlag, der kunne underbygges rationelt.
24. såfremt det forudsættes, at et oprindeligt coax-anlæg med ”envejskommunikation” ikke er opgraderet til internetforbindelser og ”tovejskommunikation”, og at der er foretage løbende vedligeholdelse af det oprindelige anlæg, vil dette anlæg så forsat kunne levere tv-signaler anno 2010? svaret på spørgsmål 10 er så evident et ”ja”, at det formodes, at der ligger et andet spørgsmål bag. hvis der løbende er foretaget vedligeholdelse af det oprindelige anlæg (- hvilket formo- des at indebære, at anlægget er blevet repareret hver gang, det måtte være gået i stykker) - frem til 2010, så vil anlægget selvsagt også fungere og kunne levere tv-signaler i
25. - 7 - i fald der med spørgsmål 10 menes, om en forbruger med et traditionelt tv, der kun kan modtage analoge tv-signaler* - efter tv sendernes nedlukning af de analoge tv- signaler* og overgang til tv-signaler* i mpeg2 format i november 2009 - ville kunne modtage (og se) tv-signaler, der udsendes over et antenneanlæg, der ikke er opgrade- rede til internetforbindelse og tovejskommunikation er svaret: det vil ofte være er mu- ligt. (mpeg står for: ”motion picture expert group”.) forudsætningen for, at en forbruger efter november 2009 på et analogt tv vil kunne modtage og se tv-signalerne overført via et antenneanlæg - der ikke er opgraderet for internet og tovejskommunikation - er, at antenneanlægget er blevet udstyret med en konverter, der konvertere det digitale tv-signal* til et analogt tv-signal*. jeg er ikke bekendt med antenneanlæg, hvor man ikke har konverteret de gængse kanaler til ana- loge signaler*. de analoge tv-signaler* vil kunne udsendes over et traditionelt en-vejs antenneanlæg, og i mange tilfælde (se besvarelsen af spørgsmål 1) vil også de digitale tv-signaler kunne udsendes over et ikke opgraderet antenneanlæg. dog ville man som forbruger med et traditionelt analogt tv kun kunne modtage hdtv high-definition tv-signa- ler* i en kvalitet svarende til et almindeligt analogt tv-signal*. ved overgangen fra transmission af analoge tv-signaler* til at transmission i det digi- tale mpeg2 format var det således: a. de modtagere, der havde deres egne antenner - og b. de antenneanlæg, der ønskede at konvertere de digitale tv-signaler* til analoge signaler inden sidstnævnte blev udsendt til deres kunder – der var henvist til at anskaffe en konverter i form af en digital tv-modtagerboks. tilsvarende har gjort sig gældende den
26. januar 2012 ved danmarks overgang fra transmission i mpeg2 format til transmission i mpeg4 format. ” retsgrundlag planlovens § 43 og § 15, stk. 2, nr. 11, lyder således: ”§
27. kommunalbestyrelsen kan ved påbud eller forbud sikre overholdelse af servitutbestemmelser om forhold, hvorom der kan optages bestemmelser i en lokalplan. § 15… stk.
28. i en lokalplan kan der optages bestemmelser om: … 11) tilvejebringelse af eller tilslutning til fællesanlæg i eller uden for det af planen omfattede område som betingelse for ibrugtagen af ny bebyggelse,” planlovens § 15, stk. 10, der trådte i kraft den
29. september 2011, lyder således: - 8 - ”stk.
30. fællesanlæg som nævnt i stk. 2, nr. 11 og 13, omfatter ikke fællesantenneanlæg til modtagelse og distribution af tv- og radiosignaler.” planlovens § 15, stk. 2, nr. 11, er en videreførelse af den tidligere gældende kommuneplan- lovs § 18, stk. 1, nr.
31. i forarbejderne til denne bestemmelse (folketingstidende 1974-75,
32. saml., till. a, sp. 2755) hedder det bl.a.: ”forslagets nr. 11 muliggør dernæst, at en lokalplan kan omhandle fællesanlæg såsom en fælles varmecentral, et fælles antennneanlæg for tv-modtagelse, et fælles garage- anlæg og eventuelle særlige bygninger til fælles formål, f.eks. fælles vaskeri, selskabs- lokaler, hobbyrum og børneinstitutioner som vuggestue eller børnehave. også dette er – bortset fra bestemmelser om fælles antenneanlæg – i overenstemmelse med gældende praksis på grundlag af byplanloven. de nævnte forhold er endvidere typiske emner for behandling i private byggeservitutter.” i forarbejderne til planlovens § 15, stk. 10, hedder det bl.a. (folketingstidende 2010-11, l 128, side 8 ff.): ”2.
33. ophævelse af mulighed for medlemspligt i fællesantenneforeninger … 2.8.
34. forslagets indhold i den mediepolitiske aftale af
35. maj 2010 mellem regeringen, dansk folkeparti og li- beral alliance fremgår det bl.a., at man ønsker at fremme det frie valg af leverandører af tv-programmer ved, at det fremover ikke skal være muligt at fastsætte tilslutningspligt til fællesantenneanlæg og medlemspligt af en fællesantenneforening i en lokalplan. hertil kommer, at det som udgangspunkt også skal gøres muligt for den enkelte hus- stand at frigøre sig fra de gældende krav om tilslutningspligt, idet det dog gennem etablering af overgangsordninger mv. skal sikres, at de eksisterende fællesantenneanlæg ikke kommer i økonomisk klemme som følge heraf. med forslaget til ny § 15, stk. 10, imødekommes aftalen for så vidt, at det ikke af kom- munerne fremover i lokalplaner kan pålægges tilslutningspligt til samt medlemspligt af fællesantenneanlæg. lovforslaget tager ikke stilling til spørgsmålet om frigørelse fra eksisterende bestemmelser i lokalplaner om tilslutningspligt til og medlemspligt af fæl- lesantenneanlæg. dette spørgsmål vil blive vurderet senere i sammenhæng med den øv- rige regulering på området. … til nr. 10 (§ 15, stk. 10) i nye lokalplaner vil det herefter ikke være muligt for kommunalbestyrelserne at på- lægge tilslutningspligt til lokale fællesanlæg mv. til modtagelse og distribution af tv- og radiosignaler, og hermed vil der heller ikke i lokalplaner kunne pålægges medlem- skab af en antenne- eller grundejerforening, for så vidt angår beslutninger i forhold til disse fællesantenneanlæg mv. det vil fortsat ikke være muligt at pålægge tilslutnings- - 9 - pligt til fællesanlæg, der anvendes til levering af andre elektroniske kommunikationstje- nester som defineret i teleloven. ikke-lovbestemte frivillige aftaler om etablering og drift af fællesantenneanlæg mv., herunder om aftalemæssigt medlemskab af tilhørende foreningsdannelse, vil ikke være omfattet af bestemmelsen. den nye regel medfører heller ikke ændringer i allerede trufne bestemmelser i vedtagne og gældende lokalplaner om tilslutningspligt til fællesantenneanlæg til modtagelse og distribution af tv- og radiosignaler, herunder heller ikke de eventuelle bestemmelser om tilhørende pligtmæssigt foreningsmedlemskab mv.” højesterets begrundelse og resultat af de grunde, der er anført af landsretten, og da det, der er fremkommet for højesteret, ikke kan føre til et andet resultat, stadfæster højesteret dommen. ved fastsættelsen af sagsomkostninger for højesteret er der taget hensyn til sagens karakter og arbejdets omfang. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal finn franzen, jesper hyldenbrandt, kaj mortensen, carsten honoré og bo lemming solidarisk betale 50.000 kr. til vejle kommune. beløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.