Obsah (4)

§ 3§ 4§ 2§ 28

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 4. august 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer og de sagkyndige medlemmer, adm. d

§ 3, stk.

3. klageren er derfor beskyttet imod, at andre erhvervsdrivende gør brug af betegnelsen ”nyhedsavisen” eller lignende betegnelser på en måde, som er egnet til at skabe forveksling med klagerens varemærke, jf. herved

§ 4

. indklagede [xinox danmark a/s] har mere end 6 år før klagerens ibrugtagning af kendetegnet ”nyhedsavisen” registreret domænenavnet ”nyhedsavisen.dk” og har om baggrunden for registreringen oplyst, at domænenavnet blev registreret til brug for en virksomhed med formidling af pressemeddelelser fra virksomheder til lokale og landsdækkende aviser. indklagede har oplyst, at man fortsat overvejer at realisere disse planer. da en sådan virksomhed vil indebære en risiko for forveksling med klagerens varemærke, vil indklagedes påtænkte brug af domænenavnet ”nyhedsavisen.dk” indebære en overtrædelse af

§ 4

. da klager herefter kan modsætte sig indklagedes påtænkte brug af domænenavnet ”nyhedsavisen.dk”, ses indklagede ikke at have nogen loyal begrundelse for at opretholde registreringen af dette domænenavn, og en fastholdelse af registreringen over for klageren, der har en åbenbar interesse i at gøre brug af domænenavnet, kommer derfor til at fremstå som chikanøs. en sådan adfærd er i strid med § 12, stk. 1, i lov nr. 598 af

1. juni 2005 om internetdomæner, der særligt tildeles danmark (domæneloven), hvorefter registranter ikke må registrere og anvende domænenavne i strid med god domænenavnsskik. denne bestemmelse finder efter lovens § 27, stk. 2, også anvendelse på domænenavnsregistreringer foretaget før lovens ikrafttræden.” - 4 - påstande dracco har den
2. februar 2007 indbragt klagenævnet for domænenavnes afgørelse af
3. januar 2007 for sø‐ og handelsretten med påstand om, at 365 media og nyhedsavisen a/s (i det følgende nyhedsavisen) skal anerkende, at dracco er berettiget til at opretholde registreringen af domænenavnet nyhedsavisen.dk uanset klagenævnet for domænenavnes afgørelse af
4. januar 2007, og at 365 media og nyhedsavisen skal udslette varemærkeregistrering vr 2006 1267 nyhedsavisen (figur) for så vidt angår ”udgivelse af avis, varer af papir og pap, tryksager, fotografier, annonce‐ og reklamevirksomhed”. 365 media og nyhedsavisen har påstået frifindelse. det er oplyst, at klagenævnet for domænenavne har tillagt sagens indbringelse for sø‐ og handelsretten opsættende virkning på klagenævnets afgørelse den
5. februar
6. forklaringer henrik andersen har forklaret, at han er direktør for dracco, som driver virksomhed med udvikling og salg af legetøj og slik. dracco har hovedkontor i hong kong og en række salgskontorer, herunder i danmark. de sælger produkterne under deres eget brand, dracco, og efter licens, herunder bratz, snurre snup, disney og andre varemærker. produkterne markedsføres både gennem butikker, tv‐reklamer og på internettet. internettet betyder mere og mere for deres markedsføring, også over for børn, det børn anvender internettet meget. dracco er koncernforbundet med cohaesio a/s, som tilbyder hosting, backup og it‐ support, og de samarbejder også om nogle af draccos websites. dracco blev etableret i
7. forud herfor havde han siden 1992 sammen med sin bror, jakob andersen, drevet selvstændig virksomhed med import af produkter fra fjernøsten. i forlængelse heraf startede de dialog med deres gode ven, morten fensvang fra cohaesio, og de tre udarbejdede i fællesskab en internetbaseret telefonbog for ktas, ligesom de producerede reklamevideoer for andre virksomheder. de arbejdede også med et e‐ auktionshus og et projekt med distribution af pressemeddelelser. det var i den forbindelse, at de registrerede nyhedsavisen.dk, som skulle være det sted, hvor de samlede - 5 - pressemeddelelserne, og hvorfra man skulle kunne downloade korte tekster og pressemeddelelser. de blev nødt til at prioritere deres mange projekter, og de valgte at fokusere på import fra fjernøsten. morten fensvang fortsatte arbejdet med cohaesio. de har dog ikke opgivet planerne om pressemeddelelser på internettet og brug af domænenavnet nyhedsavisen.dk og har løbende drøftet projektet. de har blandt andet holdt møder og brainstorming om projektet sammen med morten fensvang. planerne er dog ikke så detaljerede endnu, at de er begyndt at skrive noget ned. i foråret 2006 blev de kontaktet af en journalist, som spurgte ind til deres domæne, og de blev i forlængelse heraf kontaktet af nyhedsavisen. han kan ikke huske præcist hvornår, men henvendelsen fra nyhedsavisen kom før lanceringen af avisen i oktober
8. nyhedsavisen opfordrede dem til at fremsætte tilbud på salg af domænenavnet nyhedsavisen.dk, men de kunne ikke nå til enighed om prisen. de havde krævet 3 mio. kr. for domænenavnet, hvilket svarede til deres eget interne skøn over værdien af navnet. de har selv kun brugt ganske få penge på domænenavnet, og et beløb på 3 mio. kr. vil mere end dække deres udgifter. nyhedsavisen begyndte i stedet at bruge avisen.dk som domænenavn og viste herefter mindre interesse for draccos domænenavn. andre medier, muligt dato og 24 timer, tilbød også at købe domænenavnet, men så vidt han husker var der ikke specifikke beløbsstørrelser på bordet. de ændrede teksten på domænet, da nyhedsavisen sagde, de følte sig generet af den oprindelige tekst, som blev lagt ind på deres hjemmeside ganske kort tid før lanceringen af nyhedsavisen i oktober 2006 og som kun var at se i ganske kort tid på hjemmesiden, idet teksten blev ændret i hvert fald inden den
9. februar
10. de lagde teksten på hjemmesiden, fordi de følte sig presset til at overveje projektet efter nyhedsavisens henvendelse, og de havde brug for betænkningstid. de overvejede projektet sammen med morten fensvang. de forventede i løbet af et par måneder at få afklaret, om de ville fortsætte med deres oprindelige projekt. de ville muligvis så kunne orientere om, hvad deres planer med sitet så var. det havde ikke været nødvendigt at sætte teksten ind, men da nyhedsavisen ville blive lanceret, fandt de det nødvendigt at orientere om, at der var et site, og hvad tanken med sitet var. deres forretningsidé kunne muligvis godt gennemføres fra et andet domænenavn end nyhedsavisen.dk, men de syntes, at navnet var et godt match til deres produkt med - 6 - udsendelse af pressemeddelelser. dracco har registreret 15‐20 domænenavne, som anvendes i relation til deres produkter. de har højst et par registrerede domænenavne, der ikke er i brug, herunder prispatruljen.dk. morten nissen nielsen har forklaret, at han siden august 2006 har været adm. direktør for nyhedsavisen og var med i alle de indledende processer forud for lanceringen af nyhedsavisen den
11. oktober
12. det er en væsentlig og selvfølgelig del af det at drive en avis også at have et onlineprodukt, og der skulle derfor vælges et domænenavn til at drive onlineaktiviteterne under. drøftelserne med dracco begyndte, inden han kom til. da han tiltrådte som direktør, kontaktede han dracco og fortalte ligeud, at de var interesserede i nyhedsavisen.dk, da det var en fordel for dem at have samme domænenavn som avisens navn. de fik tilbudt domænet til en pris, som de fandt urimelig høj, og som de ikke var villige til at betale. han spurgte direkte, hvilke planer dracco havde for domænet og fik at vide, at de ingen planer havde. nyhedsavisen var indstillet på at betale 50.000 kr. for domænet. han mener, at de luftede et beløb på 200.000 kr. som et alternativ til de 3 mio. kr., men det er muligvis blot interne drøftelser af et maksimumbeløb. nyhedsavisen afslog draccos pris på 3 mio. kr. og meddelte dracco, at nyhedsavisens alternativ måtte være at fortsætte under domænenavnet avisen.dk, som de erhvervede på et tidspunkt i maj‐september
13. forhandlingerne med dracco fandt sted medio/ultimo september 2006 og i hvert før lanceringen af nyhedsavisen den
14. oktober
15. hvis de vinder denne sag, vil de benytte domænet nyhedsavisen.dk. han husker ikke, hvornår de blev opmærksomme på indholdet af draccos hjemmeside, som de opfattede som en provokation, idet den amatøragtigt angav, at de ikke var parate med hjemmesiden, og nyhedsavisen rettede derfor henvendelse til dracco herom. de valgte navnet nyhedsavisen, fordi navnet skulle fortælle om produktet og være let at huske. deres islandske ejere, baugur, driver endvidere en avis, der hedder det samme på islandsk og som har samme layout, som de startede op med. han ved ikke, om der blev gennemført undersøgelser af, hvorvidt navnet krænkede andres rettigheder. oplaget er i dag i underkanten af 500.000 eksemplarer dagligt og er ifølge gallup den mest læste avis i - 7 - danmark. de husstandsomdeler i århus og københavn og ved hjælp af trafikdistribution og distribution i detailhandelskæder, posthuse m.v. har de landsdækkende distribution. markedsføringen af nyhedsavisen fandt i begyndelsen, hvor oplaget var på godt 400.000 aviser, sted i andre medier, men nu er den daglige udgivelse markedsføring i sig selv. oprindelig i starten var oplaget på ca. 400.000 eks., måske lidt højere, han ved ikke, om der er læsere, der ikke kan finde deres avis online, fordi den ligger under et andet domænenavn, ligesom han ikke er klar over, hvorvidt der er sket forveksling med dracco. foreholdt logoet og varemærkeregistreringen forklarede vidnet, at pilen ikke er en del af logoet, men grafik som kan føjes til eller fjernes. måden at skrive nyhedsavisen på er den samme i dag som i de oprindelige reklamer. de anvender ikke den registrerede skrifttype og har heller ikke gjort det tidligere. det skyldes, at ansøgningen er fra et tidspunkt før, at de fik lavet deres design færdigt. han ved ikke, om det blev offentliggjort før lanceringen af nyhedsavisen, at baugur stod bag avisen, men det blev omtalt meget kraftigt omkring lanceringen. nyhedsavisen havde underskud på driftsresultatet i
16. han kender ikke hjemmesiden nyheds‐avisen.dk og ved ikke, om der har været henvendelser i forbindelse med denne side. men nyhedsavisen har ganske givet vurderet nyheds‐avisen.dk som et alternativ, da de skulle finde et domænenavn. parternes synspunkter draccos advokat har gjort gældende, at draccos registrering og brug af domænenavnet nyhedsavisen.dk er i overensstemmelse med god domænenavnsskik, jf. domænenavnslovens § 12, stk.
17. dracco har registreret domænenavnet nyhedsavisen.dk den
18. februar 2000 og dermed mindst seks år før etableringen af 365 media og nyhedsavisens virksomhed og disses etablering af rettigheder til kendetegnet nyhedsavisen. endvidere er registreringen sket forud for domænenavnslovens ikrafttræden, idet loven alene finder anvendelse på registreringer fra den
19. juli 2005, jf. lovens § 27, stk.
20. endvidere er bestemmelsen i domænenavnslovens § 12, stk. 1 en generalklausul, som skulle erstatte - 8 - markedsføringslovens § 1 og tillige omfatte ikke‐erhvervsforhold, som markedsføringslovens § 1 ikke dækkede. klagenævnet går langt videre, end der er grundlag for i domænenavnsloven, og klagenævnet har skabt en progressiv retsskabende praksis. der er endnu ikke nedsat et klagenævn som omhandlet i domænenavnsloven, idet det klagenævnet for domænenavne ikke er nedsat af ministeren i henhold til loven. dracco har ikke registreret eller opretholdt registreringen af domænenavnet nyhedsavisen.dk med henblik på salg eller udlejning, men derimod med et konkret forretningsmæssigt formål. dracco planlægger fortsat at anvende domænenavnet nyhedsavisen.dk. dracco er indehaver af et meget begrænset antal domænenavne, og det er alene domænenavnene prispatruljen.dk og nyhedsavisen.dk, som endnu ikke er taget i brug af dracco. der er ikke nogen brugspligt i domænenavnsloven, tværtimod valgte man ved lovens tilblivelse ikke at indføre en brugspligt, som man ellers kender fra varemærkeloven. domænenavne udgør også immaterielle rettigheder, som kan handles, og prisen afspejler henholdsvis købers og sælgers reelle interesser. dracco fastsatte prisen til 3 mio. kr. ud fra en vurdering af, hvad nyhedsavisen.dk var værd for henholdsvis dracco og 365 media og nyhedsavisen. dette er ikke en handling i strid med god domænenavnsskik eller god markedsføringsskik. begge parter er erhvervsdrivende og må antages at kunne varetage deres forretningsmæssige interesser. betegnelsen nyhedsavisen har ikke tilstrækkeligt særpræg til at kunne nyde beskyttelse som forretningskendetegn for nyhedsformidling og aviser, jf.

§ 2, stk.

1 og markedsføringslovens § 18. endvidere har det registrerede figurmærke nyhedsavisen ikke tilstrækkeligt særpræg til at kunne nyde beskyttelse som forretningskendetegn for nyhedsformidling og aviser, herunder følgende af registreringen omfattede varer og tjenesteydelser: ”udgivelse af avis, varer af papir og pap, tryksager, fotografier, annonce‐ og reklamevirksomhed”, jf.

§ 2, stk.

1 og markedsføringslovens § 18. nyhedsavisen består af to ganske almindelige danske ord. de to ord må være tilgængelige for alle, både hver for sig og sammen. det er ikke tilstrækkeligt at skrive et navn, som ikke betyder noget særligt, med neutral skrift på en mørk baggrund. da figurmærket ikke har særpræg, skal det udslettes. registreringen kan ophæves ved dom, jf.

§ 28

. - 9 - det er muligt for dracco at anvende domænenavnet nyhedsavisen.dk til det oprindeligt planlagte eller et andet forretningsmæssigt formål uden at krænke 365 media og nyhedsavisens rettigheder til kendetegnet nyhedsavisen. det er uden betydning, at dracco ikke har opdateret sin branchekode hos erhvervs‐ og selskabsstyrelsen. cohaesio, der er koncernforbundet med dracco, arbejder med it‐opgaver. 365 media og nyhedsavisen traf en forretningsmæssig beslutning, da de valgte at lancere deres avis under navnet nyhedsavisen velvidende, at dette navn ikke kunne anvendes på internettet, hvor det ikke var tilgængeligt, og man valgte i stedet et andet domænenavn, avisen.dk. indehaveren af kendetegnet nyheds‐avisen har etableret rettigheder til dette kendetegn for nyhedsformidling før 365 media og nyhedsavisen har etableret rettigheder til kendetegnet nyhedsavisen. 365 media og nyhedsavisen har ikke en større eller bedre interesse i domænenavnet nyhedsavisen.dk end brugeren af betegnelsen nyheds‐avisen. som indehaver af domænenavnet nyhedsavisen.dk tilkommer det dracco at vælge, om man ønsker at overdrage registreringen af domænenavnet til brugeren af betegnelsen nyhedsavisen, til brugeren af betegnelsen nyheds‐avisen, til en anden tredjemand eller selv beholde registreringen af domænenavnet. dracco er således berettiget til at opretholde registreringen af og bruge domænenavnet nyhedsavisen.dk med respekt af 365 media og nyhedsavisens rettigheder til kendetegnet nyhedsavisen. 365 media og nyhedsavisen har ikke dokumenteret, at betegnelsen nyhedsavisen eller det registrerede figurmærke har opnået særpræg ved indarbejdelse. dette ville kræve en markedsundersøgelse eller lignende. den oprindelige tekst er fjernet og allerede af den grund ikke i strid med markedsføringslovens §

1. den ændrede brug af hjemmesiden med angivelse af draccos navn, logo og adresse kan ikke fremkalde forveksling med 365 media og nyhedsavisen. 365 media og nyhedsavisens advokat har gjort gældende, at 365 media har registreret figurmærket nyhedsavisen og indtil stiftelsen af aktieselskabet nyhedsavisen havde registreret binavnet nyhedsavisen. dracco har på intet tidspunkt anvendt domænenavnet nyhedsavisen.dk siden registreringen heraf den
2. februar
3. dracco har ikke dokumenteret noget selvstændigt - 10 - forretningsmæssigt formål med en sådan registrering og har heller ikke dokumenteret nogen erhvervsmæssig anvendelse af domænenavnet, endsige fremlagt dokumentation for planerne herom, uanset at projektet skulle have været under planlægning siden midten af 1990’erne. den eksisterende del af draccos virksomhed vedrører ikke nyhedsformidling. der er i øvrigt ikke fremlagt dokumentation for koncernforholdet til cohaesio. ved sin anvendelse af domænenavnet nyhedsavisen.dk henviser dracco indirekte til nyhedsavisen. dracco har endvidere misrekommanderet nyhedsavisen ved sine hjemmesider. dette gør sig særligt gældende i lyset af ibrugtagningen af domænenavnet i umiddelbar tilknytning til den annoncerede lancering af gratisavisen nyhedsavisen. dracco havde ikke, før 365 media og nyhedsavisen startede sin virksomhed op og lancerede nyhedsavisen, haft intentioner om at anvende domænenavnet. dracco har ikke dokumenteret noget formål med det tidsmæssige sammenfald mellem 365 medias og nyhedsavisens opstart af distribution af nyhedsavisen og draccos aktivering af domænenavnet med teksten ”velkommen til www.nyhedsavisen.dk. vi er ikke helt færdige endnu, men kig ind på siden om et par måneder”. det er et faktum, at teksten først blev fjernet omkring februar 2007, ca. fire måneder efter, at 365 media og nyhedsavisen havde bedt dracco om fjerne teksten, idet de fandt teksten misrekommanderende, og først efter at klagenævnet i forbindelse med sagen dér havde spurgt dracco, hvorfor teksten endnu ikke var fjernet. draccos anvendelse af domænenavnet nyhedsavisen.dk strider mod

§ 4, stk.

1, og markedsføringslovens § 18, ligesom den er udtryk for illoyal markedsadfærd og således i strid med markedsføringslovens §

1. dracco forlangte en betaling på 3 mio. kr. for at sælge domænenavnet og har derfor alene registreret domænet i spekulationsøjemed, hvorfor draccos handlemåde tillige er i strid med domænenavnslovens §
2. nyhedsavisen er på nuværende tidspunkt gennem markedsføring og omtale blevet indarbejdet som særligt kendetegn for 365 media og nyhedsavisen, der har foretaget omfattende markedsføring af avisen, særligt i forbindelse med dennes lancering. nyhedsavisen har nu et dagligt oplag på ca. 500.000 eksemplarer. den var den første gratisavis, der blev husstandsomdelt. - 11 - varemærket nyhedsavisen er med rette registreret af patent‐ og varemærkestyrelsen, der med rette vurderede, at mærket havde fået fornødent særpræg. dracco fremsatte ikke indsigelse mod registreringen. varemærket skal derfor ikke udslettes. domænet nyheds‐avisen.dk anvendes til nyhedsbreve for en boligforening. 365 media og nyhedsavisen har ingen interesse i dette domænenavn. sø‐ og handelsrettens afgørelse det lægges til grund, at dracco efter den
3. februar 2000 at have registreret domænenavnet nyhedsavisen.dk hos dk‐hostmaster ikke anvendte domænenavnet før i efteråret 2006, hvor dracco etablerede en hjemmeside under dette domænenavn, hvilket tidsmæssigt faldt sammen med lanceringen af nyhedsavisen i september‐oktober 2006 og med draccos tilbud til 365 media og nyhedsavisen om at købe domænenavnet for 3 mio. kr. herefter, og idet den hjemmeside, som domænenavnet blev anvendt for, i første omgang alene gav oplysning om, at siden var under opbygning, og senere alene oplysning om, at dracco ejer domænenavnet, findes denne anvendelse af domænenavnet ikke at have indebåret, at dracco herved tog nyhedsavisen i brug som kendetegn for nogen vare eller tjenesteydelse. 365 media og nyhedsavisen registrerede med virkning fra den
4. marts 2006 et figurmærke med teksten nyhedsavisen for bl.a. klasserne 9 (transmission og gengivelse af lyd eller billede mv.), 16 (udgivelse af avis mv.), 35 (annonce‐ og reklamevirksomhed) og 38 (telekommunikationsvirksomhed), og de tog i efteråret 2006 et figurmærke med teksten nyhedsavisen i brug i en lidt anden udformning. uanset at kendetegnet nyhedsavisen næppe i sig selv har særpræg, findes 365 media og nyhedsavisens stadige brug af mærket siden efteråret 2006 som kendetegn for et dagblad, som nu trykkes i 500.000 eksemplarer om dagen, og som efter det oplyste nu er danmarks både største og mest læste avis, at have bevirket en sådan indarbejdelse, at mærket herved har fået tilstrækkeligt særpræg til, at 365 media og nyhedsavisens varemærke nyhedsavisen har opnået beskyttelse imod, at andre tager samme eller lignende mærke i brug for samme eller lignende varer og tjenesteydelser, jf.

§ 4

. - 12 - det bemærkes herved, at 365 media og nyhedsavisen til stadighed har anvendt kendetegnene nyhedsavisen i forbindelse med den elektroniske udgave af nyhedsavisen, som de på grund af draccos registrering af domænenavnet nyhedsavisen.dk har måttet udgive på domænet avisen.dk. de planer, som dracco ifølge direktør henrik andersens forklaring har for driften på domænet nyhedsavisen.dk af en nyhedsservice med formidling af pressemeddelelser, vil i givet fald indebære brug af de samme kendetegn, nyhedsavisen, for en virksomhed, der ligner 365 media og nyhedsavisens, og 365 media og nyhedsavisen kan derfor forbyde sådan brug. draccos opretholdelse af registreringen af domænenavnet nyhedsavisen.dk med henblik på at anvende det i strid med 365 media og nyhedsavisens varemærkerettigheder er herefter i strid med god domænenavnsskik, jf. domænelovens § 12, stk. 1, og § 27, stk. 2. 365 media og nyhedsavisen skal derfor frifindes for draccos anerkendelsespåstand, og dracco pålægges at betale 25.000 i sagsomkostninger til 365 media og nyhedsavisen til dækning af deres udgift til advokat. thi kendes for ret 365 media scandinavia a/s og nyhedsavisen a/s frifindes. xinox danmark a/s (dracco scandinavia a/s) skal inden 14 dage til 365 media scandinavia a/s og nyhedsavisen a/s betale 25.000 kr. i sagsomkostninger. uffe thustrup michael b. elmer claus jepsen (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den - 13 -