sø- & handelsrettens dombog

- alj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. februar 2016 a-50-15 go dream a/s (advokat christina type jardorf) mod gogift.com a/s (advokat frank bøggild) sagens baggrund og parternes påstande denne sag, som er anlagt den
2. november 2015, handler om, hvorvidt go dream a/s som indehaver af varemærket go dream kan få nedlagt midlertidigt forbud mod gogift.com a/s’ anvendelse af kendetegnene ”gogift” og ”gogift.com”. -2- go dream a/s (herefter ”go dream”) har nedlagt påstand om, at gogift.com a/s forbydes at anvende kendetegnet gogift samt gogift.com som varemærke, selskabsnavn og do- mænenavn i forbindelse med markedsføring og salg af gavekort, subsidiært at forbuddet nedlægges mod sikkerhedsstillelse med et af retten fastsat beløb. gogift.com a/s (herefter ”gogift.com”) har nedlagt påstand om, at anmodningen om mid- lertidigt forbud nægtes fremme, subsidiært at et forbud i givet fald kun bør meddeles mod sikkerhedsstillelse. oplysningerne i sagen sagens parter og deres rettigheder go dream er et dansk aktieselskab, som blev stiftet den
3. marts
4. selskabet har fra den
5. april 2012 drevet virksomhed under navnet go dream. go dream beskæftiger sig med markedsføring og salg af gavekort til oplevelser, kaldet ”op- levelsesgaver”. oplevelsesgaverne kan købes fysisk i detailforretninger i form af gavebokse eller online på hjemmesiden www.oplevelsesgaver.dk. der er under sagen fremlagt en række eksempler på markedsføring af go dream, herunder uddrag af magasins og fonas julekataloger for 2015, en artikel fra penge og privatøkonomi fra oktober 2014 vedrørende nicolai bille krogh og billeder fra events, som go dream har sponsoreret. i 2014 blev go dream udnævnt til gazellevirksomhed af børsen. go dream er indehaver af det danske ordmærke go dream, som er registreret i bl.a. klas- serne 35, 36 og
6. go dream blev registreret uden særprægsindvendinger fra patent- og varemærkestyrelsen. styrelsen har i sin søgningsrapport nævnt en række tidligere eu- varemærkerettigheder, som styrelsen mente go dream lå for tæt på. disse varemærkeret- tigheder indeholdt alle ordelementet ”dream” og ikke ordelementet ”go”. -3- go dream gør brug af bl.a. følgende logo i sin markedsføring: go dreams domænenavn, www.godream.dk, blev registreret den
7. juni
8. gogift.com er et dansk aktieselskab, som blev stiftet den
9. august
10. den
11. september 2015 blev selskabets hovednavn ændret til gogift a/s. selskabet havde forinden drevet virk- somhed under navnet gavekortet.dk a/s. fra den
12. december 2015 har selskabet haft go- gift.com a/s som hovednavn. gogift.com beskæftiger sig med markedsføring og salg af gavekort. gavekortene købes via hjemmesiden www.gogift.com, som blev lanceret i november
13. der er fremlagt en række eksempler på markedsføring af gogift.com. gogift.com anvender (udover ”gogift.com”) også kendetegnene ”gavekortet.dk” og ”good times” i sin markeds- føring. gogift.com har ansøgt om at få ordmærket gogift registreret i bl.a. klasserne 35, 36 og
14. af brev af
15. september 2015 fra patent- og varemærkestyrelsen fremgår, at styrelsen ikke har særprægsindvendinger mod gogift; styrelsen gør dog i en søgningsrapport gogift.com op- mærksom på to ældre eu-varemærkerettigheder, gogifting og logo gift, som efter sty- relsens vurdering ligger for tæt på gogift; go dream er ikke nævnt i søgningsrapporten. gogift.com har endvidere søgt om dansk og eu-varemærkeregistrering bl.a. i klasserne 35, 36 og 43 af dette figurmærke: -4- gogift.com fik den
16. februar 2015 registreret domænenavnet www.gogift.dk. domæne- navnet www.gogift.com blev efter det oplyste registreret omtrent på samme tid. øvrig brug af mærkeelementet ”go” der er under sagen fremlagt en oversigt indeholdende en række eksempler på brugen af mærkeelement ”go” i kombination med et efterstillet ord, f.eks. ”gopro” og ”gomore”, på det danske marked. flere af de omhandlede kendetegn er varemærkeregistrerede i dan- mark. ingen af kendetegnene bruges efter det oplyste inden for gavekort-markedet. markedsundersøgelse gogift.com har under sagens forberedelse ensidigt indhentet en markedsundersøgelse fra analyseinstituttet tns gallup (herefter ”gallup”). gallups markedsundersøgelse er gennem- ført i perioden fra den 10.-
17. december 2015 og er baseret på ”webinterview” af 1.005 ”re- præsentativt udvalgte respondenter landet over på 18 år eller derover”. til spørgsmål 1: ”hvad kommer du til at tænke på, når du ser/hører navnet go dream?”, har re- spondenterne svaret som følger:  4,2 % ”gavekort til oplevelser”  3,1 % ”gavekort”  5,2 % ”ferier mv.”  11,3 % ”senge mv.”  3,7 % ”andet”  72,5 % ”ved ikke/intet” til spørgsmål 2: ”hvilke produkter/ydelser tror du, at virksomheden go dream udbyder”, har respondenterne svaret som følger: -5-  3,3 % ”gavekort til oplevelser”  2,2 % ”gavekort”  12,2 % ”ferier mv.”  21,0 % ”senge mv.”  3,7 % ”andet”  57,6 % ”ved ikke/intet” til spørgsmål 3: ”kender du navnet/virksomheden go dream?”, har respondenterne svaret som følger:  79,9 % ”nej”  5,1 % ”ja, jeg har hørt om go dream men ikke deres produkter/ydelser”  8,4 % ”ja, jeg kender virksomheden go dream og deres produkter/ydelser”  6,6 % ”ved ikke / intet” til spørgsmål 3a: ”fortæl, hvad du kender til go dream?”, har de respondenter, der har be- svaret spørgsmål 3 bekræftende (136 respondenter), svaret som følger:  15,3 % ”gavekort til oplevelser”  12,3 % ”gavekort”  14,8 % ”ferier mv.”  1,2 % ”senge mv.”  18,4 % ”andet”  37,9 % ”ved ikke/intet” til spørgsmål 4: ”har du hørt om andre navne/virksomheder, der starter med ’go’?”, har respon- denterne svaret som følger:  38,3 % ”nej”  23,2 % ”ja, noter”  23,9 % ”ja, jeg kan blot ikke lige komme i tanke om nogen”  14,6 % ”ved ikke / intet” til spørgsmål 4a: ”hvilke andre virksomheder kender du, der starter med ’go’?”, har de respon- denter, der har besvaret spørgsmål 4 bekræftende (233 respondenter), svaret som følger:  49,2 % ”go more”  9,9 % ”go’ morgen danmark”  14,6 % ”gopro”  26,2 % ”andet” -6- til spørgsmål 5: ”tænker du, at der er en forbindelse mellem go dream og gogift.com?”, har respondenterne svaret som følger:  6,8 % ”ja, det må være to virksomheder, der hænger sammen eller samarbejder”  42,2 % ”nej, det er sikkert bare to virksomheder med navne, der begge starter med ’go’”  0,4 % ”andet”  50,6 % ”ved ikke / intet” til spørgsmål 5a: ”hvorfor tænker du det?”, har de respondenter, der har besvaret spørgsmål 5 bekræftende (69 respondenter), svaret som følger:  4,1 % ”jeg kender virksomhederne og ved, at de hænger sammen”  72,2 % ”det tror jeg, fordi begge navne starter med ’go’”  9,6 % ”andet”  14,1 % ”ved ikke / intet” gallup anfører følgende konklusioner på markedsundersøgelsen: ”…  over 86% kender ikke (eller ved ikke, om de kender) virksomheden/navnet go dream.  under 8% tænker på/associerer go dream som udbyder af ’gavekort’ og ’gavekort til oplevelser’.  20% tror at virksomheden go dream udbyder tilbehør og ting til so- veværelset.  knap 50% af befolkningen har hørt om andre virksomheder der starter med go.  det er primært virksomheden go more der kendes.” forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af nicolai bille krogh, henrik ravn og maya joensen. nicolai bille krogh har forklaret bl.a., at han er hovedaktionær i go dream. han startede go dream i
18. han valgte navnet ”go dream”, fordi det beskrev hans mission, nemlig at give folk mulighed for at udleve deres drømme. go dream er i dag den største spiller på marke- det for ”oplevelsesgaver” i danmark. virksomheden sælger tillige oplevelsesgavekort i sve- rige, norge og usa. go dreams hjemmeside har ca. 150.000 besøgene om måneden, og sel- -7- skabet omsætter årligt for et trecifret millionbeløb. go dream bruger ca. 8 mio. kr. på mar- kedsføring om året. man kan købe go dreams gavekort både i forretninger og på internettet. det fysiske detail- salg udgør i dag ca. 70 % af virksomhedens omsætning. go dreams gavekort står i standere i mere end 2.600 forretninger i danmark; ofte side om side med standere fra andre gavekorts- udbydere. et gavekort, som er købt online, bliver enten sendt med posten i form af en pakke eller via e-mail som et e-gavekort. ca. 70 % af gavekortene, som købes online, bliver frem- sendt til kunderne som e-gavekort. go dream har valgt at fokusere på oplevelser, og virksomheden udbyder således gavekort til en lang række forskellige typer af oplevelser, f.eks. madoplevelser, rejser, ture i sportsvogne, luftbalonture m.v. på go dreams hjemmeside kan man købe gavekort til ca. 300 forskellige oplevelser, mens der fysisk i forretningerne kun findes et udpluk af det samlede sortiment. go dream sælger kun i mindre omfang gavekort til ”fysiske varer”; dette salg udgør omtrent 10 % af go dreams samlede omsætning. i foråret 2015 gennemførte analyse danmark en markedsundersøgelse for go dream. mar- kedsundersøgelsen var udelukkende baseret på go dreams primære målgruppe, som er per- soner i alderen 30-50 år med højere indkomst fra større byer. af respondenternes svar på et hjulpet spørgsmål fremgik, at go dream har en kendskabsgrad i markedet på hele 35 %. re- spondenternes svar på det tilsvarende uhjulpne spørgsmål viste en kendskabsgrad på 10-15 %. de anderledes resultater i den markedsundersøgelse, som gogift.com har fremlagt, un- drer ham ikke, når han ser på målgruppen og spørgsmålenes formulering. analyse dan- marks markedsundersøgelse er ikke fremlagt under sagen, da den indeholder fortrolige, in- terne, forretningsmæssige oplysninger. han har tidligere været i dialog med egmont – nordisk film, som var interesseret i et part- nerskab med go dream. han takkede imidlertid nej til deres tilbud. han mener, at egmont – nordisk film er gået over stregen ved lanceringen af det nye navn ”gogift”. valget af dette -8- navn er et bevidst forsøg på uberettiget at tage markedsandele fra go dream. de to virk- somheders produkter og kundesegmenter er de samme. henrik ravn har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i gogift.com. virksom- heden blev startet som ”gavekortet.dk” i
19. gavekortet.dk blev købt af egmont – nordisk film i august
20. nordisk film drev på dette tidspunkt i eget regi gavekonceptet ”good times”. han fik til opgave at sammenlægge gavekortet.dk og good times under én samlet gavekortsforretning under nordisk film. sammenlægningen betød, at der skulle findes et nyt ”paraply-navn” for gavekortsforretnin- gen. gavekortet.dk er et meget lidt internationalt brugbart navn, og han havde tidligere i re- gi af gavekortet.dk drøftet et navneskift blandt andet til ”gogift”, som de var stødt på hos en polsk partner, og som havde ”rumsteret” hos ham siden da. der var også andre navne i spil, f.eks. ”gift to you” og ”gift me”. for ham er det vigtige element i navnet ”gift”. i be- gyndelsen af 2015 fik de muligheden for at købe domænenavnet gogift.com, og dette blev udslaggivende for valget af ”gogift”. han kendte til go dream, da de besluttede sig for det nye navn. i slutningen af 2015 ændrede de på ny navn, denne gang til ”gogift.com”; de an- vender således ikke længere navnet gogift. gogift.com har i dag flere gavekort-brands. ”good times” er virksomhedens retail-brand. ”gavekortet.dk” fungerer som virksomhedens gavekortportal i danmark. under brandet, gogift.com, driver de et nyt mobildrevet koncept. gavekortene købes online, og gavemod- tageren indløser dem via sin smartphone. der er tale om en ny type gavegivning, som går ud på, at man ikke nødvendigvis skal nøjes med at give gaver i anledning af større begivenhe- der, såsom fødselsdage og jubilæer; konceptet fokuserer således i lige så høj grad på gave- givning i det daglige. det primære fokusområde for gogift.com er forhandling af gavekort til butikker, herunder særligt små lokale butikker. gogift.com udbyder dog også i mindre omfang oplevelsesgavekort, f.eks. til zoo og legoland. gogift.com har i alt 600-700 samar- bejdspartnere i danmark. det primære kundesegment for gogift.com er ”tv2-befolk- ningen”. det er meningen, at gogift.com skal favne aldersmæssigt bredt og ikke kun være et -9- ”københavner-fænomen”, men nå ud nationalt. der er indtil nu solgt nogle få tusinder gave- kort via gogift.com, men der er brugt rigtig mange ressourcer på at ”brande” gogift.com. maya joensen har forklaret bl.a., at hun er underdirektør hos analysevirksomheden gallup, hvor hun blandt andet fungerer som ekspert indenfor produkt- og koncepttest. hun var in- volveret i udarbejdelsen af markedsundersøgelsen om kendskabet til go dream. markeds- undersøgelsen er udarbejdet efter henvendelse fra gogift.com og er foretaget på baggrund af et repræsentativt udvalg af den danske befolkning med hensyn til fordelingen på køn, al- der, region samt uddannelse. hvis man i stedet havde fokuseret på en specifik målgruppe, f.eks. unge, veluddannede eller folk fra storbyerne, kunne resultatet godt have været ander- ledes. undersøgelsen er internetbaseret. respondenterne har kun set de 7 spørgsmål og svarmulighederne i sort/hvid tekst. respondenterne har ikke set go dreams logo i forbindel- se med deres besvarelser. spørgsmål 2 i markedsundersøgelsen er et eksempel på et åbent, uhjulpet spørgsmål. her får man respondenternes spontane svar på spørgsmålet. gallup gennemgik manuelt de mod- tagne besvarelser og grupperede dem under nogle dækkende overskrifter. spørgsmål 3 i un- dersøgelsen er omvendt et eksempel på et lukket spørgsmål, da der her er indsat svarmulig- heder. de fleste af spørgsmålene i markedsundersøgelsen har store svarbaser, så der skal meget til for at ”tippe” resultaterne. hvis der var spurgt en smule anderledes i disse spørgsmål, ville det formentlig alene kunne ”tippe” resultaterne 1-2 %, hvilket falder inden for den statiske usikkerhed i spørgsmålene. andre af spørgsmålene i undersøgelsen har omvendt meget små svarbaser; det drejer sig bl.a. om svarene på spørgsmål 5a, som alene er stillet til de 6,8 % / 69 respondenter, som besvarede spørgsmål 5 med ”ja”. i forhold til svarene på dette spørgsmål er den statistiske usikkerhed hele 5 %. man vil normalt kræve en svarbase på mindst 100 re- spondenter for at kunne udlede noget sikkert resultat af svarene. - 10 - parternes synspunkter go dream har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
21. januar 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”
22. argumenter for meddelelse af forbud – påstand 1 det følger af retsplejelovens § 413, at den part, der anmoder om meddelelse af forbuddet, skal godtgøre eller sandsynliggøre: 1) at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet, 2) at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud eller påbud, og 3) at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis parten henvises til at af- vente tvistens retlige afgørelse. 3.1 den ret, der søges beskyttet (§ 413, nr. 1) registreringer varemærket go dream … er registreret hos patent og varemærkestyrelsen som ord- mærke vr 2012 02334 for følgende [varer] og tjenesteydelser: … klasse 35: … klasse 36: … … klasse 43: … derudover har kendetegnet go dream været registreret som selskabsnavn siden 2012 … samt domænenavn siden 2009 … og nyder beskyttelse som rettighed i konsekvens heraf i henhold til varemærkelovens §3, selskabslovens §2, og markedsføringslovens §§1 og
23. særpræg der har ikke i forbindelse med behandlingen af ansøgningen af go dream været sær- prægsindvendinger fra patent og varemærkestyrelsen. i forhold til gogifts argument om at kendetegnselementet ”go” er almindeligt fore- kommende og uden særpræg gøres det gældende, at dette ikke er tilfældet indenfor branchen for gavekort og oplevelsessegmentet, hvor go dream er eneste aktør, der an- vender ”go”. det forhold, at go efterhånden anvendes hyppigt, som en del af andre kendetegn indenfor andre brancher, er alene et udtryk for det varemærkeretlige princip omkring sameksistens af identiske/lignende kendetegn for ikke-identiske/ikke- forvekslelige varer og tjenesteydelser. i forhold til kendetegnet gogift.com gøres det gældende, at ordelementet gift må ka- rakteriseres som værende direkte beskrivende i forhold til ”gavekort” og helt uden sær- præg. - 11 - det forhold at gogift efter sagens anlæg har ændret navn til gogift.com ændrer ikke ved navnets særpræg, idet det følger af administrativ praksis hos myndighederne, at tilføjelse af et almindeligt top level domæne (tld) ikke i sig selv bidrager til at give et mærke særpræg. endelsen er alene en indikation af, at et mærke også anvendes på internettet. det gøres endvidere gældende, at det ansøgte figurmærke … alene er ordet i almindelig font i en blå cirkel, som må betragtes, som en helt almindelig geometrisk figur. den figur- lige udformning bidrager derfor ikke til mærkets særpræg eller adskillelsesevne. indarbejdelse i markedet – eksisterende markedsposition for go dream go dream har været intensivt markedsført og solgt i danmark og udlandet siden lance- ringen i 2011, som et populært og banebrydende gavekort indenfor oplevelsessegmentet jf. den fremlagte dokumentation … herunder er godream kåret til gazelle virksomhed i 2014, ligesom man har bidraget med sponsorater til store markante events og ikke mindst som sponsor i tivoli på såvel luftballongyngerne, turpas mv. go dream gør derfor overordnet gældende, at go dream nyder beskyttelse som følge af sine registreringer af kendetegnet go dream samt i forhold til den udviste omfattende brug og indarbejdelse i markedet. som følge af sin markedsføring og bekendthedsgrad har navnet derfor erhvervet udvidet særpræg og adskiller sig kommercielt fra andre konkurrenter i markedet. 3.2 rekvisiti adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud (§ 413, nr. 2) forvekslelighed den kendetegnsretlige forvekslingsvurdering skal foretages mellem go dream go (gift.com – uden særpræg) ud fra almindelige forvekslingsprincipper gøres det gældende, at go er det indledende ord i begge mærker, og fuldt indeholdt og således visuelt, lydligt og konceptuelt giver samme indtryk mærkerne imellem. det er højst sandsynligt, at gogift vil efterspørges af købere i det helt identiske markeds- segment, som go dream henvender sig til, og/eller at forbrugeren vil forledes til at tro, at der er tale om produkter hidrørende fra et økonomisk relateret selskab. begge selskaber tilbyder deres ydelser og produkter via samme markedsføringskanaler til forbrugere og virksomheder, herunder via hjemmesiden og andre on- og offline medier. go dream kan derfor forbyde konfliktende brug under henvisning til varemærkelovens § 4, selskabslovens § 2 samt markedsføringslovens §§ 1-
24. det fremgår af korrespondancen, at go dream har gjort gogift.com opmærksom på, at man opfatter en brug af kendetegnet gogift og gogift.com for konkurrerende ydelser, som en krænkelse af go dreams rettigheder og i strid med god markedsføringsskik. go- gift har afvist at stoppe markedsføring og salg af sine ydelser under dette kendetegn, som er gået i luften ultimo november 2015 – lige op til julesalget. - 12 - henset til at gogift.com herefter har lanceret sin hjemmeside i en endelig version og markedsfører sine ydelser til såvel partnere, som forbrugere via såvel annoncer, som re- klamer i biografen, er det således dokumenteret, at gogift agter at fortsætte den kræn- kende markedsføring og udbud. 3.3 go dreams' mulighed for at opnå sin ret forspildes (§ 413, nr. 3) da gogift.coms markedsføring af konkurrerende gavekortydelser kan medføre stor for- virring i markedet blandt forbrugerne, som kan forledes til at tro, at der er tale om et nyt produkt hidrørende fra go dream eller et dertil relateret selskab, vil det skade go dreams rettigheder, omdømme og markedsposition, såfremt gogift.com kan fortsætte salg og markedsføring af gavekort under brug af kendetegnet gogift.com. ikke mindst set i lyset af, at gogift, som den primære konkurrent, allerede kontrollerer de øvrige to konkurrerende udbydere af oplevelsesgavekort, nemlig good times og gavekortet.dk, hvor gogift.com allerede samkøres med. der vil således være en høj grad af risiko for snyltning og forveksling ved en sådan fortsat lancering og markedsføring af gogift. go dreams mulighed for at opnå sin ret forspildes derfor, såfremt go dream henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse ved almindelig rettergang.
25. sikkerhedsstillelse idet go dream har godtgjort sine rettigheder og henset til at der er tale om en konflikten- de brug mellem to direkte konkurrenter og identiske ydelser skal der ikke stilles sikker- hed, jf. retsplejelovens §
26. såfremt retten alligevel når frem til, at go dream skal stille sikkerhed, gøres det gælden- de, at sikkerhedsstillelsen skal fastsættes under hensyntagen til, at gogift.com kun lige er lanceret og således ikke har etableret nogen væsentlig markedsposition ud over den, som følger at brugen via de søsterrelaterede sites som gavekortet.dk, goodtimes.dk mv. samt at gogift.com i tilfælde af et forbud, vil kunne fortsætte sin forretning straks via et af dis- se søsterrelaterede sites.
27. øvrigt go dream gør gældende, at bilag k – en markedsundersøgelse fra gallup – er en ensidigt indhentet erklæring/udtalelse, som er udarbejdet og indhentet efter sagens anlæggelse. dette bilag skal derfor alene tillægges ganske beskeden bevisværdi, om nogen. go dream har ikke været bekendt med udarbejdelsen af denne undersøgelse, endsige været invol- veret i udarbejdelsen heraf og er således ikke bekendt med hvilke kriterier der ligger til grund for denne. go dream gør endvidere gældende, at sådanne undersøgelser på ingen måde giver et retvisende billede af markedssituationen, idet flere af de underliggende spørgsmål har karakter af hjulpne spørgsmål (lukkede/åbne spørgsmål), som kan påvirke responden- terne fejlagtigt i deres besvarelse af de fremsatte spørgsmål … ligeledes er der ikke fore- taget en komparativ analyse for gogift.com, således at forskelle i kendskabsgrader mv. kan blive redeligt og objektivt belyst. endeligt bemærkes, at de af gogift fremhævede ”konklusioner” på undersøgelsen er subjektive, idet der er matematisk belæg for at lave modsatrettede konklusioner, hvorfor den ensidigt indhentede undersøgelse ikke doku- menterer gogift påstande og anbringender.” - 13 - gogift.com har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
28. januar 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”hovedanbringender …
29. sagens kerne: i denne sag skal det ukendte ordmærke go dream forbyde go- gift.com. men der er ikke ét eneste fælles bogstav i de dominerende led gift og dream, som heller ikke ser ens ud, udtales ens, eller har ens meningsindhold. eneste fællestræk i de to mærker er ”go”, men det er en svag, beskrivende og almindeligt fo- rekommende mærkebestanddel. der er absolut ingen risiko for forveksling hos gen- nemsnitsforbrugeren: hele 93% siger nej eller ved ikke mht. at der skulle være en for- bindelse mellem go dream og gogift.com (bilag k).
30. markedsføringsloven: der er tale om en ren varemærketvist, og markedsføringslovens §§ 1 og 18 er uden enhver relevans for sagen. dette gælder særligt i lyset af den vidt forskellige markedsføring og logobrug:
31. krænkelsesvurdering: brugen af gogift er ophørt, men hverken gogift eller gogift.com kan krænke go dream-betegnelsen: a) go dream består af to ord, mens go- gift.com (eller gogift) er ét ord, b) go dream består af syv bogstaver, mens go- gift.com og gogift består af 9, henholdsvis 6, bogstaver, c) go dream opfattes som to verber, der giver en vis sproglig mening, mens gogift opfattes som et verbum og et substantiv, der ikke direkte giver sproglig mening, d) gogift.com er og opfattes som et domænenavn, e) de to betegnelsers dominerende led – dream og gift – har som allerede nævnt ikke ét fælles bogstav, f) de dominerende led hverken ser ens ud, udta- les ens, eller har ens meningsindhold, og g) der er ingen reel forvekslingsrisiko hos gennemsnitsforbrugeren.
32. tnt-gallup: ifølge tnt-gallup-analysen (bilag k) er der a) under 7% af forbrugerne, der tror, at der er en sammenhæng mellem go dream og gogift.com, b) over 86%, der ikke kender (eller ikke ved, om de kender) go dream, og c) under 8% der får as- sociationer til gavekort til oplevelser med go dream. særligt i lyset heraf er der in- tet belæg for, at der skulle være risiko for forveksling hos gennemsnitsforbrugeren, heller ikke ved at det antages, at gogift.com har en forbindelse med go dream. tværtimod støtter analysen, at go dream hverken er indarbejdet eller velkendt – fx tror 20%, at go dream udbyder ting til soveværelset!
33. go-betegnelsen: eneste fællestræk er med andre ord ”go”, men netop ”go” udgør en yderst svag og beskrivende mærkebestanddel, ikke mindst for tjenesteydelser, der an- går aktiviteter og oplevelser, fx gavekort til oplevelser. kendetegn bestående af ”go” + et efterstillet ord er blevet populære og almindeligt forekommende, også i danmark … ofte opfattes ”go” som et udsagnsord i bydeform i forhold til det efterstillede ord, som dermed repræsenterer meningsindholdet i forhold til den udbudte vare eller tje- nesteydelse. forvekslingsrisiko ville særligt derfor kræve meget stor lighed mellem de efterstillede dominerende led, hvilket der som nævnt ikke foreligger. - 14 -
34. go dream søgningsrapport: ifølge go dream a/s blev der ved ansøgningen for go dream ikke i søgningsrapporten nævnt tidligere varemærker med mærkeelementet ”go”. de mærker, som blev nævnt i rapporten indeholdt alene tidligere rettigheder til ”dream” … men når pvs ikke har nævnt go-mærker i søgningsrapporten skyldes det netop, at go dream – på grund af det svage mærkeelement ”go” – blev anset for at kunne eksistere side om side med disse mærker uden forvekslingsrisiko. når pvs har fremdraget tidligere rettigheder med ordet ”dream”, er det omvendt netop fordi dream er anset som det stærkeste mærkeelement i go dream. go dream søgningsrapporten understøtter derfor, at ”go” er et svagt mærkeelement i go dream.
35. gogift-søgningsrapporten: pvs’ søgningsrapport for gogift angav to potentielle hin- dringer, nemlig eu-ordmærkerne ctm 10241735, gogifting og ctm 12638938, logo gift … go dream blev ikke nævnt, hvilket stærkt indikerer, at gogift ikke er for- veksleligt med go dream. der er ikke tale om en maskinel, vejledende søgning men om en nuanceret og konkret vurdering af eksisterende rettigheder fra en computerge- nereret liste, og pvs nævner i søgningsrapporter kun rettigheder, som kan risikere at blive anset for at være forvekslelige med det ansøgte mærke, jf. pvs’ vejledning om forvekslelige varemærker …
36. forbudsbetingelserne: go dream har således ikke sandsynliggjort at have en ret, der krænkes af gogift.com. et forbud ville desuden betyde, at gogift.com skulle imple- mentere et kendetegnsskifte, og erhverve et nyt domænenavn, hvilket vil påføre go- gift.com en skade og ulempe, der står i åbenbart misforhold til interessen i et forbud, som derfor i givet fald også skulle betinges af en betydelig sikkerhedsstillelse, jf. rets- plejelovens §§ 413 - 415.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det er ubestridt, at go dream har en varemærkeret i danmark til go dream, og at ord- mærkerne go dream og gogift/gogift.com hver for sig har tilstrækkeligt særpræg til at blive registreret. det er ligeledes ubestridt, at go dream og gogift.com i et vist omfang udbyder de samme produkter, og at de i deres markedsføring gør brug af logoer, der visuelt adskiller sig fra hinanden. det engelske ord ”go” indgår i både go dream og gogift/gogift.com og er alminde- ligt anvendt som bestanddel i danske kendetegn. ordet må derfor anses for en svag be- standdel af ordmærkerne. den resterende del af ordmærkerne, ”dream” henholdsvis ”gift” og ”gift.com”, er syns- og lydmæssigt vidt forskellige og har forskellig betydning. - 15 - på denne baggrund, og da der ikke findes grundlag for at antage, at varemærket go dream har en sådan kendthed i branchen, at der tilkommer varemærket en udvidet beskyt- telse, finder retten efter en helhedsvurdering, at der ikke foreligger en risiko for forveksling mellem go dream og gogift/gogift.com, herunder en risiko for antagelser om, at der er en forbindelse mellem ordmærkerne. gogift.com’s anvendelse af gogift og go- gift.com som varemærke, selskabsnavn og domænenavn findes herefter ikke at krænke go dreams varemærkerettigheder. på samme grundlag og da go dream ikke har sandsynliggjort, at gogift.com har handlet il- loyalt over for go dream, eller at go dreams renommé har lidt skade ved gogift.com’s markedsføring, finder retten ligeledes, at der ikke er sandsynliggjort en overtrædelse af mar- kedsføringslovens §§ 1 og
37. betingelserne for meddelelse af forbud findes herefter ikke at være opfyldt, jf. retsplejelovens § 413, hvorfor gogift.com skal frifindes. efter sagens udfald skal go dream betale sagsomkostninger til gogift.com. beløbet fastsæt- tes efter et skøn over sagens værdi samt efter sagens karakter og omfang til 25.000 kr. eks. moms. beløbet dækker ikke udgifter til markedsundersøgelsen, hvis størrelse ikke er blevet dokumenteret for retten. thi kendes for ret: gogift.com a/s frifindes. go dream a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 25.000 kr. til gogift.com a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. gitte forsberg lise krüger andersen jens krog - 16 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
38. februar 2016