sø- & handelsrettens dombog

- alj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 20. januar 2017 v-80-15 easy2eat i/s (advokat allan b. møller) mod just-eat.dk aps (advokat martin folke vasehus) sagens baggrund og parternes påstande denne sag handler om, hvorvidt just-eat.dk aps (herefter just-eat) har anvendt ”easy2eat” som google adword, og i givet fald hvorvidt just-eat ved denne brug har handlet i strid med markedsføringsloven, herunder om just-eat skal betale vederlag til easy2eat i/s (heref- ter easy2eat) i anledning af brugen. easy2eat har nedlagt påstand om, at just-eat skal betale 50.000 kr. til easy2eat med proces- rente fra sagens anlæg. -2- just-eat har nedlagt påstand om frifindelse. oplysningerne i sagen easy2eat, der blev etableret i 2011, beskæftiger sig med formidling af køb og salg af måltider fra restauranter til forbrugere under kendetegnet ”easy2eat”, herunder ved drift af internet- portalen www.easy2eat.dk. just-eat, der blev etableret i 2000, beskæftiger sig også med formidling af køb og salg af mål- tider fra restauranter til forbrugere, dog under kendetegnet ”just-eat” og ved drift af inter- net-portalen www.just-eat.dk. ved e-mail af 25. september 2012 rettede easy2eats advokat henvendelse til just-eats advo- kat, idet det anførtes, at easy2eat havde konstateret, at just-eat anvendte ”easy2eat” som google adword, og at denne brug straks skulle standses. just-eat besvarede efter det oply- ste ikke denne henvendelse. ved e-mail af 7. oktober 2014 rettede easy2eats advokat på ny henvendelse til just-eat, idet det anførtes, at just-eat igen anvendte ”easy2eat” som google adword, og at denne brug skulle standses. easy2eat fremsatte i den forbindelse krav om, at just-eat skulle betale et ve- derlag for brugen til easy2eat i henhold til markedsføringsloven. easy2eat har som dokumentation for den påståede krænkelse fremlagt et skærmprint udvi- sende en søgning foretaget på google på søgeordet ”easy2eat” (sagens bilag 4), hvor der som det øverste søgeresultat vises en annonce for just-eat, herunder et link til just-eats hjemme- side: -3- skærmprintet er udateret. ifølge easy2eat er skærmprintet taget i september 2014, hvilket dog bestrides af just-eat. ved e-mail af 21. oktober 2014 besvarede morten birk belling, ”finance director & anti-coo- king activist” for just-eat, easy2eats seneste henvendelse på følgende måde: ”… vi vil gerne takke for at bringe denne sag til vores kendskab og samtidigt bekræfte, at vi har instrueret google i, at just eat ikke ønsker at byde på ”easy2eat” fremover. vi kan derudover informere, at googles registreringer viser, at det pågældende ad- word har resulteret i et minimalt og ubetydeligt antal klik. just eat anerkender ikke erstatningsansvar, idet just eat har budt på et adword, som har været tilgængelig hos google. vi vil kraftigt anbefale, at din klient oplyser google, at ”easy2eat” er et varemærkeregistreret udtryk, som ikke bør tilbydes for bud i google, da dette vil undgå en gentagelse af denne handling i fremtiden. eventuel yderligere korrespondance bedes rettet på engelsk til just eats jurist chris charlton … vi har tillid til, at dette bringer denne sag til en tilfredsstillende afslutning. …” -4- easy2eats advokat og just-eats chris charlton korresponderede efterfølgende i perioden fra november 2014 til maj 2015 om det af easy2eat fremsatte vederlagskrav, dog uden at parter- ne kunne nå til enighed. den 1. september 2015 anlagde easy2eat denne sag ved sø- og handelsretten. den 1. december 2015 fremsatte just-eat et forligstilbud til easy2eat lydende på, at easy2eat skulle hæve sagen ved sø- og handelsretten, mod at just-eat betalte easy2eat 10.000 kr. til fuld og endelig afgørelse af sagen, således at hver part skulle bære egne omkostninger. forklaringer ali badran har forklaret bl.a., at han er medejer af easy2eat. i 2012 opdagede han, at just-eat anvendte easy2eats navn som adword på google. han fik virksomhedens advokat til at rette henvendelse til just-eat for at få just-eat til at ophøre med denne brug af easy2eats navn. easy2eat modtog ikke noget svar fra just-eat i den forbindel- se, men kunne umiddelbart efter konstatere, at just-eat var ophørt med at bruge ”easy2eat” som google adword. som følge heraf gjorde easy2eat i denne omgang ikke mere ved det. i 2014 var den pludselig gal igen. det startede denne gang med, at han blev kontaktet af nog- le af easy2eats restauranter, som havde modtaget flere henvendelser fra kunder, der var su- re over, at de ikke havde fået en rabat, som i denne periode blev givet, hvis kunderne bestilte via easy2eat. det viste sig, at problemet var, at kunderne, som troede, at de havde bestilt via easy2eat, faktisk ved en fejl var endt med at bestille via just-eat, som ikke gav en tilsvarende rabat. easy2eat undrede sig meget over denne udvikling og fandt senere ud af, at grunden til forvekslingerne var, at just-eat igen var begyndt at bruge easy2eats navn som adword på google. easy2eat rettede derfor i oktober 2014 på ny henvendelse til just-eat, som be- kræftede, at just-eat fremover ikke længere ville anvende easy2eats navn som google ad- word. just-eats brug af ”easy2eat” som google adword ophørte herefter. -5- han kan bekræfte, at det som bilag 4 fremlagte ”screenshot” er fra september 2014, selv om der ikke er en dato på dokumentet. med henblik på at sikre sig dokumentation for just-eats krænkelser tog easy2eat faktisk flere screenshots i denne periode. da der desværre blev be- gået indbrud hos easy2eat den 24. december 2014, hvorunder easy2eat fik sin server stjålet, har easy2eat ikke efterfølgende kunnet tjekke de underliggende data for de pågældende screenshots og har således ikke kunne dokumentere, hvornår de er blevet taget. tyveriet blev af easy2eat politianmeldt og anmeldt til forsikringsselskabet. easy2eat fører ikke statistikker over, hvor mange køb der årligt foretages via easy2eat. han vil dog tro, at der i 2012 blev foretaget omkring 10.000 køb via easy2eat, og at der efterføl- gende er sket en stigning på 10-15 % årligt. han ved ikke, hvor mange gange der på google har været vist en reklame, efter at der har været foretaget søgning på ”easy2eat”. han vil tro, at tæt på 100 % af de personer, der på google foretager en søgning på ”easy2eat”, nor- malt vil klikke sig ind på easy2eats hjemmeside og foretage et køb. easy2eat modtager 3 % af købesummen plus et fast gebyr på 2 kr. i kommission pr. køb. i det af easy2eat opgjorte tab indgår også en post vedrørende udgifter til trykning af 80.000 fysiske menukort til brug for easy2eats restauranter i horsens, i hvilke easy2eats navn blev fremhævet. easy2eat så sig nødsaget til ekstraordinært at trykke de pågældende menukort som følge af, at easy2eat havde konstateret markedsforstyrrelser efter just-eats anvendelse af easy2eats navn som google adword. parternes synspunkter easy2eat har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med stævning af 1. september 2015, hvoraf fremgår bl.a.: ”… sagsøger blev i september måned 2012 bekendt med, at sagsøgte benyttede ”ea- sy2eat” som adword på søgetjenesten google, og at internetbrugere ved søgning på google med ordene ”easy2eat” på førstepladsen fik vist et annoncelink med henvis- ning til sagsøgtes hjemmeside. … -6- umiddelbart efter sagsøgers e-mail af 25. september 2012 (bilag 3) ophørte brugen, og sagsøger ønskede derfor på daværende tidspunkt ikke at gøre yderligere ved sagen. sagsøger blev imidlertid i september måned 2014 bekendt med, at sagsøgte endnu engang benyttede ”easy2eat” som adword på søgetjenesten google, og at internet- brugere ved søgning på google med ordene ”easy2eat” på førstepladsen fik vist et annoncelink med henvisning til sagsøgtes hjemmeside. … undertegnede rettede herefter den 7. oktober 2014 henvendelse til sagsøgte og kræ- vede brugen af adword’et ”easy2eat” standset, ligesom der blev krævet et vederlag i henhold til markedsføringsloven. … sagsøgte tilkendegav den 21. oktober 2014, at de ikke længere vil benytte ”easy2eat”, som adword på google. krænkelsen af sagsøgers forretningskendetegn ophørte umiddelbart herefter. … 3. anbringender til støtte for sagsøgers påstand 1 gøres det gældende, at sagsøgtes brug af ”easy2eat” som adword på google udgør en overtrædel- se af markedsføringslovens §§ 1 og 18, at sagsøgte derved er pligtig til at betale sagsøger et rimeligt vederlag i hen- hold til markedsføringslovens § 20, stk. 3, og at dette vederlag passende kan fastsættes til det påstævnte beløb, når der hen- ses til, at sagsøgte var bekendt med, at brugen af ”easy2eat” som adword på google krænkede sagsøgers rettigheder, og at brugen er sket igennem en længere periode. …” just-eat har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 28. september 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”… 3. anbringender til støtte for den nedlagte påstand gør just-eat overordnet gældende, (

1. i)at easy2eat ikke har ført fornødent bevis for, at søgeordet ”easy2eat” er anvendt som google adword af just-eat inden for perioden for den almindelige forældelsesfrist, og (
2. ii)at just-eats anvendelse af ”easy2eat” som google adword under alle omstændigheder ikke er i strid med markedsføringsloven. just-eat støtter de to overordnede anbringender med følgende: -7- det af easy2eat fremlagte skærmprint (bilag 4) er udateret. easy2eat har i stævnin- gen anført, at easy2eat i september 2014 blev bekendt med, at just-eat benyttede ”ea- sy2eat” som adword i søgetjenesten google med henvisning til bilag 4. der er ikke fremlagt dokumentation for, at annoncen stammer fra september 2014. det kan på den baggrund ikke fastslås, at just-eats påståede anvendelse af søgeordet ”easy2eat” har fundet sted inden for en periode på 3 år fra sagens anlæg den 1. september 2015, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1. allerede på denne baggrund skal easy2eats krav af- vises som udokumenteret. hvis sø- og handelsretten på trods heraf anser det for dokumenteret, at just-eat har anvendt ”easy2eat” som google adword, og at kravet ikke er forældet, gør just-eat følgende gældende: just-eats anvendelse af ”easy2eat” eller en del deraf har ikke medført risiko for for- veksling, da annoncen fremlagt som bilag 4 ikke giver indtryk af en sammenhæng mellem easy2eat og just-eat, og da det står internetbrugeren klart, at annoncen hid- rører fra just-eat og ikke easy2eat. anvendelsen af ”esy2eat” har heller ikke medført en urimelig markedsføringsmæssig fordel for just-eat. ”easy2eat” er ikke et særegent eller velkendt brand inden for ta- keaway-branchen, og ”easy2eat” er ikke registreret som varemærke, hverken som ord- eller figurmærke. der har heller ikke bestået noget samarbejdsforhold mellem parterne, som just-eat har udnyttet. just-eat har dermed ikke opnået nogen markeds- føringsmæssig fordel ved den påståede anvendelse af ”easy2eat”. just-eats bud på og brug af adword’et er sket via googles automatiske budproces- sor, idet easy2eat ikke har markeret ”easy2eat” som et varemærke eller forretnings- kendetegn. den automatiske budprocessor benytter dynamisk nøgleordsgenkendelse til markedsføringen, som annoncøren ikke på forhånd kan kontrollere, udover ved brug af en negativ-liste. da easy2eat ikke har markeret ”easy2eat” som et varemærke eller forretningskendetegn, har just-eat ikke haft anledning til at markere det på ne- gativ-listen overfor google. selvom dette ikke i sig selv medfører, at annonceringen ikke kan være i strid med markedsføringslovens regler, mener just-eat, at forholdet sammenholdt med sagens øvrige oplysninger understøtter, at just-eat ikke har opnå- et en markedsføringsmæssig fordel og derfor ikke har overtrådt markedsføringslo- vens regler. easy2eat har under alle omstændigheder ikke dokumenteret hverken markedsfor- styrrelse eller økonomisk tab som følge af just-eats påståede anvendelse af ad- word’et. easy2eat bør derfor under alle omstændigheder på denne baggrund ikke få medhold i sit krav om vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 3. selv hvis det lægges til grund, at easy2eat har krav på et rimeligt vederlag, bør vederlaget fast- lægges i overensstemmelse med gældende praksis, hvorefter vederlaget skønsmæs- sigt fastsættes til 5-10.000 kr., jf. bl.a. sh 2015-v-3-14, u.2013.242 s og sh 2013.v-105- 11. …” -8- sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter bevisførelsen, herunder e-mailen af 21. oktober 2014 fra just-eats morten birk belling til easy2eat, finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund, at just-eat i hvert fald i en perio- de i 2014 har anvendt easy2eats forretningskendetegn som google adword. retten lægger endvidere til grund, at just-eats anvendelse af easy2eats forretningskendetegn som google adword er sket på en sådan måde, at der ved en google-søgning på ”easy2eat” som øverste søgeresultat er kommet en annonce op for just-eat med link til just-eats hjemmeside, således som annoncen fremgår af det som bilag 4 fremlagte skærmprint. retten finder, at den skete brug i 2014 af easy2eats forretningskendetegn som google ad- word med tilhørende brug af annoncen for just-eat har medført en risiko for forveksling mellem easy2eats og just-eats virksomheder, der ubestridt leverer samme tjenesteydelser. den skete brug af easy2eats forretningskendetegn har medført en urimelig forretningsmæs- sig fordel for just-eat. på den anførte baggrund, samt henset til, at easy2eat allerede i 2012 havde gjort just-eat opmærksom på, at man ikke ville tolerere brug af easy2eats forret- ningskendetegn som google adword, finder retten, at just-eat herved har handlet i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 18. det i øvrigt af just-eat herom anførte kan ikke føre til andet resultat. som følge heraf skal just-eat betale easy2eat et rimeligt vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 3. efter sagens oplysninger, herunder henset til krænkelsens karakter og baggrund, finder retten, at det rimelige vederlag skønsmæssigt må fastsættes til 5.000 kr. easy2eats på- stand tages derfor til følge for så vidt angår 5.000 kr. efter sagens udfald samt dens forløb og omfang skal just-eat til easy2eat betale 5.000 kr. i delvise sagsomkostninger. beløbet udgøres af retsafgift af det vundne beløb med 500 kr. og den resterende del dækning af udgift til advokat. der er ved fastsættelsen af sidstnævnte lagt vægt på, at det har været nødvendigt for easy2eat at anlægge denne sag for at få fastslået den skete krænkelse, men at easy2eat på den anden side kun har fået medhold i en beløbs- -9- mæssig mindre del af sit krav. efter de foreliggende omstændigheder har retten ved fastsæt- telsen af sagsomkostningerne ikke lagt vægt på forligstilbuddet fra december 2015. thi kendes for ret: just-eat.dk aps skal betale 5.000 kr. til easy2eat i/s med procesrente fra den 1. september 2015. just-eat.dk aps skal betale 5.000 kr. i sagsomkostninger til easy2eat i/s. sagsomkostningsbe- løbet forrentes efter rentelovens § 8 a. de idømte beløb skal betales inden 14 dage. jens krog alexander m. p. johannessen tina bøggild (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den