sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── dom afsagt den

1. juni 2001 sag v 25/2000 red/green a/s (advokat johan løje) mod otto otzen aps (advokat flemming otzen) sagsøgte, otto otzen aps (i det følgende: otzen), som driver en detailforretning i helsingør tilknyttet inspiration-kæden, har anerkendt at have gjort uberettiget brug af sagsøgeren, red/green a/s' (i det følgende: red/green), varemærke i forbindelse med markedsføring af sengetøj. under denne sag skal der tages stilling til, om red/green i medfør af varemærkelovens ⌡ 43 kan kræve erstatning og vederlag for otzens brug af varemærket. - 2 - sagsfremstilling: red/green er en dansk virksomhed, der siden slutningen af 1980'erne har solgt dame- og herretøj i danmark under de i 1989 registrerede varemærker red//green og et logo bestående af en firkant opdelt i en rød og en grøn trekant med en sort ramme. indtil
2. januar 1993 producerede red/green også boligtekstiler, herunder sengetøj, der blev solgt under varemærket living by red//green. dette varemærke blev ved aftale af
3. januar 1993 givet i licens til jørgen nielsen, som var red/green's franchisetager. aftalen trådte i kraft den
4. januar 1993 og skulle gælde i tre år, hvorefter den ophørte uden varsel. i forbindelse hermed blev varemærket living ved erklæring af
5. marts 1993 overdraget af red/green til et selskab ved navn living by red//green aps kontrolleret af jørgen nielsen. det var en forudsætning for overdragelsen, at dette selskab efter en periode skulle ændre navn til living aps, hvilket også skete. ved skrivelse af
6. september 1995 bekræftede red/green over for living aps, at licensaftalen mellem parterne vedrørende navnet living by red//green ophørte pr.
7. december
8. umiddelbart herefter blev rettighederne til varemærket living by red//green overdraget fra living aps - nu flagship retail aps - til f&h a/s. f&h a/s fik ifølge samme aftale også rettighederne til flagship retail aps' varemærker living og living by scandinavia. det anførtes bl.a. i købsaftalens ⌡ 12: "vedr. "red & green"-tilknytning. sælger anvender i vidt omfang, ved markedsføring af sine produkter, et tilhørsforhold til navnet "red & green". dette stopper pr. 31.12.1996." red/green meddelte ved skrivelse af
9. oktober 1996 f&h a/s, at man var indforstået med, - 3 - at f&h a/s solgte artikler mærket living by red//green hidrørende fra det lager, som f&h a/s pr.
10. januar 1997 måtte overtage fra flagship retail aps i henhold til købsaftalen. denne tilladelse var tidsbegrænset til kalenderåret
11. f&h a/s markedsførte i løbet af 1997 living by red//green varer til en række forretninger, herunder inspiration-kæden, som er et samarbejde mellem pt. 43 selvstændige forretninger omfattende fælles strategi og markedsføring. ved skrivelse af
12. december 1997 til inspirations kædeafdeling gjorde red/green ved advokat johan løje indsigelse imod, at flere af kædens forretninger annoncerede med produkter fra living of scandinavia under anvendelse af red/greens varemærke. inspirations kædeafdeling gjorde ved skrivelse af
13. december 1997 med overskriften "vigtig" sine medlemsforretninger opmærksom på, at det ikke var tilladt at markedsføre living-produkterne under red//green navnet. ved skrivelse og telefax stilet til samtlige inspiration-butikker af
14. december 1997 meddelte advokat johan løje bl.a., at butikkerne som følge af den aftale, der var indgået mellem red/green og f&h a/s, ikke efter
15. december 1997 måtte sælge varer under varemærket li- ving by red//green. af faxkvitteringen fremgår, at faxen også er sendt til otzen. ved skrivelse af
16. januar 1998 anmodede f&h a/s sine kunder i inspiration-kæden om at returnere produkter med living by red//green label, idet produkterne herefter ville blive solgt samlet i living shoppen i magasin. i november 1999 blev red/green opmærksom på, at otzen i lokalavisen for nordsjælland den
17. november 1999 havde annonceret med tilbud på sengetøj til 499 kr. under mær ket living by red//green og red/greens firkant-logo. lokalavisen for nordsjælland udkom i et oplag på 33.924 og havde et læsertal på ca. 43.
18. ordet living var i annoncen anført med fremhævede bogstaver i skråskrift og understregning. under stregen var med væsentligt mindre typer anført by red//green og firkant-logo. - 4 - annoncen er i sagen benævnt bilag
19. ved skrivelse af
20. december 1999 protesterede red/green herimod over for otzen og rejste krav om erstatning for brugen af varemærket. parterne korresponderede herefter uden at nå til enighed. forklaringer: forretningsfører lone hansen har bl.a. forklaret, at hun siden 1992 har været daglig leder af inspiration i helsingør, der består af fire butikker i samme bygning med hver sin selvstændige indgang. butikkerne sælger bl.a. isenkram, boligudstyr og gaveartikler. i efteråret 1999 lavede man en omgruppering af nogle vareområder mellem de fire butikker for at skabe en mere spændende specialbutik. hun gennemgik i den forbindelse varelageret og fandt en stak på 16-18 living senge-tøjssæt, som det kunne være interessant at tilbyde kunderne med henblik på at få lageret ryddet. de fleste sæt var indkøbt hos f&h a/s i slutningen af 1998, og resten var muligvis fra før
21. hun kan ikke udelukke, at nogle af sættene var så gamle, at de bar navnet living by red//green. butikken solgte dette mærke i 1997, men fra 1998 hed det living of scandinavia. annoncekonsulenten for nordsjælland udarbejdede annoncen på grundlag af tekst og billeder fra hende, som hun havde klippet ud af brochuremateriale, der lå i butikken. logoet living by red//green blev til på grundlag af dette materiale. annoncen blev kun indrykket én gang. alle sengesæt blev solgt til 499 kr. pr. sæt, men indbragte kun en lille fortjeneste. indkøbsprisen på sættene var forskellig. kunderne kender mærket living, men det er hendes opfattelse, at det var prisen og ikke mærket, der havde betydning for salget. de havde ikke andre red/green-varer i butikken og havde derfor ingen interesse i at bruge mærket. hun var ikke bekendt med, at red/green's logo ikke måtte anvendes i forbindelse med living by scandinavia. hun har ikke set skrivelsen af
22. december 1997 fra inspirations kædeafdeling. hun husker ikke, at hun har modtaget advokat johan løjes skrivelse og fax af - 5 -
23. december 1997, men kan bekræfte, at det er butikkens faxnummer, der er nævnt i faxkvitteringen. hun har heller ikke set skrivelsen af
24. januar 1998 fra f&h a/s, for så ville hun have taget action på det og sendt eventuelle red/green-sæt retur. hun kan ikke forklare, hvorfor hun ikke har set de pågældende skrivelser og fax'en. hun åbner selv alt post, og faxmaskinen står på kontoret, hvor hun kommer hver morgen. påstande: red/green har nedlagt følgende påstande:
25. otzen skal anerkende at have været uberettiget til at anvende det i bilag 11 viste varemærke i markedsføring.
26. otzen skal betale 50.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. otzen har taget bekræftende til genmæle over for red/green's påstand 1 og har nedlagt påstand om frifindelse over for påstand
27. anbringender: red/green's advokat har gjort gældende, at otzens ube rettigede brug af red/green's varemærke er sket i ond tro. lone hansens forklaring om, at hun ikke var bekendt med de fremsendte skrivelser og fax'en fra inspirations kædeafdeling, henholdsvis red/green's advokat, forekommer ikke sandsynlig. der er tale om flere skrivelser og fax'er sendt uafhængigt af hinanden. lone hansen er daglig leder af forretningen og åbner selv posten hver dag. retten må derfor lægge til grund, at otzen var bekendt med, at red/green's varemærke ikke måtte anvendes i forretningens markedsføring. otzen er derfor i medfør af varemærkelovens ⌡ 43 forpligtet til at betale erstatning og rimeligt vederlag. - 6 - red/green kan ikke dokumentere, at der er lidt et afsætningstab, idet man ikke producerer sengetøj. eksponeringen af varemærket har ikke været så stor, at det har medført et mærkbart tab. det har imidlertid været nødvendigt for red/green at søge advokatbistand for at få håndhævet sine rettigheder med deraf følgende omkostninger. der er sket en markedsforstyrrelse, som berettiger til erstatning. red/green kan ikke stå inde for kvaliteten af de solgte varer, da de produceres af en uvedkommende tredjemand. dette medfører risiko for bad-will og dermed et økonomisk tab. red/green har krav på vederlag, uanset om brugen af varemærket er sket i god tro eller ved en tilfældighed. et rimeligt vederlag bør normalt fastsættes til et beløb svarende til en licensafgift. da red/green ikke giver licenser, må vederlaget i overensstemmelse med praksis fastsættes skønsmæssigt og til et betydeligt beløb for at virke præventivt. 50.000 kr. er i den sammenhæng ikke et urimeligt beløb. otzens advokat har gjort gældende, at den uberettigede brug af red/greens varemærke ikke er sket i ond tro, men derimod beror på en hændelig fejl eller er sket ved en meget lav grad af uagtsomhed. dette understøttes af lone hansens forklaring om, at hun ikke var bekendt med, at inspiration ikke måtte anvende mærket living by red//green, idet hun ikke husker at have modtaget skrivelser eller fax fra inspirations kædeafdeling og advokat johan løje. den eventuelle uagtsomhed består alene i, at lone hansen ikke ved udarbejdelsen af annoncen hæftede sig ved den meget lidt iøjnefaldende tilføjelse af by red//green og firkantlogoet til det dominerende og karakteristiske mærke living. red/green har ikke dokumenteret noget tab eller nogen markedsforstyrrelse. red/green producerer ikke sengetøj og har som følge heraf ikke haft noget afsætningstab. udbredelsen af annoncen har henset til avisens oplag været meget begrænset. otzen har ikke haft nogen fordel ved at bruge red/green's mærke. antallet af solgte sengesæt var beskedent, og det er derfor ikke rimeligt, at der skal betales vederlag herfor. sø- og handelsrettens afgørelse: - 7 - da otzen har taget bekræftende til genmæle over for red/green's påstand 1, tages denne til følge. det lægges ved afgørelsen af spørgsmålet om erstatning og vederlag til grund, at otzen i forbindelse med den omhandlede markedsføring solgte 16-18 sæt sengetøj, der var indkøbt i årene 1997-1999, og hvoraf enkelte var mærket living by red//green, mens hovedparten var mærket living of scandinavia. med hensyn til spørgsmålet om ansvarsgrundlaget må det lægges til grund, at otzen har modtaget advokat johan løjes telefax og skrivelse omkring årsskiftet 1997/1998, og at otzen i forbindelse med den omhandlede annoncering ikke har været tilstrækkelig opmærksom på, at man ikke måtte bruge mærket living by red//green. otzen findes derfor at have udvist en uagtsomhed, der dog hverken kan betegnes grov, endsige betydelig. ved vurderingen af det tab, der er forvoldt herved, må det tages i betragtning, at red/green selv har overdraget mærkerne living og living of scandinavia til f&h a/s, men samtidig har tilladt, at mærket living by red//green blev markedsført af f&h a/s indtil udgangen af
28. efter et samlet skøn over antallet af solgte sengesæt og den beskedne markedsforstyrrelse, som den enkeltstående annoncering i den omhandlede lokalavis må antages at have medført, sammenholdt med den usikkerhed om mærkerne, som red/green selv har bidraget til, finder retten, at otzen bør betale red/green et samlet beløb på 15.000 kr. i erstatning og vederlag for krænkelsen. thi kendes for ret: otto otzen aps skal anerkende at have været uberettiget til at anvende det i bilag 11 viste varemærke i markedsføring. - 8 - otto otzen aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 15.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
29. marts 2000, til betaling sker, og 6.500 kr. i sagsomkostninger til red/green a/s. ole marker elmer. søren jensen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den