sø- & handelsrettens dombog

- evh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. februar 2011 f-1-10 hk/danmark som mandatar for f (advokat tine sejr gad) mod di som mandatar for a (advokat lars bruhn) indledning sagens spørgsmål er, om en medarbejder har krav på at få udbetalt det pensionsbidrag, som arbejdsgiveren under en firmapensionsordning har indbetalt til et pensionsselskab, og som pensionsselskabet har tilbagebetalt til arbejdsgiveren i forbindelse med, at der ifølge vilkåre- ne i pensionsordningen var indtrådt præmiefritagelse på grund af medarbejderens nedsatte erhvervsevne. der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt medarbejderen, så længe denne modtager løn i ansættelsesforholdet, har krav på at få udbetalt en erhvervsevnetabserstat- ning i henhold til samme pensionsordning, eller om beløbet tilkommer arbejdsgiveren. -2- påstande hk/danmark har som mandatar for f nedlagt påstand om, at di som mandatar for a skal betale 61.133,82 kr. med tillæg af procesrente fra den
2. marts
3. di som mandatar for a har nedlagt påstand om frifindelse. parterne er enige om opgørelsen af kravet. oplysningerne i sagen aftale om pensionsordning mellem a og danica pension arbejdsgiveren a og danica pension indgik i 2001 en overenskomst om obligatorisk pensi- onsordning med gruppeforsikringer. overenskomsten er etableret som en obligatorisk, løn- relateret pensionsordning for samtlige funktionærer. funktionæren bliver omfattet af ord- ningen ved at udfylde en begæring om de ønskede forsikringsdækninger. den obligatoriske dækning i gruppeforsikringen ved tab af arbejdsevne er fastsat til 40 % af funktionærens år- lige pensionsbestemmende løn. herudover kan der aftales yderligere 30 % som led i en fri- villig ordning. i forbindelse med beskrivelsen af ordningen vedrørende tab af arbejdsevne fremgår det, at udbetalingen sker til funktionæren, men så længe funktionæren er ansat hos arbejdsgiveren, sker udbetalingen til arbejdsgiveren, medmindre andet er aftalt. arbejdsgi- veren skal informere funktionæren om dette forbehold. om fritagelse for at betale pensions- bidrag fremgår det, at forpligtelsen til at betale pensionsbidrag bortfalder for både funktio- nær og arbejdsgiver. bortfald af præmiebetaling medfører ikke øget lønudbetaling til funkti- onæren, hvorimod funktionærens bidrag udbetales som løn. arbejdsgiveren skal informere funktionæren om dette. f’s ansættelsesforhold og pensionsordning den
4. januar 2007 blev f ansat som kontorfunktionær hos a. ansættelsesforholdet var ikke omfattet af en kollektiv overenskomst. det fremgår af f’s ansættelsesaftale, at der var etable- ret en pensionsordning i danica pension. arbejdsgiverandelen af pensionsbidraget androg 5 %, og f’s bidrag 2,5 %. disse andele blev senere forhøjet til henholdsvis 6 % og 3 %. -3- den
5. september 2007 underskrev f en pensionsbegæring for medarbejdere hos a. det fremgår af denne begæring, at pensionsordningen træder i kraft den
6. april
7. i rubrik- ken ’tab af erhvervsevne’ er anført: tab af dækning 40,00 % af årslønnen [264.000 kr.] [105.600 kr.] erhvervs- heraf 40,00 % af årslønnen, som integreret del af kollektiv dækning [iflg. overenskomst] karensperiode 3 måneder karens gruppedækning: 3 måneder udløbsalder: 65 år evne [er valg af udløb fastsat i overenskomsten, er dette gældende] ved medarbejderens tab af erhvervsevne udbetales forsikringsydelsen til firmaet, så længe medarbejderen er ansat og får fuld løn det fremgår videre af begæringen under punktet ’overenskomst’: ”forsikringen er etableret efter gældende overenskomst/rammeaftale med arbejdsgive- ren/brancheorganisation/forening og danica pension. jeg er bekendt med bestemmel- serne i overenskomsten/rammeaftalen. …” begæringen blev registreret hos danica pension den
8. september
9. den
10. september 2007 sendte danica pension en informationsoversigt til f om pensionsordningen. det frem- går af fremsendelsesbrevet, at informationen indeholder: ”… - et resume, der kort beskriver pensionen - en dækningsoversigt, der uddybende beskriver, hvad pensionen indeholder - forsikringsbetingelser og investeringsbetingelser for danica balance.” af resumeet fremgår udover en gentagelse af nogle af de tal, der fremgik af pensionsbegærin- gen, at der er ret til præmiefritagelse på pensionen. tallene for erhvervsevnetab fremgår af den medsendte dækningsoversigts punkt ’dækning ved tab af erhvervsevne’, hvoraf det endvidere fremgår: ”sættes forsikredes erhvervsevne ned med mindst ½ som følge af sygdom eller ulykke, udbetaler vi årligt 40 %, i alt 105.600 kr. udbetalingen starter tidligst 3 måneder efter, erhvervsevnen er sat ned …” -4- videre i dækningsoversigtens punkt ’præmiefritagelse’ kan der læses følgende: ”præmiefritagelse for danica pension i og forsikringsselskabet danica der skal efter 3 måneder ikke betales præmie, hvis forsikredes erhvervsevne sættes ned med mindst ½ før den 01.03.
11. forsikringsdækningen og pensionsopsparingen fort- sætter alligevel efter den aftalte skala, ligesom et eventuelt frivilligt pensionsbidrag fortsætter, som om der betales præmie.” under dækningsoversigtens punkt ’indbetaling’ fremgår blandt andet: ”vi betaler eventuel for meget betalt præmie tilbage til arbejdsgiver, hvis der ikke er af- talt andet.” endelig fremgår det under punktet ’øvrige oplysninger’: ”pensionsordningen er oprettet på baggrund af en overenskomst mellem arbejdsgiver og danica pension. forsikringstager kan ikke råde over pensionsordningen, så længe ansættelsesforholdet varer.” i de medsendte ’forsikringsbetingelser i danica pension’ står der om udbetaling af dækning ved tab af erhvervsevne: ”vi udbetaler dækningen ved tab af erhvervsevne en gang om måneden. beløbet er 1/12 af den årlige udbetaling, der gælder ved karensperiodens start. … får forsikrede udbetalt en dækning for et længerevarende tab af erhvervsevne, stopper udbetalingen, når den forsikrede får sin erhvervsevne igen i så høj grad, at forudsæt- ningen for udbetalingen ikke længere er til stede. … udbetalingen stopper i alle tilfæl- de, når forsikringen ophører.” i samme forsikringsbetingelser fremgår om præmiefritagelse ved tab af erhvervsevne: ”præmien skal ikke længere betales, hvis den forsikrede mister sin erhvervsevne på grund af sygdom eller ulykke. det er en forudsætning, at erhvervsevnen mistes i peri- oden, fra at dækningen træder i kraft, til den ophører uanset årsagen. i dækningsover- sigten kan du se, hvor stort tabet af erhvervsevnen skal være, før der er ret til præmie- fritagelse. … -5- der er først ret til præmiefritagelse, når den forsikredes erhvervsevne har været sat ned uafbrudt i det antal måneder, der står i dækningsoversigten under præmiefritagelse (karensperioden).” i forsikringsbetingelsernes ikrafttrædelsesbestemmelser fremgår det: ”er forsikringen en del af en obligatorisk arbejdsgiverordning, træder den i kraft den dag, forsikrede omfattes af overenskomsten mellem arbejdsgiveren og danica pension. …” under et punkt om ’lovgivning og aftalegrundlag’ fremgår det blandt andet: ”forsikringen er oprettet som et led i en arbejdsgiverordning, og din arbejdsgiver kan derfor have aftalt særlige vilkår med os.” f blev opsagt den
12. september 2008 til fratræden den
13. december
14. den
15. januar 2009 meddelte danica pension hende, at hun fra karensperiodens udløb
16. juni 2008 til den
17. marts 2009 havde ret til præmiefritagelse og udbetaling ved tab af erhvervsevne, samt at den præmie, som var betalt forud for den
18. juni 2008 ville blive sendt til arbejdsgiveren. den månedlige udbetaling i erhvervsevnetabserstatning ville ske til arbejdsgiveren, så længe hun var ansat og fik løn. danica pension skrev videre til hende den
19. januar 2009, at udbetalin- gen ved tab af erhvervsevne ville ske til hende pr.
20. januar 2009, idet hun var fratrådt sin stilling hos a med udgangen af december
21. a udbetalte den
22. januar 2009 f et beløb på 4.189,51 kr., svarende til hendes del af bidragsbetalingen for perioden
23. juni 2008 til
24. de- cember
25. forklaringer f har forklaret, at hun ikke ved ansættelsessamtalen fik at vide, at der var en pensionsord- ning i virksomheden, men dette fremgik af ansættelseskontrakten, som hun i øvrigt talte med hk om. hk sagde ikke noget om, at hun skulle undersøge pensionsordningen nærme- re. hun var ikke til møde om pensionsordningen før i september. hun mener, at hun fra
26. april 2007 har betalt til ordningen ved et månedligt træk på lønnen. på mødet, der blev holdt den
27. september 2007 i virksomheden, gennemgik en danica-ansat pensionsbegæringen -6- med hende, hvorefter hun blev bedt om at skrive under. hun mener, at hun fik lejlighed til at læse pensionsbegæringen igennem. da pensionsrådgiveren bad hende skrive under på bag- siden, stolede hun på, at alt var i orden. hun kan ikke huske, at de drøftede de steder i begæ- ringen, hvor der er sat flueben, og ej heller afsnittet om erhvervsevnetab eller spørgsmålet om frivilligt bidrag. hun fik ikke udleveret en kopi af begæringen eller overenskomsten mel- lem danica pension og arbejdsgiveren. overenskomsten blev heller ikke gennemgået med hende. hun talte ikke efterfølgende med danica pension eller nogen i virksomheden om pensionsordningen. hun blev sygemeldt på fuld tid lige efter påske i 2008 og genoptog arbejdet på 1/3 kraft midt i august
28. hun har ikke været i arbejde, siden hun blev afskediget fra a. jh har forklaret, at han har været ansat som personalechef hos a siden
29. a driver pri- mært virksomhed med containertransport af ----. de har 370 ansatte, heraf 68 funktionærer. virksomheden har ikke indgået nogen overenskomst, men som en moderne virksomhed har de på frivillig basis besluttet at have en pensionsordning. vilkåret om erhvervs- evnetabserstatning giver virksomheden mulighed for at fastholde en medarbejder i jobbet ved sygdom. de har haft flere ansatte med lange sygemeldinger. normalt søger de at finde frem til, i hvilket omfang den sygemeldte kan varetage sine jobfunktioner igen, men det gik ikke så godt i f’s tilfælde. havde de brugt 120 dages reglen, var hun blevet opsagt med ud- gangen af august. ved nyansættelser orienterer de medarbejderne om, at virksomheden har en aftale med da- nica pension om, at danica pension holder møde med dem om firmapensionsordningen. det er overladt til danica pension at aftale mødetidspunktet med medarbejderne. a udleverer ikke den overenskomst, som virksomheden har indgået med danica pension til nye medar- bejdere, og orienterer ikke selv medarbejderne om vilkårene om udbetaling af erhvervsevne- tabserstatning og præmiefritagelse. det er efter aftale overladt til danica pension at orientere medarbejderne om disse vilkår. han ved ikke, hvordan danica pension orienterer herom. -7- thomas falck har forklaret at han var været i danica pension i 37 år, hvor han er pensions- faglig chef. han er ansvarlig for, at reglerne overholdes i arbejdet med pensioner, og er fag- ligt ansvarlig for sælgerne af firmapensionsordninger. det er firmaerne, der er danica pensi- ons kontraktparter. når der bliver ansat en ny medarbejder i en af de virksomheder, som har en firmapensions- ordning hos danica pension, får danica pension besked. en pensionsrådgiver fra danica pension holder herefter et møde med den nyansatte med henblik på at udfylde og få under- skrevet en pensionsbegæring. der er en række valgmuligheder med hensyn til opsparing og forsikringsdækning, som medarbejderen skal tage stilling til i forbindelse med udfyldelse af pensionsbegæringen. man kan f.eks. forhøje procentsatsen for erhvervsevnetabserstatning, mod at præmien til pensionsopsparingen bliver skruet ned, hvilket jo så påvirker pensionens størrelse. pensionsrådgiveren fastlægger på mødet medarbejderens behov og viser medar- bejderen, hvad forskellige valg vil betyde for den pågældende. danica pension overtager i visse situationer den informationspligt om vilkårene for pensionsordningen, som ellers på- hviler arbejdsgiveren. vilkåret om, at for meget betalt præmie betales til arbejdsgiveren, står i informationsmaterialet. vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgi- veren under ansættelsen fremgår af pensionsbegæringen. begæringen bliver gennemgået med medarbejderen, som også får mulighed for at gennemlæse den. i visse tilfælde udleve- res en kopi af begæringen. pensionsrådgiveren udleverer ikke andet materiale til den ansatte i forbindelse med mødet. resumeet giver medarbejderen en kort beskrivelse af pensionsord- ningen, men er ikke en aftale med den enkelte medarbejder. det er ikke hans indtryk, at der kommer mange spørgsmål til dækningsoversigten. i de fremsendte ’forsikringsbetingelser i danica pension’ kan medarbejderen se, at der kan være aftalt andet om udbetaling. det er ikke normalt, at der som her først blev holdt møde i september, når pensionsordnin- gen trådte i kraft i april. det skyldtes et ekstraordinært arbejdspres hos danica pension. der er i øvrigt tale om en helt sædvanlig sag. stort set alle arbejdsgivere, som ikke er omfattet af en overenskomst, har valgt pensionsord- ninger, hvor erhvervsevnetabserstatningen udbetales til arbejdsgiveren, så længe medarbej- -8- deren er ansat og får løn. vælger man at forhøje satsen for dækning af erhvervsevnetab til 70%, vil udbetalingerne stadig gå til arbejdsgiveren. ordningen med udbetaling til arbejds- giveren har været brugt længe. den er efter hans opfattelse udtryk for, at alle - det vil sige samfundet, arbejdsgiveren, den pågældende medarbejder og også forsikringsselskabet - har interesse i, at den pågældende medarbejder på den måde bevarer tilknytningen til arbejds- markedet trods sygdom. man har en tilsvarende ordning i det offentlige sygedagpengesy- stem, hvor det offentlige udbetaler sygedagpenge til arbejdsgiveren, så længe medarbejderen er ansat, og direkte til den sygemeldte, når pågældende ikke længere er ansat. i de private pensionsordninger er det sædvanligt, at man udbetaler erstatning for tab af er- hvervsevne efter tre måneders sygdom. i mange af de pensionsordninger, som er omfattet af overenskomst mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, er det en betingelse for at få udbetalt erstatning for tab af erhvervsevne, at det er blevet afgjort i offentligt regi, at man er berettiget til at modtage førtidspension. på det tidspunkt har medarbejderen forladt ar- bejdsmarkedet. private pensionsordninger som danicas er dermed både smidigere og hurti- gere og derfor bedre for den ansatte. præmiefritagelsen indeholder et forsikringselement, som betyder, at danica pension overta- ger indbetalingerne på pensionsopsparingen, også når en medarbejder ikke er ansat længere. derved sikres det, at en medarbejder, som er blevet syg og som følge heraf har mistet sit job, har en pension, når vedkommende når pensionsalderen. præmiefritagelsen indtræder typisk efter 3 måneders sygdom. da pensionsbidraget er indbetalt af arbejdsgiveren, tilbagebetales bidraget til arbejdsgiveren, men danica pension gør samtidig arbejdsgiveren opmærksom på, at medarbejderens andel af pensionsbidraget skal tilbagebetales til denne. parternes synspunkter hk har gjort gældende, at f i forbindelse med præmiefritagelsen har krav på at få udbetalt den del af pensionsbidraget, som er indbetalt af arbejdsgiveren, idet arbejdsgiverens pensi- onsbidrag er en del af en medarbejders faste og påregnelige løn, jf. herved u94.907h. der er ikke grundlag for at se forskelligt på lønmodtagerens og arbejdsgiverens pensionsbidrag. det følger af funktionærlovens § 5, at der er ret til fuld løn inklusiv pensionsbidrag under -9- sygdom. der er ikke indgået nogen aftale mellem f og arbejdsgiveren om, at pensionsbidra- get skal tilfalde arbejdsgiveren ved præmiefritagelse. dette fremgår således hverken af for- sikringsbetingelserne, ansættelsesaftalen eller forsikringsbegæringen. det nærmeste, man kommer, er bestemmelsen i a’s overenskomst med danica pension fra 2001, hvorefter bort- fald af præmie ikke medfører øget lønudbetaling til funktionæren. f har imidlertid ikke modtaget kopi af denne overenskomst, og a har ikke på anden måde orienteret hende om vilkåret. i mangel af anden aftale må man derfor falde tilbage på, at bidraget er en del af f’s løn og derfor skal tilfalde hende, jf. herved princippet i u 1992.668 sh. en faglig voldgifts- kendelse af
30. december 2000 (glud & marstrand) kan ikke tillægges betydning, da denne afgørelse vedrører en ansættelse, der var reguleret af en overenskomst. forsikringsordningen er fuldt finansieret af f, og det er derfor også mest rimeligt, at bidraget udbetales til hende, uanset at hun pensionsmæssigt stilles, som om bidraget var betalt. i modsat fald vil a opnå en uberettiget berigelse. vedrørende erhvervsevnetabserstatningen har hk gjort gældende, at bestemmelsen om, at udbetalingen af erhvervsevnetabserstatning sker til arbejdsgiveren, så længe medarbejderen er ansat og får fuld løn, er et så byrdefuldt vilkår, at det ikke kan anses for aftalt mellem par- terne, medmindre medarbejderen ved ansættelsen er gjort særligt bekendt med vilkåret. i ansættelsesforhold har man at gøre med en stærk og en svag kontraktpart, og det påhviler da den stærke part, arbejdsgiveren, at gøre medarbejderen opmærksom på særligt byrdefulde vilkår. dette er ikke sket i denne sag. vilkåret blev ikke nævnt i forbindelse med ansættelsen og ej heller fremhævet, da hun underskrev pensionsbegæringen, hvori vilkåret var nævnt. vilkåret kan derfor ikke anses for aftalt mellem parterne, og f har som den forsikrede heref- ter krav på at få udbetalt erhvervsevnetabserstatningen også for den periode, hvor hun mod- tog løn fra a. i en kendelse af
31. august 2010 fra den faglige voldgift (sandal) lagde man bl.a. vægt på, at medarbejderen ved ansættelsen blev gjort bekendt med vilkåret. da afgørel- sen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt et vilkår som i nærværende sag er i strid med en ind- gået overenskomst, kan den ikke i øvrigt tillægges nogen betydning i denne sag. f har desu- den gennem sin løn finansieret hele forsikringsordningen. det er derfor mere rimeligt, at den overkompensation, som vil fremkomme, uanset til hvilken part erhvervsevnetabserstatnin- gen udbetales, tilfalder hende end a. - 10 - di har gjort gældende, at bestemmelsen om præmiefritagelse i realiteten er en forsikring, som sikrer uændret pension for en medarbejder, hvor medarbejderens erhvervsevne bliver nedsat med mindst ½ som følge af sygdom eller ulykke. præmiefritagelsen betyder, at den, som har betalt præmien, får for meget betalt præmie retur, hvilket fremgår af overenskom- sten mellem a og danica pension og af den dækningsoversigt, som f har fået tilsendt. dette følger tillige af den faglige voldgiftskendelse af
32. december 2000 (glud & marstrand). f har fået udbetalt sin del af pensionsbidraget og har derfor ikke krav på yderligere betaling. af- gørelsen om lønbegrebet i u 94.907h angår beregning af fratrædelsesgodtgørelse og kan ikke udstrækkes til, at det arbejdsgiverbetalte pensionsbidrag også i alle andre situationer skal be- tragtes som en del af lønnen. vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så længe medarbej- deren modtager fuld løn, er hverken særligt byrdefuldt eller usædvanligt. det har i mange år været et helt almindeligt vilkår i de private firmapensionsordninger, og der findes endog regler herom i pensionsbeskatningsloven. desuden er vilkåret i overensstemmelse med den almindelig erstatningsretlige grundsætning om, at den, som påtager sig at dække et tab, ind- træder i retten til erstatning. det fremgår også af den faglige voldgiftskendelse af
33. august 2010 i sandal-sagen, at der er tale om et sædvanligt vilkår, og konsekvensen af denne afgø- relse må være, at et vilkår om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så længe der udbetales løn til medarbejderen, er i orden, uanset om der er tale om en pensions- ordning på et overenskomstreguleret område eller ej. vilkåret er aftalt mellem f og a. det fremgår af ansættelseskontrakten, at der var etableret en pensionsordning i danica forsik- ring. i pensionsordningen har virksomheden truffet nogle valg, der automatisk kommer til at gælde for den enkelte medarbejder. f rådførte sig med hk om ansættelseskontrakten inden sin ansættelse og spurgte ikke ind til pensionsordningen. allerede som følge heraf må pensi- onsvilkårene anses for aftalt. f underskrev endvidere en pensionsbegæring, hvoraf vilkåret fremgik. a har opfyldt sin informationspligt i henhold til ansættelsesbevislovens §
34. et al- mindeligt vilkår om udbetaling af erstatning ved erhvervsevnetab kan ikke anses for et væ- sentligt vilkår, som arbejdsgiveren har pligt til at oplyse særskilt om. - 11 - sø- og handelsrettens afgørelse f blev ved sin ansættelse i a omfattet af en obligatorisk firmapensionsordning, som a havde etableret hos danica pension. der var i pensionsordningen et vilkår om præmiefritagelse i tilfælde af medarbejderens nedsatte erhvervsevne. vilkåret var beskrevet i den dæknings- oversigt, som danica pension sendte til f den
35. september
36. da der indtrådte præmie- fritagelse, overtog danica pension såvel f’s som a’s pensionsbidragsbetalinger. a’s forplig- telse til som en del af f’s samlede arbejdsvederlag at betale arbejdsgiverandelen af pensions- bidraget var derved fortsat opfyldt, og f’s pensionsopsparing fortsatte uændret. herefter, og idet der ikke er aftalemæssige holdepunkter for et andet resultat, kan f ikke gøre krav på at få udbetalt det beløb, som a fik tilbagebetalt som arbejdsgiverandelen af det betalte pensi- onsbidrag. vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så længe medarbej- deren modtager fuld løn, må efter det foreliggende anses for at være sædvanligt i private firmapensionsordninger. vilkåret, der, jf. bl.a. vidnet thomas falcks forklaring, må anses som velbegrundet og bl.a. egnet til at medvirke til, at medarbejdere, der rammes af sygdom, kan forblive i ansættelsen, modsvares af arbejdsgiverens forpligtelse til i ansættelsesperioden at betale medarbejderen fuld løn under sygdommen. herefter og idet f, der under et møde med en repræsentant fra danica pension den
37. september 2007 underskrev en pensionsbe- gæring, hvori det omhandlede vilkår var beskrevet, ved at modtage erstatningsbeløbet i ste- det for a ville blive dobbelt kompenseret på a’s bekostning, findes a at have været beretti- get til at oppebære erstatningsbeløbet. under de anførte omstændigheder tages di’s frifindelsespåstand til følge. thi kendes for ret: di som mandatar for a frifindes. - 12 - hk/danmark skal som mandatar for f inden 14 dage til di som mandatar for a betale 25.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter renteloven § 8a. claus forum petersen henrik rothe mette skov larsen (retsformand) claus tønnesen aase weiler madsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den