sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. april 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, retspræsident jens feilberg, vicepræsident mette christensen, dommer claus forum petersen og de to sagkyndige med‐ lemmer, byrial bjørst og torben svanberg. f 26/07 hts som mandatar for p a/s (advokat jeanette werner) mod hk danmark som mandatar for a (advokat peter breum) ‐2‐ indledning og påstande sagens hovedspørgsmål er, om a, hvis ansættelsesforhold hos p a/s blev ophævet af p a/s den
2. januar 2006, på ophævelsestidspunktet havde en sådan fysisk funktionsnedsættelse og et deraf affødt kompensationsbehov, at han måtte anses for handicappet i henhold til for‐ skelsbehandlingsloven (lov nr. 1349 af
3. december 2008 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv.), og i bekræftende fald om p a/s havde opfyldt sin forpligtigelse til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i medfør af lovens § 2 a. a havde ved klageskrift af
4. juni 2006 indbragt spørgsmålet for tvistighedsnævnet, som i en kendelse af
5. juni 2007 gav ham medhold og tilkendte ham en godtgørelse på 97.200 kr. efter forskelsbehandlingslovens § 7 svarende til 6 måneders løn. tvistighedsnævnets kendelse blev af hts som mandatar for p a/s den
6. juli 2007 indbragt for retten i a, der ved kendelse af
7. oktober 2007 i medfør af retsplejelovens § 227 henviste sagen til sø‐ og handelsretten. hts har som mandatar for p a/s nedlagt påstand om, at a tilpligtes at anerkende, at p a/s’ ophævelse af uddannelsesaftalen den
8. januar 2006 var berettiget, og at p a/s derfor må fri‐ findes for betaling af godtgørelse og procesrente i henhold til tvistighedsnævnets kendelse af
9. juni
10. hk danmark har som mandatar for a nedlagt principal påstand om, at p a/s tilpligtes at betale 210.475 kr. med tillæg af sædvanlige procesrenter for så vidt angår 155.800 kr. fra tvi‐ stighedsnævnssagens anlæg den
11. juni 2006, og for så vidt angår 54.675 kr. fra datoen for indlevering af påstandsdokument den
12. januar 2009, subsidiært, at tvistighedsnævnets kendelse stadfæstes. over for hk danmarks påstande som mandatar for a har hts som mandatar for p a/s på‐ stået frifindelse. ‐3‐ sagens øvrige omstændigheder efter et par måneders forudgående ansættelse i virksomhedspraktik hos p a/s indgik a og p a/s den
13. september 2004 en udannelsesaftale, hvorefter a som elev i perioden
14. sep‐ tember 2004 til
15. august 2006 skulle uddannes som salgsassistent med profil ”byggemar‐ ked værktøj & beslag” (aftalens pkt. 3). af aftalens pkt. 8 fremgik, at den normale arbejdstid var 37 timer om ugen, og at ”lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever …”. rubrikken ”bemærkninger” (pkt. 11) var ikke udfyldt. ansættelsen i virksomhedspraktik havde været med fuld lønkompensation fra n kommune, og elevansættelsen skete med løntilskud fra kommunen, alt som et led i en revalidering af a, der havde helbredsproblemer med ryggen. i perioden fra den
16. december 2004 til den
17. juni 2005 var a sygemeldt i 48 dage på grund af sine rygproblemer. den
18. juni 2005 skrev n kommune til p a/s vedr. a bl.a.: ”… du har rettet henvendelse til forvaltningen og forespurgt om muligheden for fuld kompensation for samtlige lønudgifter fremover pga. as sygefravær under hans elev‐ ansættelse. forvaltningen har oplyst, at vi var ved at undersøge mulighederne for en evt. person‐ lig assistanceordning, hvilket du ikke har ønsket yderligere undersøgt, idet virksom‐ heden ikke har interesse i sådan en ordning, du har oplyst at det ikke praktisk kan la‐ de sig gøre i din virksomhed. det skal hermed oplyses, at forvaltningen ikke har økonomisk mulighed for at imøde‐ komme din forespørgsel om fuld kompensation under den resterende del af uddan‐ nelsesforløbet. …” den
19. juli 2005 blev a på ny sygemeldt. ifølge en lægeerklæring af samme dag skønnedes a ”foreløbig” at ville være ”uarbejdsdygtig i yderligere 1‐2 uger”. den
20. oktober 2005 skrev kommunen til a, at kommunen agtede at bringe revalideringsfor‐ løbet samt løntilskuddet til ophør pr. den
21. januar
22. af skrivelsen fremgik yderligere bl.a.: ‐4‐ ”begrundelsen for beslutningen er, at det vurderes, at det ikke er realistisk, at du gennemfører dit nuværende læreforhold på grund af dine problemer med ryg‐ gen. til grund for beslutningen ligger din megen sygdom i dit læreforhold samt din egen oplysning om, at du ikke finder det realistisk at fortsætte nuværende lære‐ forhold. … du har mulighed for at afgive dine kommentarer … inden 14 dage … din arbejdsgiver er samtidigt tilskrevet og informeret om, at løntilskuddet til ham agtes at blive bragt til ophør.” a kommenterede ikke skrivelsen. på vegne p a/s rettede hts i en skrivelse af
23. november 2005 henvendelse til n kommune vedr. det varslede ophør af løntilskuddet. hts henviste i skrivelsen til, at p a/s’ aftale med kommunen angik hele as uddannelsesforløb uden forbehold for ændringer undervejs, og hts anmodede på denne baggrund kommunen om at redegøre for, ”hvad det er, der gør, at det ikke er realistisk, at a gennemfører læreforholdet”. i sit svar af
24. januar 2006 til hts henviste kommunen til, at a i en længere periode havde været sygemeldt, sammenholdt med at han selv havde oplyst, at han på grund af sin hel‐ bredsmæssige tilstand ikke fandt det realistisk, at han ville kunne vende tilbage til lærefor‐ holdet. kommune oplyste endvidere ikke at være i besiddelse af lægelige dokumenter, ”som ligger til grund for beslutningen, idet a fortsat er under lægelig behandling.” på foranledning af kommunen blev der den
25. januar 2006 udarbejdet en erklæring af speci‐ allæge i ortopædkirurgi s vedrørende a. af erklæringen fremgik blandt andet: ”… aktuelle sygdom og skadeforløb patienten er … tidligere opereret for discus prolaps i
26. god effekt hvad ner‐ vesmerterne angår, men har fortsat rygsmerter. patienten har de sidste 5 år haft rygsmerter som er tiltaget gennem de senere år. holdt op med at arbejde i juni
27. … aktuelle klager og symptomer ‐5‐ har smerter i stort set hele ryggen, men mest i lænderyggen. har ikke store ischiassmeter. har også natlige smerter. … sammenfatning … patienten har ret udtalte rygsmerter og har et pænt stort forbrug af nobligan. har prøvet at holde sig aktiv, men det har ikke ført til forbedring, hvad rygsmer‐ terne angår. umiddelbart giver mr‐skanningen ikke et godt grundlag for rygki‐ rurgisk indgreb i form af stabilisering eller yderligere nervekirurgi. forandringerne er i det hele taget ganske sparsomme. patienten har formentlig en arbejdskapacitet, men den er nedsat, og der bør tages særlige hensyn for at undgå ryg belastende arbejde. …” ifølge en lægeerklæring af
28. januar 2006 skønnedes a, der på dette tidspunkt havde været fraværende fra arbejdspladen på grund af sygdom siden sygemeldingen den
29. juli 2005, at være uarbejdsdygtig i ”yderligere foreløbig 6 – 8 uger fra denne attests udstedelsesdag”. i et brev af
30. januar 2006 til a ophævede p a/s as uddannelsesaftale med omgående virk‐ ning, ”… da de oprindelige forudsætninger for indgåelse af aftalen er bristet. vi henvi‐ ser i den forbindelse til det brev af 4‐1‐06 fra n kommune, der også er sendt til dig, samt til dit meget lange sygefravær, som i henhold til varighedserklæringen af den 11‐1‐06 forventes at fortsætte foreløbig i yderligere 6‐8 uger. …” af n kommunes journal vedrørende as helbredsmæssige forhold fremgik det af et notat af
31. februar 2006 fra kommunens lægekonsulent t bl.a.: ”… samlet er altså beskrevet en langvarig smertetilstand i ryggen. denne kan ik‐ ke dokumenteres ved lægelig undersøgelse eller ved billeddiagnostiske under‐ søgelser. behandlingen er optræning. det vil givetvis tage måneder, før klienten er oppe i god træningstilstand, og herefter må han vedligeholdstræne. trænin‐ gen fjerner ikke smerterne men mindsker dem. … der er således givetvis tale om en tilstand, hvor klienten ikke kan arbejde med tunge løfteopgaver eller i skæve rygstillinger. men der er ikke beskrevet nedsat funktionsevne i andre erhverv. …” af journalen fremgik af en statusattest af
32. juni 2006 fra læge j bl.a.: ‐6‐ ”… har han pga. rygsituationen måttet erkende, at han ikke længere kunne klare blot en revalidering … og dertil er tilstødt en svær depression, der i sig selv gør, at arbejdsevnen er væk. da han er vurderet/behandlet af ortopædkir. speciallæ‐ ger og dette ikke har bibragt en bedring i hans situation, må det konkluderes, at behandlings tilbudene er udtømte og at der ingen udsigt er til bedring af hans rygsymptomer. der er en mulighed for at den depressive tilstand som helhed ikke kan bedres i en sådan grad, at han vil være i stand til at klare et arbejde, selv på nedsat tid da hans arbejdskompetence ikke rækker til arbejdsfunktioner, hvor der ikke vil ind‐ gå tunge løft ‐ dertil vil en omskoling til andet arbejde kræve, at han skal være siddende i perioder, hvilket vil få smerterne i ryggen til at blusse op og derved gøre en indlæring umulig.” af journalen fremgik endvidere, at speciallæge i psykiatri b den
33. august 2006 har udtalt, at a”… fra starten af 2006 [har] udviklet symptomer på depression i svær grad … aktuelt vurderer jeg, at arbejdsevnen i ethvert erhverv er bortfaldet som følge af den depressive lidelse. …” i journalen var der endvidere refereret fra en samtale, som kommunens sagsbehandler havde med a den
34. oktober
35. af referatet fremgik bl.a., at a oplyste at have ”kon‐ stante smerter i ryggen, og at han har store problemer med at komme op om morge‐ nen. … at han ikke kan overskue fremtiden p.t. … at han ikke finder det realistisk at gennemføre læreforhold hos p …” af en senere samtale den
36. august 2006 fremgår bl.a., at a ikke oplever, ”at han vil kunne bestride noget arbejde, idet han p.g.a. hans smerter i ryggen ikke kan lave hårdt fysisk arbejde… han har p.g.a. … depression svært ved at se lyset ude i horisonten …” af sagsbehandlerens konklusion af den
37. november 2006 fremgik bl.a., at as arbejdsevne ikke kan forbedres ved aktiverings‐, revaliderings‐ og behandlingsmæssige tiltag, samt at han ikke vil kunne bestride et fleksjob. a blev på denne baggrund indstillet til førtidspensi‐ on, hvilket blev bevilget ham ved n kommunes brev af den
38. november 2006 med den be‐ grundelse, ”… at deres arbejdsevne er varigt nedsat, og at nedsættelsen er af et sådant om‐ fang, at de uanset mulighederne for støtte efter den sociale eller anden lovgiv‐ ‐7‐ ning, herunder beskæftigelse i fleksjob, ikke vil være i stand til at blive selvfor‐ sørgende ved indtægtsgivende arbejde.” øvrige forhold af uddannelseshåndbog for byggemarked med overskriften ”opgaver i elevperioden” fremgår om opgaver, som sker ”løbende/dagligt” i butikken, som pkt. 7, ”hyldetrimning og opfyldning”, at eleven skal sørge for, at hylder, reoler, stativer m.m. præsenterer varerne ”som ønsket”. under punktet henhører endvidere almindelig daglig opfyldning af varer på f.eks. hylder, kølereoler, stativer og salgsudstillinger. ifølge pkt. 41, ”varebehandling”, be‐ står opgaven bl.a. i ”enhver form for håndtering og opbevaring af varerne fra modtagelsen til kunden forlader butikken med dem.” pkt. 58 er ”kasseterminalbetjening” og pkt. 59 ”kas‐ seopgørelse og ‐afstemning”. forklaringer p, direktør hos p a/s, har vedstået sin forklaring, gengivet således i tvistighedsnævnets kendelse: ”… at han oprindeligt fik en henvendelse fra handelsskolen vedrørende a. a havde væ‐ ret under revalidering, og kunne komme i lære som voksenelev til almindelig elevløn. a var forud for elevforholdet ansat et par måneder, så han kunne finde ud af, om han kun‐ ne klare arbejdet. der er ikke blevet lavet en speciel arbejdspladsvurdering i relation til a, men virksomheden har højeste vurdering fra arbejdstilsynet. da han selv har dårlig ryg har han ofte sagt til a, at han skulle være forsigtig og lade være med at løfte på tunge ting. han gik ud fra, at a ville søge bistand, hvis der var noget tungt, der skulle løftes. ef‐ ter at a i første halvdel af 2005 havde haft mange sygedage, havde de været nødt til at ansætte en yderligere medarbejder, og det var på den baggrund, at han forespurgte kommunen om yderligere løntilskud, jf. kommunens brev af
39. juni
40. kommunen spurgte til, om de kunne stille hjælp til rådighed, men han kunne ikke få nærmere oplys‐ ninger om, hvorvidt det drejede sig om en eller flere hjælpere, og hvem det i givet fald ville være, så derfor afslog han. det er rigtigt, at han har talt med a om nedsat arbejdstid. der var imidlertid kun 6 ansatte i byggemarkedet, og da de talte om det, var det i som‐ merferieperioden, hvor de havde meget travlt samtidig med, at nogen af de ansatte var på ferie. han anså det ikke for realistisk, at han kunne skaffe arbejdskraft til kompensati‐ on for en eventuel nedsættelse af as arbejdstid. han modtog en kopi af kommunens brev af
41. oktober 2005 til a og gik ud fra, at det betød, at a på et tidspunkt ville meddele, at ‐8‐ han måtte stoppe. i december 2005 talte han med a, der gav udtryk for, at de måtte finde en løsning, og at det ikke skulle koste virksomheden noget. lægeerklæringen af
42. janu‐ ar 2006 blev indhentet på hans foranledning. hvis han havde fået oplyst, at a ville være raskmeldt inden for kortere tid, ville det have været i orden. men med den besked han nu fik, besluttede han sig for at ophæve ansættelsesforholdet.” han har supplerende forklaret, at der i hele virksomheden i d er ca. 20 ansatte, fordelt med 6 ansatte i byggemarkedet, 3 deltidsansatte i ”kop & kande”, 3 i bogholderiet og resten i trælastafdelingen. afdelingerne ligger i samme hus, og man hjælper hinanden, så godt man kan på tværs af afdelingerne. han har været direktør for virksomheden i 25 år. han er fysisk placeret i trælastafdelingen, og det er h, som havde den direkte kontakt med a. virksom‐ heden er af arbejdstilsynet klassificeret som en ”niveau 1‐virksomhed”. han var klar over, at a tidligere var opereret for en diskosprolaps i ryggen. det var derfor, han fra den
43. juli 2004 var ansat et par måneder, før elevforholdet startede, idet hans arbej‐ de i den periode nogenlunde ville svare til hans arbejdsopgaver som elev. p a/s betalte mindstelønnen til a som elev og fik refusion fra kommunen. i en tømmerhandel findes jo store, brede mænd blandt de ansatte, så der var folk til at hjæl‐ pe a, når der skulle løftes tunge ting. han er selv tit gået forbi a og sagt til denne, at han skulle passe på med at løfte. det var op til a selv at sætte grænser for, hvad han kunne løfte. han har ingen erindring om, at det ikke skulle være gået fornuftigt til med as arbejde. det er muligt, at a var med til at transportere brændeovne ned ad en trappe, men der er ingen, der har pålagt a at løfte noget tungt. han har måske taget fat om det af egen drift. i øvrigt benyttede man sækkevogn til flytningen, som ikke krævede egentlige løft. han havde vist forud for kommunens brev af
44. juni 2005 ringet til kommunen om yderlige‐ re løntilskud på grund af a sygefravær. det er rigtigt, at han ikke syntes om kommunens forslag om en personlig assistent til a. en sådan assistent skulle vel løfte tunge ting for a, men der var jo allerede en ordning om, at a ikke skulle løfte. man kan ikke i en så lille butik have en sådan assistent. det giver et dårligt billede i forhold til kunderne. i øvrigt er der ik‐ ke så hyppigt tunge løft i et byggemarked, og kunderne hjælper ofte selv til. ‐9‐ butikken holder åben 55 timer om ugen. når der tages højde for sygdom, barnets første sy‐ gedag, ferie osv., er der aldrig fuld bemanding i butikken. der ville gå kludder i det admini‐ strative, hvis a var gået på deltid. det ville ikke være muligt at finde en, der kunne passe de resterende få timer. det blev nødvendigt at ansatte en person op til sommeren under a s sy‐ gefravær. han bad ikke om en lægeerklæring før den
45. juli 2005, idet ”man kender hinan‐ den ude på landet”. da han talte med a på kontoret i december 2005, ønskede denne ikke at sige op. da han i ja‐ nuar 2006 modtog endnu en lægeerklæring, der talte om yderligere 6‐8 ugers sygefravær, tænkte han på den tidligere lægeerklæring fra
46. juli 2005, der havde en sygehorisont på et par uger, som imidlertid blev til 22 uger. a havde selv overfor kommunen ‐ og også under samtalen i december ‐ tilkendegivet, at han ikke kunne komme tilbage. da han ansatte a var det en forudsætning, at han kunne fuldføre uddannelsen. da a var gået glip af skoleophold, kunne uddannelsen kun gennemføres, hvis den blev forlænget. ved ophævelsen af kontrak‐ ten spillede det også ind, at kommunens tilskud bortfaldt. virksomheden ansætter normalt ikke voksne i elevjobs, og havde de ikke opnået tilskud, havde de ansat en yngre lærling. man laver ikke arbejdspladsvurderinger i denne branche. der laves vurderinger for afdelin‐ gerne, men ikke for de enkelte medarbejdere. sådanne vurderinger henhører under for‐ manden for sikkerhedsudvalget, som på det tidspunkt var s. a har vedstået sin forklaring, gengivet således i tvistighedsnævnets kendelse: ”… at p var bekendt med hans rygproblemer, forud for ansættelsen. de talte om, at forholdene på arbejdspladsen kunne rettes til, så uddannelsen kunne gennemføres uanset hans ryg‐ problemer. det var h, der var uddannelsesansvarlig. der var ikke nogen skriftlig uddannelses‐ plan, og der blev ikke taget særlige hensyn til hans rygproblemer. der blev ikke lavet nogen arbejdspladsvurdering i tilknytning til hans særlige problemer, og han blev heller ikke introdu‐ ceret for sikkerhedsrepræsentanten. han deltog bl.a. i flytning af en brændeovn ned ad en trappe ved hjælp af en sækkevogn, og han har også været med til at sætte tunge varer på plads. han bad ofte kolleger om hjælp, når der skulle løftes tunge genstande, men de havde ikke altid tid. det blev ikke direkte pålagt ham at løfte tunge ting, men han har heller ikke fået at vide, at ‐ 10 ‐ han skulle undlade det. engang i sommeren 2005 talte han med kommunens socialrådgiver om personlig assistance, jf. kommunens brev af
47. juni 2005, men han talte ikke med arbejdsgiveren om det. det er rigtigt, at han, jf. kommunens brev af 6.oktober 2006, over for kommunen har givet udtryk for, at han ikke mente, at det var realistisk at fortsætte læreforholdet, men han sagde i samme forbindelse, at han godt kunne fortsætte, hvis forholdene kunne ændres, så han f eks. kunne få nedsat arbejdstid eller personlig assistance. han havde tidligere foreslået ar‐ bejdsgiveren nedsat arbejdstid og forlængelse af uddannelsen, efter at han på skolen havde undersøgt, at der var mulighed herfor. der kom imidlertid ikke noget ud af det. i efteråret 2005 talte han under sin sygemelding med p. p sagde, at han ikke kunne have en ansat, som han ik‐ ke kunne regne med. p gav udtryk for, at han mente, at de skulle ophæve uddannelsesaftalen gensidigt. han svarede, at han ville vente og tale med kommunen om det. han tænkte i den forbindelse på mulighederne for nedsat arbejdstid eller personlig hjælp. han har ikke over for p givet udtryk for, at en løsning ikke skulle komme til at koste virksomheden noget. fra den
48. december 2006 har han været på førtidspension. han arbejder gennemsnitlig 15‐20 timer ugent‐ ligt med ikke rygbelastende arbejde som chauffør. nogen uger arbejder han kun få timer, andre uger noget mere.” han har supplerende forklaret, at han, før han blev ansat hos p a/s, bl.a. havde arbejdet som gartner, renovationsarbejder og fabriksarbejder med samlebåndsarbejde. noget af ar‐ bejdet havde været fysisk hårdt med bl.a. løft af tunge kasser. hans rygproblemer skyldes slid og var kommet gradvist hen over årene. før han kom til p a/s, havde han gennemført 15 måneders skoleophold. i praktikperioden før elevforholdets start var han stille og roligt kommet ind i arbejdet i et team. han spurgte sig for, hvordan tingende fungerede, og satte sig ind i lagerets indretning. han satte ting på plads, fandt ting på lageret og ryddede op. der kunne allerede på dette tidspunkt være en‐ kelte opgaver, som var hårdt for ryggen. han fik uddannelsesaftalen, da han var to‐tre måneder inde i uddannelsesforløbet. hans ar‐ bejdsopgaver ændrede sig, og han fik flere og flere opgaver, efterhånden som han lærte ru‐ tinerne. ‐ 11 ‐ på handelsfagskolen var der en plan for, hvad han skulle nå at lære, men hos p a/s fandtes ingen uddannelsesplan. når han talte med den ansvarlige hos p a/s om spørgsmålet, fik han at vide, at handelsfagskolen ikke skulle blande sig. der var mange, daglige tunge og skæve løft i hans arbejde. der skulle f.eks. løftes udlej‐ ningsværktøj, blandemaskiner til beton, brændeflækkere, gulvafhøvlingsmaskiner osv. han måtte hjælpe kunder, f.eks. ældre mennesker, med at få løftet de tunge varer op deres traile‐ re. af og til kunne han få en kollega til at hjælpe, men for det meste var der ikke tid. han følte sig derfor presset til selv at hjælpe kunderne. en personlig assistent kunne have været til stor hjælp. alle hos p a/s kendte til hans rygproblemer. han talte tit med h om problemet, men denne sagde, at det bare skulle arbejdes væk. i efteråret 2004 skulle hele sortimentet af brændeovne, måske 25 stk., flyttes fra første sal og ned i butikken, hvor der skulle være en salgsudstilling. det var ham og en kollega, m, som var sat til opgaven, hvortil de skulle benytte en sækkevogn. han nævnte i forbindelse med opgaven rygproblemet over for kollegaen, der sagde, at han ikke behøvede at løfte, men ba‐ re skulle holde igen, idet der alene skulle trilles ned af trapperne med brug af sækkevognen. det er rigtigt, at han over for kommunen gav udtryk for, at han ikke fandt det realistisk at fortsætte elevforholdet, men det mangler at blive refereret, at begrundelsen var, at det var, som tingene var skruet sammen. hvis der blev ændret nogle ting, eller hvis han kunne få hjælp, kunne han helt sikkert have gennemført uddannelsen. han blev i 2005 tilbudt at sid‐ de ved kassen, hvilket han afslog, da han havde så ondt i ryggen, at han dårligt kunne rejse sig. hans depression startede så småt, mens han var i byggemarkedet. den kom ikke fra den ene dag til den anden, men efterhånden som det gik op for ham, at han ikke kunne komme vi‐ dere. da uddannelsesaftalen blev ophævet, gik han helt ned med flaget. ‐ 12 ‐ han har ikke arbejde i dag. i 2007 og 2008 havde han småjobs ind i mellem, bl.a. som chauf‐ før på en maskinstation og fejearbejde i garager. under samtalen i december 2005 med p gav han udtryk for, at han stadig var interesseret i at gennemføre uddannelsen, evt. med nedsat arbejdstid eller personlig assistance. han var derfor ikke interesseret i en gensidig aftale om at ophæve uddannelsesaftalen. h har vedstået sin forklaring, gengivet således i tvistighedsnævnets kendelse: ”… at han har været byggemarkedschef hos indklagede i 6 år. han var as direkte fore‐ satte. han mener, at han har informeret a om, hvem der var sikkerhedsrepræsentant. der var 6 ansatte i byggemarkedet. alle vidste, at a havde dårlig ryg og ikke måtte løfte tunge genstande. de sørgede alle for, at a ikke fik tunge løfteopgaver, og a skulle bare bede om hjælp, hvis der var behov for det. han har ikke set a deltage i transport af brændeovne. i april eller maj 2005 fik a under en sygemelding tilbudt at komme og sid‐ de ved kassen, men a sagde, at hans ryg på det tidspunkt heller ikke kunne klare det ar‐ bejde. de ansatte i sommeren 2005 en person på fuld tid til erstatning for den manglende arbejdskraft som følge af as sygdom. den pågældende ekspederede og passede kassen.” han har supplerende forklaret, at han var as uddannelsesansvarlige. kontakten til a blev skabt via en henvendelse fra handelsskolen. han havde en samtale med a, der oplyste, at han ikke kunne tage de tunge løft. de var enige om, at det kunne han også godt undgå. a lavede det samme under praktikopholdet, som da han kom i lære, nemlig at fylde op på hylder, at rydde op samt varetage kundekontakt. arbejdet indebærer selvfølgelig også flytning af tunge ting. til disse opgaver forefindes elstablere, løftevogne og sækkevogne, og så hjælpes man i øvrigt ad. vidnet beder også selv kolleger om hjælp, da han også lider af dårlig ryg. der er også stærke folk i trælastafdelin‐ gen, så der er altid nogen, man kan spørge om hjælp. vidnet har mange gange sagt til a, at han ikke selv skulle tage de tunge løft. enkelte gange har han set a tage tunge løft. et af tilfældene var en plæneklipper, men den var ikke tunge‐ re, end at han kunne løfte den. ‐ 13 ‐ han kan ikke benægte, at der er blevet kørt brændeovne på sækkevogne ned ad trapperne, men så har man også været 3‐4 mand om opgaven. nu er man gået over til en anden frem‐ gangsmåde. parternes synspunkter hts har som mandatar for p a/s anført, at a ikke er omfattet af handicapbegrebet i for‐ skelsbehandlingsloven, som ved lov nr. 1417 af
49. december 2004 blev udvidet med kriteri‐ erne alder og handicap. hverken loven eller ligebehandlingsdirektivet definerer handicap‐ begrebet, som derfor, som det er anført i bemærkningerne til lovforslaget, efter almindelig praksis må forstås som en ”fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som affø‐ der et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre bor‐ gere i tilsvarende livssituation”. efter de lægelige oplysninger er der ikke grundlag for at anse as rygproblemer for et handi‐ cap i lovens forstand. a havde gennem en lang årrække udført ufaglært arbejde af nedsli‐ dende karakter, og hans rygproblemer kan da også henføres til almindelig nedslidning. men nedslidte personer er ikke omfattet af handicapbegrebet. da a blev ansat, havde han en arbejdskapacitet, men inden for andre erhverv. han opfyldte ikke kravene til at være ansat i et byggemarked. når a således ikke var omfattet af handicapbegrebet, var ophævelsen af ansættelsesforhol‐ det, begrundet i langvarigt sygefravær, sagligt begrundet, jf. lov om erhvervsuddannelser, § 61, stk. 2, om urigtige og bristede forudsætninger for indgåelsen af uddannelsesaftalen. her‐ til kommer, at a til kommunens socialrådgiver oplyste, at han ikke mente det muligt at vende tilbage til byggemarkedet, og han reagerede da heller ikke på kommunens agterskri‐ velse af
50. oktober 2005 om ophør af revalidering og løntilskud. speciallæge j refererede i sin erklæring af
51. januar 2006, at a var holdt op med at arbejde i juni
52. ‐ 14 ‐ a passede sit arbejde uden sygefravær i det første halve år efter ansættelsen. herefter be‐ gyndte sygefraværet. det må efter de lægelige oplysninger antages, at fraværet i realiteten skyldtes hans depression. a forklarede da også selv, at depressionen begyndte, mens han var ansat i byggemarkedet. den senere tildeling af førtidspension til a var heller ikke be‐ grundet i hans rygproblemer. hvis det antages, at as fravær skyldtes en depression, var p a/s’ ophævelse af ansættelsesforholdet begrundet i det lange sygefravær i orden. der hen‐ vises til vestre landsrets dom af
53. oktober 2007 (
54. afd., sag b‐2722‐06). såfremt retten anser a for omfattet af handicapbegrebet, gøres det gældende, at p a/s ikke har tilsidesat sin forpligtelse til at træffe rimelige foranstaltninger, jf. forskelsbehandlingslo‐ vens § 2 a. efter ps og hs forklaringer var a fritaget for at foretage tunge løft, og det ligger i as forklaring, at han havde svært ved at sige fra og bede om hjælp i konkrete situationer. vedrørende flytning af brændeovne forklarede h, at der normalt er 3 ‐ 4 mand om dette ar‐ bejde. det har formodningen imod sig, at p a/s skulle sætte to mand, heraf den ene med dårlig ryg, til at forestå flytningen af alle ovnene. a blev også tilbudt at sidde ved kassen ‐ et forslag, han afviste. p a/s, der var ”niveau 1‐godkendt” af arbejdstilsynet, havde gjort, hvad der var muligt, for at imødekomme a med de rygproblemer, han havde. det må anses for uforholdsmæssigt byrdefuldt for p a/s at stille krav om, at p a/s skulle an‐ tage en personlig assistent for a. en sådan foranstaltning må anses at ligge uden for ram‐ merne af forskelsbehandlingslovens § 2 a. spørgsmålet blev bragt i forslag af kommunen, men p a/s havde ikke pligt til at tage imod et sådant forslag. kommunens oplysninger om ordningen var abstrakte. såfremt retten måtte komme frem til, at a har krav på en godtgørelse, gøres det gældende, at en sådan skal udmåles betydelig lavere end påstået. med hensyn til as krav om minimal‐ erstatning efter funktionærlovens § 3 gøres det gældende, at kravet burde være rejst på et tidligere tidspunkt, når det tages i betragtning, at den relevante højesteretsdom blev afsagt den
55. oktober
56. a har ikke lidt et tab, idet han har modtaget sygedagpenge, der over‐ stiger elevdagpengene. ‐ 15 ‐ der er ikke grundlag for godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven. ophævel‐ sen af uddannelsesaftalen havde intet med løntilskuddet at gøre, men var begrundet i as sygdom. der kan ikke stilles krav om, at det skal fremgå af ansættelsesbeviset, at en ansæt‐ telse er etableret med løntilskud. tilsvarende skal det ikke fremgå af et ansættelsesbevis, at en person i fleksjob er ansat med løntilskud. hk danmark har som mandatar for a anført, at a er omfattet af handicapbegrebet i for‐ skelsbehandlingslovens forstand. loven giver ingen vejledning med hensyn til en definition af handicapbegrebet, men det fremgår af forarbejderne, at begrebet er dynamisk. om begre‐ bet henvises endvidere til ”fn’s konvention om rettigheder for personer med handicap”, præambel pkt. e), samt beskæftigelsesministeriets definition, hvor ministeriet taler om en fysisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, der afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. det kan umuligt være rigtigt, at en funktionsnedsættelse, der skyldes nedslidning som følge af hårdt fysisk arbejde, ikke skulle kunne anerkendes. det ville stride mod princippet om, at alle skal have lige adgang til arbejdsmarkedet. årsagen til funktionsnedsættelsen er ikke re‐ levant. ifølge as forklaring havde han smerter og tålte ikke tunge løft. dette er utvetydigt under‐ bygget ved de lægelige oplysninger, herunder lægekonsulent ts notat af
57. februar 2006 samt speciallæge js erklæring fra den
58. januar 2006, en uges tid før ophævelsen af uddan‐ nelsesaftalen, ifølge hvilken a havde en arbejdskapacitet, som imidlertid var nedsat, hvorfor der skulle tages særlige hensyn for at undgå rygbelastende arbejde. a tålte med andre ord ikke opgaver, som andre kunne udføre, og havde derfor en funktionsnedsættelse. det er ik‐ ke relevant at se på as psykologiske profil. hans depression var en følgevirkning af det, han havde været igennem. de svære, depressive symptomer var ifølge speciallæge boris velan‐ ders notat af
59. august 2006 startet primo
60. i tilfælde af tvivl kunne hts have forelagt spørgsmålet for retslægerådet. også oplysningerne om grundlaget for as senere førtids‐ pensionering er uden betydning for sagens afgørelse. ‐ 16 ‐ det gøres gældende, at p a/s, der ikke havde udarbejdet en uddannelsesplan for a, ikke har truffet de foranstaltninger, som man havde pligt til efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. en ordning om personlig assistance er nævnt i forarbejderne til loven og er derfor en foran‐ staltning, som en arbejdsgiver bliver nødt til at overveje, men da kommunen bragte en så‐ dan ordning på bane, ønskede p a/s ‐ uden at angive en relevant begrundelse herfor ‐ ikke, at kommunen gik videre i sine undersøgelser. en personlig assistent kunne have afhjulpet de problemer, som a havde med de tunge løft, hvorved han kunne have gennemført sin uddannelse. der er ingen tvivl om, at a, jf. ef‐domstolens dom af
61. juli 2006 i sag c‐13/05 (sonia chacón navas), var kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktio‐ ner i forbindelse med sin stilling. at a i efteråret 2005 oplyste, at han ikke mente at kunne fortsætte hos p. w. wulff, havde, som det fremgik af as forklaring, den væsentlige tilføjelse, at en fortsættelse af ansættelsesforholdet krævede aflastning. en sådan aflastning kunne den personlige assistent have ydet. sammenfattende må ophævelsen af as uddannelsesaftale anses at have været uberettiget. som følge af den uberettigede ophævelse af uddannelsesaftalen har a krav på en godtgørel‐ se efter forskelsbehandlingslovens §
62. der findes ingen praksis på området, men spørgsmå‐ let må vurderes på samme måde som godtgørelse efter ligebehandlingsloven, hvor mini‐ mum for en godtgørelse er 6 måneders løn. der er tale om ligeartet antidiskriminationslov‐ givning. det taler for en højere godtgørelse end de 6 måneder, som tvistighedsnævnet fast‐ satte, at ophævelsen medførte, at a gled ud af arbejdsmarkedet med en depression og før‐ tidspension til følge. også as alder taler for en højere godtgørelse. a har yderligere krav på en minimalerstatning i medfør af funktionærlovens § 3, idet de al‐ mindelige regler på arbejdsmarkedet også gælder for elever. at det var et væsentligt vilkår i forbindelse med p a/s’ ansættelse af a, at man oppebar løn‐ tilskud, viste sig ved, at man ophævede aftalen, da tilskuddet bortfaldt. et så væsentligt vil‐ kår skulle være fremgået af as ansættelsesbevis. da dette ikke var tilfældet, har a krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, som efter praksis bør fastsættes til 10.000 kr. ‐ 17 ‐ rettens bemærkninger efter de lægelige oplysninger sammenholdt med as egne oplysninger lægges det til grund, at as under sin ansættelse hos p a/s havde svære rygproblemer, der skyldtes nedslidning ef‐ ter mange års fysisk krævende arbejde i forskellige arbejdsfunktioner, og at problemerne var af varig karakter. i forhold til de arbejdsopgaver hos p a/s, der krævede tunge løft, indebar as rygproblemer en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov, for at han kunne fungere på lige fod med andre ansatte hos p a/s. rygproblemerne var under dis‐ se omstændigheder et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. efter oplysningerne om forløbet af as ansættelse hos p a/s er der ikke grundlag for at anta‐ ge, at p a/s havde truffet virksomme foranstaltninger til imødekommelse af as kompensati‐ onsbehov i ansættelsesperioden. en personlig assistance‐ordning, som var blevet bragt i for‐ slag af n kommune, og som antagelig kunne have opfyldt as kompensationsbehov, blev af‐ vist af p a/s på et tidspunkt, hvor det nærmere indhold af en sådan ordning endnu ikke var fastlagt, og p a/s ønskede ikke spørgsmålet yderligere undersøgt af kommunen. retten fin‐ der på denne baggrund ikke, at der foreligger grundlag for at fastslå, hvorvidt en sådan ord‐ ning, som gjort gældende af hts på p a/s’ vegne, ville indebære en uforholdsmæssig stor byrde for p a/s, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a. som følge af det anførte er det ikke godtgjort, at p a/s har opfyldt sin forpligtelse til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a. under de ovenfor anførte omstændigheder var p a/s’ ophævelse af as uddannelsesaftale uberettiget, hvorfor a har krav på en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens §
63. godt‐ gørelsen findes passende at kunne bestemmes til 6 måneders løn, eller 97.200 kr., der forren‐ tes fra datoen for sagens start i tvistighedsnævnet den
64. juni
65. i medfør af funktionærlovens § 3 har a tillige ret til en minimalerstatning svarende til 3 må‐ neders løn, eller kr. 48.600 kr., der forrentes fra påstandens nedlæggelse den
66. januar
67. retten finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at antage, at p a/s har overtrådt ansættelsesbe‐ vislovens §
68. ‐ 18 ‐ i sagsomkostninger skal hts som mandatar for p a/s til hk danmark som mandatar for a efter sagens udfald betale 30.000 kr. med tillæg af 3.950 kr. til dækning af retsafgift. thi kendes for ret hts som mandatar for p a/s skal inden 14 dage til hk danmark som mandatar for a betale 145.800 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 97.200 kr. fra den
69. juni 2006 og af 48.600 kr. fra den
70. januar 2009 samt i sagsomkostninger 33.950 kr.. sagsomkostningsbeløbet for‐ rentes efter rentelovens § 8 a. mette christensen jens feilberg claus forum petersen byrial bjørst torben svanberg (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den