- alj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 7. december 2015 p-52-14 heliting sa (advokat janne glæsel ved advokatfuldmægtig naja ole- sen) mod kiwi deposit holdings a/s

§§ 108

og 127 samt ”corporate benefit”-doktrinen, hvilke regler kiwi som dansk selskab er forpligtet til at over- holde. et selskab må herefter kun foretage forretningsmæssigt begrundede dispositioner, der er til gav for selskabet selv. selskabet må omvendt ikke foretage dispositioner, der er åben- bart egnede til at skaffe andre en utilbørlig fordel på selskabets bekostning. -9- af litteraturen ses, at vurderingen af, om et selskabs disposition til fordel for et koncernsel- skab er i strid med selskabets interesse, er strengere, jo svagere koncernforbindelsen er mel- lem selskaberne. kiwi og def er blot søsterselskaber, og kiwi kan derfor kun undtagelsesvis have haft en interesse i at yde sikkerhed til fordel for def. det må herefter påhvile heliting at dokumentere, at pantsætningen undtagelsesvis opfyldte kravet om at være i kiwis inte- resse. heliting har ikke løftet denne bevisbyrde, da der er ikke under sagen er fremlagt no- gen dokumentation for relationen mellem selskaberne eller for baggrunden for lånet til def. kiwis årsrapporter, herunder årsrapporten for 2009/2010, viser desuden med stor tydelighed, at kiwis økonomi ikke kunne bære den forpligtelse, som selskabet påtog sig. kiwi var alle- rede på tidspunktet for pantsætningen reelt insolvent og kan da ikke have haft nogen inte- resse i at pantsætte sine resterende aktiver til fordel for et søsterselskab og til skade for kiwis kreditorer. konkursboet skal som følge heraf ikke respektere pantsætningen. pantsætningsaftalen er for det andet ugyldig som stridende mod forbuddet mod generalpant i tingslysningslovens § 47 a. det fremgår således af pantsætningsaftalen, at kiwi gav pant i alt, hvad kiwi ejede og fremtidigt måtte erhverve. aftalen har tilmed overskriften ”general pledge agreement”. forbuddet mod generalpant i tingslysningslovens § 47 a er en internati- onal præceptiv regel og finder derfor anvendelse uanset, om dansk eller schweizisk ret måtte regulere spørgsmålet. konkursboet skal heller ikke af den grund respektere pantsætningen. hvis retten finder, at pantsætningsaftalen er gyldig, gøres det gældende, at heliting ikke har iagttaget den for pantsætningen behørige sikringsakt. det følger af depotudskriften fra nor- dea, at kiwis aktiebeholdning henstår på en bankkonto, som føres i danmark; spørgsmålet om iagttagelsen af sikringsakten skal derfor underlægges dansk ret, jf. værdipapirhandelslo- vens § 58 o. da aktiebeholdningen i blue vision er fondsaktiver, er den relevante sikringsakt registrering i en værdipapircentral, jf. værdipapirhandelslovens §

1. en sådan registrering af helitings panteret er ubestridt ikke sket, og heliting har dermed ikke iagttaget sin sikring- sakt. selv hvis schweizisk ret måtte finde anvendelse på spørgsmålet, har heliting ikke do- kumenteret, hvad sikringsakten under schweizisk ret er. det fremgår således ikke noget sted af sagens dokumentation, at sikringsakten under schweizisk ret er rådighedsberøvelse. kon- kursboet ekstingverer derfor under alle omstændigheder helitings panteret. - 10 - sø- og handelsrettens begrundelse og resultat hovedspørgsmålene i sagen er, om pantsætningsaftalen af
2. februar 2010, som heliting påberåber sig som grundlag for en separatistret over kiwis aktiebeholdning i blue vision, er vedtaget mellem kiwi og heliting, og om pantsætningsaftalen desuden er gyldig efter sit indhold. hvis pantsætningsaftalen er vedtaget og gyldig, skal der tillige tages stilling til, om heliting har iagttaget den for pantsætningen behørige sikringsakt. den italienske version af pantsætningsaftalen er dateret og underskrevet på vegne af kiwi, og det fremgår af dokumentet, at der er tale om to forskellige underskrifter. når disse under- skrifter sammenholdes med de fremlagte eksempler på underskrifter fra jørgen kvist han- sen og lachlan james williams, finder retten det ubetænkeligt at lægge til grund, at pant- sætningsaftalen er underskrevet af disse to personer. retten bemærker i den forbindelse, at ingen af parterne under sagen har henvist til, at der skulle gælde særlige beviskrav efter schweizisk ret. jørgen kvist hansen var på underskriftstidspunktet registreret som direktør i kiwi, og lach- lan james williams var samtidig registreret som bestyrelsesformand, hvorfor de ifølge kiwis tegningsregel i forening kunne tegne selskabet. herefter, og da det øvrige af kiwi om vedta- gelsesspørgsmålet anførte ikke kan føre til andet resultat, finder retten, at pantsætningsafta- len er vedtaget mellem kiwi og heliting. kiwi har med henvisning til bl.a.

§ 127

anført, at pantsætningsaftalen blev indgået i strid med kiwis interesse, og at pantsætningsaftalen derfor er ugyldig og ikke skal respekteres af konkursboet.

§ 127, stk.

1, angiver bl.a., at et kapitalselskabs ledelse ikke må disponere således, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe andre en utilbørlig fordel på kapitalselskabets bekostning. bestemmelsen må forstås således, at der ved vurderingen af, om ledelsen i et selskab har varetaget selskabets interesse, skal tages ud- gangspunkt i dette selskabs egeninteresse, også selv om selskabet indgår i en koncern. retten finder derfor, at det ikke i sig selv vil være tilstrækkeligt at godtgøre, at et selskabs dispositi- - 11 - on har været i et koncernselskabs interesse, men at den nærmere koncernforbindelse mellem selskaberne kan tillægges betydning ved vurderingen af, om dispositionen (også) har været i det disponerende selskabs egeninteresse. retten lægger til grund, at kiwis pantsætning over for heliting var foranlediget af en af heli- ting udstedt bankgaranti til banken bsi, og at helitings bankgaranti udgjorde sikkerhed for et lån ydet af bsi til kiwis søsterselskab, def. koncernforbindelsen mellem søsterselskaber må i udgangspunktet anses for at være svagere end koncernforbindelsen mellem et moder- og et datterselskab. denne formodning er ikke blevet afkræftet i denne sag, idet der ikke un- der sagen er fremlagt nærmere oplysninger om def’s rolle i koncernen eller om dette sel- skabs nærmere tilknytningsforhold og økonomiske bånd til kiwi. der er heller ikke fremlagt nærmere oplysninger om selve lånet til def, herunder om baggrunden for og formålet med optagelsen af lånet samt om begrundelsen for, at kiwi stillede sikkerhed herfor. det er såle- des ikke dokumenteret, at kiwi fik nogen modydelse, fordel eller anden værdi for ydelsen af pantesikkerheden, hverken fra def, moderselskabet eller bankerne. da det er heliting, der i denne sag søger at støtte ret på et selskabs pantsætning til fordel for et søsterselskab, finder retten, at bevisbyrden for en nærmere koncernforbindelse mellem sø- sterselskaberne må påhvile heliting. retten har herved også lagt vægt på, at heliting selv var involveret i lånearrangementet, og at heliting dermed er nærmest til at kende til om- stændighederne ved lånet og sikkerhedsstillelsen. efter bevisførelsen, og idet kiwi allerede i 2009/2010 var i betydelige økonomiske vanskelig- heder, bl.a. således at selskabets egenkapital var negativ, finder retten det herefter ikke til- strækkeligt godtgjort, at pantsætningen til fordel for def var i kiwis interesse. kiwis ledelse har herved disponeret på en måde, der var åbenbart egnet til at skaffe def en utilbørlig for- del på kiwis bekostning, jf.

§ 127, stk.

1, og pantsætningsaftalen mellem kiwi og heliting er derfor ugyldig. det følger af det anførte, at retten ikke har anledning til at tage stilling til sagens øvrige spørgsmål, og retten tager derfor kiwis frifindelsespåstand til følge. - 12 - efter sagens værdi, karakter, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på en halv dag, skal heliting betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til kiwi, som ikke er momsregistreret. thi kendes for ret: kiwi deposit holdings a/s under konkurs frifindes. heliting sa skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til kiwi deposit hol- dings a/s under konkurs. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. alexander m. p. johannessen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 7. december 2015