højesterets dom

højesterets dom afsagt fredag den 10. april 2015 sag 107/2013 (2. afdeling) coty germany gmbh (advokat hanne weywardt) mod parfume shop ved ekaterina stavropoltseva (tidligere katsiaryna staurapoltsava) (maruf yusupov, ægtefælle til ekaterina stavropoltseva) i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 8. maj 2013. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, poul dahl jensen, hanne schmidt og jan schans christensen. påstande appellanten, coty germany gmbh, har nedlagt følgende påstande: 1. indstævnte, parfume shop ved ekaterina stavropoltseva, skal anerkende, at de af coty germany gmbh testkøbte parfumer, jf. bilag 2, 3, 19 og 23, krænker coty germany gmbh’s rettigheder efter varemærkeloven. 2. parfume shop ved ekaterina stavropoltseva forbydes på enhver medlemsstats område at importere, eksportere, markedsføre, sælge og/eller på anden måde overdrage eller di- sponere over produkter, som bærer et eller flere varemærker, som angivet i bilag 1-3, 19 og 23, uden at der er indtrådt konsumption. 3. parfume shop ved ekaterina stavropoltseva skal betale skyldig konventionalbod på 300.000 kr. med tillæg af procesrente af 150.000 kr. fra sagens anlæg til den 9. novem- ber 2012 og af 300.000 kr. fra den 9. november 2012. 4. parfume shop ved ekaterina stavropoltseva skal betale vederlag, erstatning og godtgø- relse for ikke-økonomisk skade til coty germany gmbh på 25.190 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. - 2 - coty germany gmbh’s påstand 4 er sammensat af vederlagskrav på 190 kr., krav på erstat- ning for yderligere tab på 5.000 kr., krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade på 10.000 kr. samt krav på dækning af omkostninger til testkøb, undersøgelser, opbevaring, håndtering og destruktion på 10.000 kr. parfume shop ved ekaterina stavropoltseva har påstået afvisning af coty germany gmbh’s påstand 2 og i øvrigt stadfæstelse. anbringender parfume shop ved ekaterina stavropoltseva har for højesteret frafaldet sit anbringende om, at coty germany gmbh ikke har søgsmålskompetence. i øvrigt har parterne i det væsentlige procederet som for sø- og handelsretten. supplerende sagsfremstilling den indankede doms beskrivelse af varemærkerne i sagen omfatter følgende fire eu-vare- mærker, der er anbragt på de testkøbte varer, jf. fotografierne fremlagt som bilag 2 og 3: ordmærkerne cool water (nr. 0761286) og davidoff cool water deep (nr. 0814459) samt figurmærkerne davidoff cool water (nr. 0518673) og cool wa- ter (nr. 001524545). i bilag 1, som der henvises til i coty germany gmbh’s påstand 2, indgår udskrifter vedrø- rende en række yderligere varemærker. kun en del af varemærkeudskrifterne i bilag 1 er medtaget i ekstrakten for højesteret. coty germany gmbh har ikke redegjort nærmere om baggrunden herfor. den parfumevare, davidoff cool water deep 50 ml eau de toilette, som coty testkøbte hos parfume shop i 2010, har serienummer 1422782576. dette serienummer er anført i coty’s erklæring (”statement”) af 31. marts 2011 om, at produktet oprindelig blev leveret til kunde- nummer 500024 i argentina. der er for højesteret fremlagt yderligere oplysninger om den købte vare. ifølge udskrift fra coty’s database (bilag 25) blev produktet med serienummer - 3 - 1422782576 leveret til kundenummer 500024, og ifølge udskrift fra virksomhedens datasy- stem (bilag 27) refererer kundenummer 500024 til coty argentina s.a. den parfumevare, davidoff cool water 75 ml eau de toilette, som coty testkøbte hos par- fume shop i 2011, har serienummer 4000248507. dette serienummer er anført i coty’s er- klæring (”statement”) af 9. november 2012 om, at produktet oprindelig blev leveret til coty prestige shanghai (hong kong) med kundenummer 500493. der er for højesteret fremlagt yderligere oplysninger om den købte vare. ifølge udskrift fra coty’s database (bilag 24) blev produktet med serienummer 4000248507 leveret til kundenummer 500493 med fakturanum- mer 7844568, og ifølge udskrift fra virksomhedens datasystem (bilag 26) refererer kunde- nummer 500493 til coty prestige shanghai (

1. hk)ltd., bejing. det fremgår af en anden ud- skrift fra datasystemet (bilag 28), at leverance (”delivery”) 7844568 blev leveret med cargo link ltd. til coty prestige shanghai (
2. hk)ltd. en udskrift fra google analytics viser, at parfume shop i 2010 og 2011 har solgt i alt 12 stk. davidoff cool water deep 50 ml eau de toilette for et samlet beløb på 2.690,40 kr., og at par- fume shop i 2010 har solgt 6 stk. davidoff cool water 75 ml eau de toilette for et samlet be- løb på 1.608 kr. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af mai-britt kroll. mai-britt kroll har forklaret, at hun er brand protection manager hos coty germany gmbh, hvor hun har været ansat siden 1996. da hun blev ansat i 1996, var det hos lancaster. i de første 5 år var hun ansat i deres kvalitetssikringsafdeling, hvorefter hun rokerede til deres af- deling for markedsføring og uddannelse. da hun var ansat i afdelingen for marketing og ud- dannelse, bestod hendes arbejdsopgave i at oplære medarbejderne, der skulle sælge coty’s produkter. hun formidlede kendskab til produkterne og gav instruktioner om, hvordan pro- dukterne skulle præsenteres for og sælges til forbrugerne. siden 2006 har hun været ansat i deres afdeling for beskyttelse af varemærkerettigheder, hvor hun beskæftiger sig med bl.a. krænkelser af varemærkerettigheder. med sin baggrund kender hun derfor både selskabets produkter og området for varemærkekrænkelser godt. - 4 - hos coty ser de mange varemærkeforfalskede produkter, ”look-alike” produkter, dekodede produkter og stjålne produkter. illegal import er et problem både for coty og for deres kunder, fordi det er produkter, der ikke burde være på markedet. for coty er de vigtigste brands bl.a. davidoff, calvin klein, marc jacobs og chloé. med hensyn til præmisserne i sø- og handelsrettens dom af 8. maj 2013, som indeholder af- snittet ”parfume shop har under sagens forberedelse i svarskrift, duplik og afsluttende proces- skrift af 23. november 2012 processuelt opfordret coty til at fremlægge dokumentation i form af ”en ubrudt række af fakturaer fra coty selv og frem til det oprindeligt tiltænkte bestemmel- sessted.” disse opfordringer er ikke efterkommet af coty”, har hun forklaret, at coty ikke har efterkommet opfordringerne, fordi et serienummer, som f.eks. 4000248507, ikke vil fremgå af fakturaen. deres fakturaer indeholder ikke serienumre, fordi serienumrene ville danne en me- get lang liste på flere sider. fakturaen for den ordre (sales order 15441696), som fremgår i bilag 28, ville f.eks. skulle have indeholdt i alt 26.889 serienumre, idet hvert enkelt produkt har et selvstændigt serienummer. hos coty arbejder de i stedet ud fra transportdokumenterne. for så vidt angår gengivelsen af hendes forklaring om coty’s kodesystem i sø- og handels- rettens dom 8. maj 2013 har hun forklaret, at hun ikke mener, at det er en korrekt gengivelse af den forklaring, som hun afgav ved hovedforhandlingen af sagen i sø- og handelsretten. hun har vedrørende deres kodesystem forklaret, at det var implementeret, da hun blev ansat i 1996. de har deres kodesystem for at kunne skabe et komplet billede af, hvor et produkt er produceret, hvornår det er sendt på lager, til distributionscenter og videre til deres kunder. de bruger det f.eks. i tilfælde af, at de af sundhedsmæssige årsager bliver nødsaget til at trække et produkt tilbage. de skal opfylde kravene i kosmetikdirektivet. de bruger også kodesystemet i tilfælde, hvor de skal undersøge, om et produkt krænker deres rettigheder, herunder om der er tale om parallelimport af et produkt, eller om et produkt stammer fra et tyveri. via serienum- meret kan de bl.a. se, hvor et produkt er markedsført første gang. mærkningen med serie- numre er tillige en del af deres licensaftaler. de opererer også med en batch-kode, som er et 6- cifret tal, hvoraf de kan udlede information om produktionsdato og om, på hvilken linje et produkt er produceret. batch-koden er ikke individuel for hvert produkt, men hver palle har sin egen batch-kode. - 5 - med hensyn til sagens bilag 24 og 26 sammenholdt med oplysningerne på produktet davidoff cool water eau de toilette 75 ml, påført serienummer 4000248507, har hun forklaret, at når serienummeret indtastes i den database (bilag 24), som det udelukkende er hendes afdeling, der har adgang til, fremkommer der bl.a. oplysninger om ”proddate” (produktionsdatoen), og i dette tilfælde ses det, at varen er produceret den 24. marts 2010. på emballagen er der foran serienummeret 4000248507 anført c0, hvilket viser, at produktet er fra marts 2010, og der- med er der overensstemmelse mellem oplysningerne i databasen og på produktet. endvidere fremgår det, hvilken palle og karton produktet har været pakket i, og i emnefeltet ”product” fremgår det, at produktet er en ”davidoff cool water edt. 75 ml”. under ”scan data: carton information” fremgår det, at produktet med dette serienummer er sendt til coty’s kunde, som har kundenummer 000500493. endvidere ses fakturanummeret, som er 007844568, som er det samme som leveringsnummeret. under ”scandate” fremgår det, at varerne er scannet i juni 2010. scanningsdatoen er den dag, hvor varerne sendes til kunden. under ”scancountry” fremgår det, at produktet blev sendt til hongkong. i deres datasystem sap (bilag 26) kan det ses, at den kunde, der har kundenummer 500493, og som har modtaget produktet med serie- nummer 4000248507, er coty prestige shanghai (
3. hk)ltd. coty prestige shanghai (
4. hk)ltd. har lager i hongkong. i sap-systemet (bilag 28) kan det endvidere ses under ”delivery item information”, at ”delivery” ”7844568” er sendt til coty prestige shanghai (
5. hk)ltd. ved transportøren cargo link ltd. for så vidt angår sagens bilag 25 og 27 sammenholdt med oplysningerne på parfumevaren davidoff cool water deep eau de toilette 50 ml, påført serienummer 1422782576, har hun forklaret, at når serienummeret er indtastet i deres afdelingssystem, fremgår det vedrørende ”factory data: pallet information”, at produktet er produceret den 31. januar 2005. dette er samstemmende med oplysningerne på produktemballagen, hvor der foran serienummeret er anført a5, hvor a står for januar og 5 for 2005. under ”factory data: sku information” og ”product” ses det, at serienummeret relaterer sig til produktet davidoff cool water deep eau de toilette 50 ml. af ”factory data: carton information” fremgår det, at modtageren har kun- denummer 500024, og at modtageren er lancaster df (duty free). de informationer, der fremgår af bilag 25, er fortsat tilgængelige i deres edb-system. i deres sap-system (bilag 27) fremgår det, at kunden med kundenummer 500024 er coty argentina s.a. - 6 - i tilfælde af, at hun af tredjemand bliver præsenteret for en faktura fra coty, kan hun gå til- bage i deres systemer og via serienummeret se, hvor produktet første gang blev markedsført. med hensyn til coty’s distributionssystem har hun forklaret, at coty har et selektivt distribu- tionssystem. alle coty’s produkter sælges igennem autoriserede distributører og detailhand- lere, som skal have et fysisk parfumeri med salgspersonale, som kan vejlede kunderne om produkterne. coty stiller endvidere til de autoriserede forhandlere krav til forretningernes ind- retning. coty’s produkter er livsstils- og prestigeprodukter, og de skal derfor sælges i et præ- sentabelt miljø. coty argentina og coty prestige shanghai (
6. hk)ltd. er en del af coty-koncernen. coty ar- gentina og coty prestige shanghai (
7. hk)ltd.s rolle er at sælge produkterne på deres lokale markeder. coty argentina og coty prestige shanghai (
8. hk)ltd. sælger til autoriserede detail- handlere. coty argentina og coty prestige shanghai (
9. hk)ltd. må ikke sælge coty’s pro- dukter til detailhandlere uden for deres lokale markeder. de må f.eks. ikke sælge til eu. li- geledes må de autoriserede detailhandlere også kun sælge coty’s produkter på det lokale marked. detailhandlere i f.eks. argentina og kina må således ikke sælge coty’s produkter til eu. produktet davidoff cool water deep 50 ml, som fremgår af sagens bilag 3, produceres ikke længere, men det kan være at finde på markedet, så længe det haves på lager. der bliver solgt ud af lagervarerne. de distributører eller detailhandlere, der har udgåede varer på lager, må heller ikke sælge disse varer uden for deres lokale markeder. nova engel og ventus a.e. er ikke autoriserede forhandlere. coty har ført en retssag mod nova engel, som endte med, at nova engel blev dømt til at betale erstatning til coty. coty har udelukkende foretaget ét testkøb hos ventus a.e. produktet, der blev købt i den forbin- delse, var et europæisk produkt. coty har ikke foretaget yderligere testkøb. at det ved et test- køb blev konstateret, at der var tale om et europæisk produkt, udelukker ikke, at ventus a.e. krænker coty’s rettigheder. da ventus a.e. ikke er en autoriseret forhandler, ved de hos coty ikke, hvor de produkter, som ventus a.e. sælger, stammer fra. det kan være europæiske pro- dukter, men det kan også være ikke europæiske produkter. - 7 - højesterets begrundelse og resultat sagen angår i første række, om parfume shop ved ekaterina stavropoltseva har krænket coty germany gmbh’s varemærkerettigheder ved at sælge 1 stk. davidoff cool water deep 50 ml eau de toilette og 1 stk. davidoff cool water 75 ml eau de toilette, og om disse salg indebæ- rer, at parfume shop har handlet i strid med den forligsaftale, som parterne indgik i 2007. hvis der er sket en krænkelse og/eller et aftalebrud, er spørgsmålet, i hvilket omfang coty kan rejse krav mod parfume shop om betaling af konventionalbod mv. varemærkekrænkelse – anerkendelse (coty’s påstand 1) coty’s påstand 1 angår, således som sagen er forelagt, følgende fire eu-varemærker, der er anbragt på de testkøbte parfumevarer: ordmærkerne cool water (nr. 0761286) og da- vidoff cool water deep (nr. 0814459) samt figurmærkerne davidoff cool water (nr. 0518673) og cool water (nr. 001524545). det er ubestridt, at coty som licenstager for zino davidoff sa er berettiget til at påtale vare- mærkekrænkelser vedrørende de varemærker, som de solgte parfumevarer er forsynet med. det følger af artikel 9 i rådets forordning (
10. ef)nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om vare- mærker (varemærkeforordningen), at indehaveren af en varemærkerettighed kan forhindre, at andre sælger varer med varemærket inden for eu/eøs. dette gælder dog ikke, hvis varerne af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for eu/eøs under det pågældende mærke (konsumption), jf. varemærkeforordningens artikel 13, stk. 1. højesteret lægger efter bevisførelsen, herunder de udskrifter med serie- og kundenumre, der er fremlagt for højesteret, til grund, at den testkøbte davidoff cool water deep 50 ml eau de toilette oprindelig er solgt til et selskab i coty-koncernen i argentina, og at den testkøbte da- vidoff cool water 75 ml eau de toilette oprindelig er solgt til et selskab i coty-koncernen i kina. parfume shop har oplyst, at firmaet købte de to parfumevarer hos selskabet ventus a.e. i grækenland, men parfume shop har ikke ført bevis for, at varemærkeindehaveren selv har markedsført de to eksemplarer af parfumevarerne inden for eu/eøs eller har givet samtykke til, at andre virksomheder, herunder ventus, har markedsført dem inden for eu/eøs. på den - 8 - baggrund finder højesteret, at parfume shop har krænket coty’s varemærkerettigheder ved salget af de to parfumevarer, og højesteret tager herefter coty’s påstand 1 til følge som ne- denfor bestemt. varemærkekrænkelse – forbud (coty’s påstand 2) coty’s påstand 2 omfatter efter sin ordlyd ikke alene de fire eu-varemærker, som er omfattet af påstand 1, men tillige en række yderligere varemærker, der er anført i varemærkeudskrif- terne indeholdt i bilag 1, hvoraf kun en del er medtaget i ekstrakten for højesteret. coty har ikke redegjort for baggrunden for, hvorfor påstand 2 medtager varemærker ud over dem, der er omhandlet i påstand 1, og hvorfor alene en del af varemærkerne anført i bilag 1 indgår i ekstrakten. dertil kommer, at det i påstandens beskrivelse af den forbudte handling indgår, at der ikke må være ”indtrådt konsumption”, hvorved en eventuel tvist om, hvorvidt der er sket konsumption – og dermed vurderingen af handlingens lovlighed – reelt henskydes til en efter- følgende sag om håndhævelse af forbuddet. højesteret finder på den anførte baggrund, at påstand 2 er for uklar og for ubestemt til, at den kan danne grundlag for en dom til forbud. højesteret tager derfor parfume shops påstand om afvisning af coty’s påstand 2 til følge. coty’s betalingskrav (coty’s påstand 3 og 4) højesteret finder, at parfume shop har overtrådt forligsaftalen ved at krænke coty’s vare- mærkerettigheder i forbindelse med det salg, der er omfattet af påstand 1. forligsaftalen bestemmer, at parfume shop ved overtrædelse af et eller flere af punkterne i forliget i hvert enkelt tilfælde – ud over erstatning for det tab, som coty har lidt – skal betale en konventionalbod på 150.000 kr. parfume shop har solgt de to parfumevarer til en samlet pris på mindre end 700 kr., og det må lægges til grund, at parfume shops øvrige salg af davidoff-produkter har været meget be- grænset. vederlag, erstatning og godtgørelse efter varemærkelovens § 43, jf. varemærkefor- ordningens artikel 102, i anledning af varemærkekrænkelsen vil derfor alene kunne føre til meget beskedne krav mod parfume shop. hertil kommer, at parfume shop efter det oplyste købte varerne af en virksomhed i eu, og at det må antages, at parfume shop ikke var klar - 9 - over, at der ikke var givet samtykke til, at varerne kunne sælges i eu/eøs. i lyset af de nævnte forhold finder højesteret, at den krævede konventionalbod på 300.000 kr. står i mar- kant misforhold til retsbruddet og dets økonomiske konsekvenser. højesteret finder herefter, at bodsbeløbet bør nedsættes i medfør af aftalelovens § 36, og fastsætter det samlede beløb, som parfume shop skal betale, til 25.000 kr. højesteret tager således coty’s påstand 3 og 4 delvis til følge med i alt 25.000 kr. sagsomkostninger efter sagens forløb og udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for sø- og han- delsretten eller højesteret til den anden part. thi kendes for ret: parfume shop ved ekaterina stavropoltseva skal anerkende, at virksomheden ved salget af de 2 stk. parfumer testkøbt af coty germany gmbh, 1 stk. davidoff cool water deep 50 ml eau de toilette og 1 stk. davidoff cool water 75 ml eau de toilette, har krænket coty germany gmbh’s varemærkerettigheder. coty germany gmbh’s påstand 2 afvises. parfume shop ved ekaterina stavropoltseva skal inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse til coty germany gmbh betale 25.000 kr. med procesrente fra den 2. maj 2012. ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten eller højesteret til den anden part.