Obsah (4)

§ 6§ 3§ 2§ 24

dom afsagt den 29. oktober 2015 af østre landsrets 2. afdeling (landsdommerne kaspar linkis, frosell og jakob bjerre (kst.)). 2. afd. nr. b-1925-14: a/b trylleskovparken (advokat thomas schioldan søre

§ 6, idet renteswapaftalerne blev solgt som surrogater til fastforrentede lån.

endvidere har foreningen til støtte for, at forældelsesfristen er suspenderet anført, at nykredit bank a/s først under ankesagen har oplyst om renteswapaftalernes asymmetri (konveksitet) til fordel for nykredit bank a/s, men til økonomisk skade for a/b trylleskovparken, samt at der til renteswapaftalerne var knyttet yderligere betydelige omkostninger i form af en uoplyst rentemarginal. endelig har a/b trylleskovparken til støtte for anbringendet om suspension af forældelsen supplerende gjort gældende, at nykredit bank a/s’ rådgivning led af en række mangler i form af manglende oplysninger om etableringsomkostningerne, at markedsværdien fra første dag ville være negativ, at der var tale om et komplekst højrisiko produkt, at der ikke var foretaget tilstrækkelig afdækning, samt om de skattemæssige konsekvenser. nykredit bank a/s har heroverfor gjort gældende, at forældelsesfristen er 3 år, jf.

§ 3, stk.

1, og skal regnes fra tidspunktet for den påstående misligholdelse, - 13 - jf.

§ 2, stk.

3. nykredit har i relation til ab trylleskovparkens anbringende om 10 årig forældelse supplerende gjort gældende, at

§ 6

ikke finder anvendelse på en renteswapaftale, allerede fordi der ikke er tale om ”fordringer i henhold til pengelån eller ubevilligede overtræk på konti i pengeinstituttet”. nykredit bank a/s har yderligere til støtte for, at forældelsesfristen ikke er suspenderet, anført, at nykredit bank a/s ikke var forpligtet til at rådgive om asymmetri (konveksitet), og at a/b trylleskovparken kunne gøre sig bekendt med den faktiske udvikling af markedsværdien i kraft af de fremsendte markedsværdiopgørelser. nykredit bank a/s har herudover gjort gældende, at a/b trylleskovparken i mere end 2 år efter at være blevet rådgivet om konveksitet og inden fremsættelsen af indsigelsen fortsatte med at betale i henhold til renteswapaftalerne og først ved brev af 20. marts 2013 fremsatte ugyldighedsindsigelsen uden at ophøre med betalingerne, hvorfor aftalerne er ratihaberet, og foreningen ved passivitet har fortabt sin indsigelse. i relation til a/b trylleskovparkens anbringende om manglende oplysning om kreditmarginalen har nykredit bank a/s supplerende gjort gældende ikke at have haft pligt til at oplyse nærmere herom, blandt andet fordi a/b trylleskovparken har været bekendt hermed fra aftalernes indgåelse. nykredit bank a/s har endvidere anført, at kreditmarginalens påvirkning af markedsværdien har kunnet konstateres i kraft af markedsværdiopgørelserne. nykredit bank a/s har yderligere bestridt ikke at have rådgivet om, at der var tale om komplekse højrisikoprodukter, da dette i tilstrækkelig grad fremgår af aftalegrundlaget. endelig har nykredit bank a/s bestridt, at der foreligger manglende renteafdækning, samt at a/b trylleskovparken har været udsat for negative skattemæssige konsekvenser, idet der er overensstemmelse mellem renteswapaftalerne og a/b trylleskovparkens underliggende realkreditfinansiering, ligesom de påberåbte negative skattemæssige konsekvenser er udokumenterede. vedrørende indhentelse af en sagkyndig erklæring har a/b trylleskovparken gjort gældende, at en erklæring er fornøden for at bibringe landsretten den fornødne viden om renteswap, samt at begæringen herom ikke er fremsat for sent. nykredit bank a/s har heroverfor gjort gældende blandt andet, at indhentelse af en erklæring er overflødig, og at begæringen burde have været fremsat på et tidligere tidspunkt under sagen. - 14 - landsrettens begrundelse og resultat forældelse landsretten finder, at et erstatningskrav på det grundlag, som a/b trylleskovparken har gjort gældende, er omfattet af

§ 3, stk.

1 og stk. 2. da der ikke er tale om en fordring i henhold til pengelån, findes det mulige erstatningskrav derimod ikke omfattet af

§ 6

. i det skriftlige aftalegrundlag mellem parterne er der givet oplysninger om, at der foreligger særlige risici ved indgåelse af aftaler om finansielle instrumenter. blandt andet fremgår det af punkt 15 i ”rammeaftale vedr. handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter af

1. november 2005”, at kunden er ”bekendt med, at handel med finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelige risici”. herudover fremgår det blandt andet af præsentationsmateriale, udarbejdet af nykredit bank a/s og forevist på a/b trylleskovparkens generalforsamling den
2. juni 2007, under overskriften ”påvirkning af andelskronen”, at ”hvis andelskronen fastsættes ved metode b eller c (offentlig vurdering eller valuarvurdering) bør finansielle instrumenter værdireguleres (ligesom realkreditgælden)”. a/b trylleskovparken har løbende modtaget markedsværdiopgørelser vedrørende parternes mellemværende. opgørelserne blev efter aftale fremsendt til a/b trylleskovparkens ejendomsadministrator, datea, som modtog disse på vegne af foreningen. a/b trylleskovparken har ikke bestridt indholdet af markedsværdiopgørelserne eller i øvrigt rejst spørgsmål vedrørende dem. fra den
3. december 2007 er der fremsendt rente- og betalingsnotaer til datea fra nykredit bank a/s. efter de vidneforklaringer, der er afgivet af marianne clausen, jens kragh petersen, anette dyhl, hans w. christensen og aksel funch, lægger landsretten til grund, at a/b trylleskovparken – uanset hvad foreningen tidligere måtte have modtaget af information - senest i forbindelse med udsendelsen af årsregnskabet for 2009 til brug for afholdelse af den ordinære generalforsamling den
4. april 2010 blev opmærksom på den - på daværende tidspunkt – betydelige negative markedsværdi. dette understøttes tillige af § 33 i foreningens vedtægter, hvorefter det reviderede og underskrevne årsregnskab samt forslag til drifts- og likviditetsbudget skal udsendes til andelshaverne samtidig med indkaldelsen til den ordinære generalforsamling. indkaldelsen til a/b trylleskovparkens ordinære generalforsamling er - 15 - dateret den
5. marts
6. af dagsordenen fremgår som punkt 3 følgende: ”forelæggelse og godkendelse af årsregnskab samt forslag til værdiansættelsen. årsregnskab vedlagt”. det kan på denne baggrund lægges til grund, at a/b trylleskovparken senest den
7. marts 2010 – og dermed mere end 3 år forud for sagens anlæg den
8. april 2013 - fik det fornødne kendskab til omstændigheder, som kunne begrunde foreningens mulige erstatningskrav. det, som foreningen har anført vedrørende de efterfølgende fremkomne oplysninger, kan ikke føre til et andet resultat. landsretten tiltræder herefter, at a/b trylleskovparkens mulige krav var forældet ved indlevering af stævning den
9. april
10. ugyldighed a/b trylleskovparken havde senest den
11. marts 2010 kendskab til omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstatningskrav på grund af utilstrækkelig rådgivning. foreningen skrev imidlertid først den
12. oktober 2011 til nykredit bank a/s og gjorde gældende, at der blandt andet ikke var oplyst om rentetillæg, og at det var kritisabelt, at nykredit bank a/s udbød uprøvede og uigennemskuelige finansielle produkter, som gjorde andelene usælgelige. dette blev afvist af nykredit bank a/s ved brev af
13. november
14. i hvert fald under disse omstændigheder, hvor der gik cirka 1 ½ år fra a/b trylleskovparken senest fik kendskab til de omstændigheder, som begrundede foreningens mulige erstatningskrav, til klage blev fremsendt til nykredit bank a/s, og yderligere cirka 1 ½ år før krav den
15. marts 2013 blev gjort gældende over for nykredit bank a/s, findes andelsboligforeningen ikke at have fremsat sin ugyldighedsindsigelse inden rimelig tid. det forhold, at foreningen ikke var en professionel aktør på det finansielle marked, kan ikke føre til en anden vurdering. den mulige indsigelse om ugyldighed er herefter fortabt ved passivitet. modregning swapaftalerne er ikke hævet, opsagt eller misligholdt. eventuelle krav om øget sikkerhedsstillelse er frafaldet af nykredit bank a/s. som sagen er forelagt og procederet, må landsretten herefter lægge til grund, at nykredit bank a/s ikke har nogen forfalden fordring på andelsboligforeningen, som andelsboligforeningens mulige krav kan gøres gældende overfor til modregning, jf.

§ 24

. - 16 - sagkyndig erklæring på baggrund af det anførte finder landsretten, at indhentelse af en sagkyndig erklæring om renteswap er ufornøden, og landsretten tager derfor ikke a/b trylleskovparkens anmodning herom til følge, jf. retsplejelovens § 341. afslutning landsretten stadfæster herefter byrettens dom. a/b trylleskovparken skal som tabende part betale sagsomkostninger for landsretten til nykredit bank a/s med i alt 80.000 kr. ved fastsættelsen af beløbet, der tilkendes til dækning af udgifter til advokatbistand, er der særligt henset til sagens omfang og varighed samt til dens betydning for parterne. t h i k e n d e s f o r r e t: byrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for landsretten skal a/b trylleskovparken inden 14 dage betale 80.000 kr. til nykredit bank a/s. sagsomkostningerne forrentes med procesrente, jf. rentelovens § 8 a.